有限責任公司股權善意取得制度芻議
——由《公司法司法解釋（三）》第27 條切入

張 暢 呂 凱

（1.華東政法大學法律學院 上海 200042；2.天津大學文法學院 天津 300072）

一、問題的提出

最高人民法院2011 年公布的《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》規定了在第25 條和第27 條的情況下可以參考《物權法》第106 條進行適用，即“名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第106 條的規定處理”；“股權轉讓后尚未向公司登記機關辦理變更登記，原股東將仍登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，受讓股東以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第106 條的規定處理。”相較于德國大規模修改的《有限責任公司法》（考慮到該法第16 條第2 款對于股權善意取得的立法技術及其所面臨的廣泛批評[1]），最高院司法解釋對案件類型進行了限縮，嚴格限制了適用《物權法》第106 條的兩種情形，這一謹慎的做法固然值得肯定，一方面適應了公司發展的需要，另一方面小規模地適用事實上也免于面臨如德國《有限責任公司法》中的大量矛盾。但是本文認為，由于理論準備的不充分，《解釋（三）》的規定依然是充滿矛盾的，對于以上的情形是否適用善意取得制度也不無疑問。

在第25 條的情形下，盡管違背了雙方的出資協議，名義股東處分其名下股權的行為不構成無權處分。名義股東與實際出資人之間的法律關系與股東和公司間的法律關系是彼此獨立的法律關系，其實不外乎是借錢入股，將財產投入公司后，財產已經不再屬于投資股東，而是作為抽象的份額及于股東，至于財產來自何處則在所不問，實際出資人并沒有與公司締結多方協議，不具備任何人合性的特征，因此此時并不構成無權處分，不存在善意取得問題，應該是毫無疑問的。

而第27 條第1 款之“一股兩賣”的規定也存在較大的問題：一方面，此類情形下似乎并不能滿足善意取得的適用條件和價值前提——誘因原則；另一方面，無論從文義解釋還是體系解釋的角度看，股權變動的模式不同于物權變動模式，單純參考《物權法》的規定似乎存在較大的問題。而工商登記從設計目標和實際功能上都無法承當不動產登記簿之權屬彰顯功能，要將其作為善意取得的依據未免過于單薄，而最重要的，對于善意標準的判斷，學界似乎還未有定論，若類推適用善意取得的情形，僅采用經濟補償的方式，則導致股東身份永久喪失的后果，這對于原受讓人是極為不公平的。本文將基于以上幾個方面展開論述《解釋（三）》第27 條的規定不能稱之為良策。此外，如無特別說明，本文所涉及的公司皆為有限責任公司。

二、善意取得的法價值衡量

（一）善意取得的制度基礎

善意取得被認為發源于日耳曼法中“以手護手”的習慣，即任意將動產交付他人者，僅能向其相對人請求返還，如該他人將之讓與第三人時，除得對相對人請求損害賠償或其他權利外，不得對第三人請求返還，即就動產對第三人之物上請求權加以限制。[2](P218)現代民法采用的善意取得規則，乃是脫胎于港口貿易和與航運相關的商業貿易，由于商業交易頻繁發生，貨物往往經過了多重流轉，如果僅因為某一次交易中存在瑕疵，就將整個交易鏈否定，則成本甚巨，也不具有實現的可能，為鼓勵交易進行、保護交易雙方的合理信賴，此項制度開始受到推崇。演化至今，現代民法基本繼承了保護交易便利的原則，在交易安全和便利與原所有人的利益兩項不同的價值間選擇了對交易安全的保護。

（二）股權轉讓的特殊利益

在參照適用其他規范時，應當考量對象是否能夠等量齊觀，而在此過程中（此處即股權與普通物權的差異），應當秉持實質重于形式的原則。股權有著不同于一般物權的其他特征，似乎并不符合善意取得制度的設計目的。相對于純粹的邏輯問題，立法上對善意取得的確認更是出自現實利益的需要。

善意取得制度脫胎于商法的出現和發展，原本目的是滿足商品流通的需要。因為商品不斷轉手流動，所以在一長串交易中追溯前手交易幾乎是不可能的，因此予以適用善意取得制度的財產應當具有充分的流動性，為保障合理信賴和促進商品流通，各國立法才紛紛確定了善意取得的原則；而與此相對的是，有限責任公司的股權包涵了大量的人身性與股東彼此之間的信賴，公司內部較為封閉，因此有限責任公司股權的流動不如普通的動產和不動產那么充分，而股權的流動也不是完全自由的。一方面，股東權利不僅是一項財產權利，更包含了股東身份、公司人合性和股東個人的信用等諸多利益；另一方面，股權并不只是股東個人的私人財產，股東對股權的應用應當服從于公司——這一獨立商事主體的意思，其利用和轉讓原則上受制于公司的總體經營目標[3]，其他股東也可以通過先買權的方式阻止外部人進入公司。因此，構建善意取得制度似乎更像是一個純粹的商業需要，必須考慮的并非單純是邏輯上的融通，更應該評價的是適用善意取得制度的不同對象的是否具有流動性特征判斷是否符合善意取得制度的設計目的。相較于一般的物，股權依附于有限公司，形式上更加封閉；由于承載了社員權和股東之間的信賴，內容上涉及了更多人的利益。因此，有限責任公司的股權流轉似乎不應該那么的“自由”，單純適用善意取得制度似乎不盡合理。

（三）善意取得中的誘因原則

《解釋（三）》第27 條沒有細化的是：原則上，并非所有的無權處分案件均能適用。善意取得制度在原受讓人和善意第三人間選擇保護善意第三人，犧牲了原受讓人的利益，無論出于何種法政策的考慮，此種價值衡量必然侵害了原受讓人的利益。為均衡雙方利益，國外民商事規范運用了“誘發原則”，即“所有人如果將自己的占有托付給第三人，而第三人通過處分濫用了這種信任，所有權人必須自己承擔這種風險。如果該物是所有人不情愿地丟失的，他則無須承擔這種風險。”[4](P253)對于《解釋（三）》第25 條涉及的隱名出資的情形而言，事實上采取隱名形式這一異于常規的出資方式，就意味著將承擔可能的股東外觀與實際出資人不符的風險，因此符合“誘因原則”。但是在第27條規定的一股二賣情形，卻難以認定是先受讓人“誘發”了某種引人誤認的外觀，此時依然參照《物權法》第106 條的規定予以適用，未免忽視了先受讓人的地位。事實上，本文認為，兩受讓人的地位應當趨于平等，這將在下一部分進行論述。

相比之下，瑞士的立法的做法較為激進——將所有的非基于所有權人的意志而形成的占有脫離物排除在善意取得的適用范圍之外。①這是因為，對于占有脫離物，其與所有人相分離的狀態并非是由于所有人的意思，無論是從原因力的大小還是從支配風險的難易程度上來看，任意當事人間的地位都是平等的，若此時依然適用善意取得制度，則過于偏袒第三人。落實到股權善意取得上，就是先受讓人不應基于非因自身導致的原因而被剝奪已經完成轉讓的股權。

相關的規范可以從實在法上找到依據，我國《物權法》第107 條規定：所有權人或者其他權利人有權追回遺失物。該遺失物通過轉讓被他人占有的，權利人有權向無處分權人請求損害賠償，或者自知道或者應當知道受讓人之日起二年內向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得該遺失物的，權利人請求返還原物時應當支付受讓人所付的費用。第107條的規定與第106 條不同，對于遺失物和普通物的善意取得予以區別對待。由于原股東在轉讓股權后，事實上已經不再持股,股權已經由先受讓人取得，對于先受讓人而言，此時股權是非基于其自己意思而被原股東二次轉讓的，原理上類似于占有脫離物。因此在《解釋（三）》第27 條在討論《物權法》第106 條的適用時，應當有《物權法》第107條參考適用的余地。甚至相較而言，從外觀上看，《物權法》第107 條描述的情形與《解釋（三）》第27條描述的“一股二賣”更為接近，二者都在討論在名實完全不符的情況下，關于不屬于自己的財產的歸屬問題，而一方面也融合了基于登記而產生的信賴利益問題，但在冒名情形下，使先受讓人在毫無過錯的情形下喪失股權有失妥當，嚴重違背公序良俗。所以若同時參考106 條關于善意取得和107 條遺失物的規定，再根據“當事人有無重大過失”“是否因先受讓人的重大過失導致了股權的喪失”“原股東之行為是否加大了失權風險”等因素進行判斷，則似乎更為恰當。甚至有觀點認為參考第106 條毫無必要：當無權處分發生在非自愿脫離物的情形下，假冒他人姓名進行不動產或者股權過戶登記的后果，應該傾向于類推到遺失物，而不是擴大適用到善意取得制度，在規范上才算公正。[5]不管是同時參照第106 條和第107 條，還是單獨參照第107 條，《解釋（三）》都沒有涉及關于遺失物的內容，不得不說是一種疏漏。

三、股權變動異于不動產物權變動

（一）股權變動模式的學說分析

有學者認為，無論是基于物債二分還是抽象主義原則的立場，股權變動應采債權形式主義之立場，即股權變動原則上需要滿足特定的形式，通常以股東名稱記載于股東名冊為生效要件。總體上，股權轉讓合同與股權轉讓是兩個不同的行為，除合同外還需要所謂的“交付行為”（載入股東名冊），才能完成權利的轉移，[6]更有甚者，有學者認為，受讓人的取得需以股東名冊之變更登記或公司登記中的股東變更登記為要件。[7](P310-311)不過總體上，持此立場的學者認為，股權轉讓合同僅產生履行義務，而非股權的當然變動，股東名冊是股權變動的生效要件，而工商登記具有對抗效力。[8]

不過另有觀點認為，基于《公司法》第32 條和第73 條的表述，股權變動應采取意思主義的變動模式。股權轉讓合同生效時，亦達成股權轉讓的效果，至于是否記載于股東名冊或變更工商登記，則不屬于股權轉讓的生效要件。[9]此項論述的理由似乎更為充分，原因在于：形式主義原則并未見諸于《公司法》和《公司登記管理條例》，而《公司法》第73 條規定“……公司應當注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發出資證明書，并相應修改公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額的記載”。從第73 條的表述來看，既然受讓人已經被定義為“新股東”，而后再由公司進行股東名冊的修改，則從文義解釋的角度即可以認為，在變更股東名冊之前，受讓人已經獲得了股東身份，而后由公司負責將此項變動落實于文本。而結合第32 條：“有限責任公司應當置備股東名冊……記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利，公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”“應當”說明置備股東名冊屬于公司對受讓人的義務，在公司與受讓人間發生效力，不能證明載入股東名冊是股權讓與的構成要件，因此可以看做受讓人得以對內主張股東權利的依據——使股權轉讓的效果對抗公司的依據。[10](P233)公司確認程序的完成才能表征股東與公司之間法律關系的開始。[11]因此，股東名冊應當僅具有在公司內部彰顯權利的證據功能，至于其是否具有對外效力則有待商榷。

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此外，本文認為，若對《公司法》第32 條第2項作反面解釋，則可以推論出：未記載于股東名冊的，不得依股東名冊主張行使股東權利這一結論，并不能得出“股權轉讓行為無效”的結果；而從時間上看，須先有股權的轉讓行為，之后再發生記載于股東名冊的事實；從事實上看，公司在某些情形下甚至可以拒絕辦理股東名冊的記載，[12]并不溯及地導致股權轉讓行為無效。因此，毫無疑問，轉讓行為與辦理股東名冊登記是處于兩個不同階段的行為，第32 條似乎只針對后一部分，僅在表述若受讓人未被記載于股東名冊，則受讓人缺乏在公司內部的主張權利依據的依據，而無關乎在原股東轉讓行為的效力。

此外，根據《解釋（三）》第23 條的規定：“當事人依法……依法繼受取得股權后，公司未根據公司法第31 條、第32 條的規定簽發出資證明書、記載于股東名冊并辦理公司登記機關登記，當事人請求公司履行上述義務的，人民法院應予支持。”既然已經“取得股權”，而后才有權申請記載于股東名冊，則事實上二者歸屬不同行為，彼此不構成統一行為，這一點不應存在疑義。因此，采意思主義的立場似乎更能與現行《公司法》的規定相融通。

（二）意思主義及對抗主義模式引發的制度性沖突

從以上的分析來看，股權變動應采意思主義模式，登記僅具有對抗效力。如此一來，股權變動模式似乎更類似于債權的變動模式，若參照《物權法》第106 條的規定，似乎有自相矛盾之嫌。第106條規定，“轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。”“應當登記的”與“已經交付”說明在善意取得中，不動產物權變動和動產物權變動需要滿足辦理登記或交付的構成要件，換句話說，適用第106 條的前提在于“權利變動以登記生效主義為前提”。但股權變動原本就采用意思主義的變動模式，不存在所謂的權利變動效果以“辦理登記”為生效要件，若參照第106 條的規定進行適用，則無法解釋為何反而需要對股權進行登記，而非原本的意思主義模式方能發生權利變動之效果。

股權對抗主義與《物權法》第106 條善意取得的構成是矛盾的，在股權多讓與中，對于后轉讓行為是否構成無權處分，學界有不同觀點。有觀點認為既然采取意思主義變動模式，輔之以登記對抗主義，原股東因第一次轉讓行為而成為無權利人，后行為當然為無權處分：在股權讓與之意思主義立場下，一經股權讓與之合意，受讓人即取得股權，相應地讓與人也就喪失其股權……其情形，如同債權無權處分之構成，在法教義學構造上應不存在疑問。[13]然而亦有學者認為，后行為不構成無權處分，類似的觀點諸如：未經登記的股權變動不得對抗第三人，則對于第三人而言股權變動可以視為不存在，那么出讓人向其轉讓股權的行為也就不構成無權處分。[14]

本文認為，登記對抗主義與登記生效主義，分別應用于有權處分和無權處分的模式，我國《解釋（三）》第27 條的規定似乎混淆了登記對抗主義與善意取得之間的巨大差異。登記對抗主義是針對特殊財產引申出的設計，諸如我國法律上對于特殊動產的權利變動規則，在存在不同的買受人時，尚未交付時，先辦理登記的買受人優先取得物權。較之不動產物權的變動模式，股權變動采用“關于權利變動的意思表示+登記對抗主義”的規則，無登記生效主義適用的余地，從構造上亦更類似于特殊動產的變動模式。從實證法的角度分析，參照最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10 條第2 款規定：先行辦理所有權轉移登記手續的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務的，人民法院應予支持。參照這一規定，先后買受人在誰能優先受讓的問題上具有平等性：無論是先受讓人還是后受讓人，都是由先完成交付或登記者優先取得，這解決了不同受讓人間誰能最終獲得權利的問題；而學理上看，亦有學者持此觀點：無權處分論忽視了二重買賣中兩個受讓人居于平等地位，均可對世主張絕對性的消除妨害等請求權，但相互之間不得主張所有權，唯有先登記者取得完整所有權，登記對抗的意義便在于此。[15](P33-34)

同時，亦有學者注意到，在意思主義的股權轉讓和登記對抗主義的模式之下，從股權轉讓的生效到權利的公示之間存在一個時間差，不同于一般物權的變動模式——生效與共識同時發生，股權從權利的實現到對外彰顯上是分離的。而《公司登記管理條例》第26 條到第40 條的規定可以看出，只有公司才是辦理各項變更登記的主體，且根據第34 條的規定：公司有長達30 天的時間辦理登記；此外，股權變更的登記也不需要原股東的涉及，其身份亦無從考究，而受讓人本身卻無法獨自辦理變更登記。毫無疑問，只要股權變動和名冊登記之間存在時間差，股東名冊的正確性就無法保障。分離的模式——登記主體是公司而非股東、股權變動與名冊登記的時間分離——無疑使股權受讓人居于交易中的弱勢地位。[17]

四、工商登記無法承當不動產登記簿之權屬彰顯功能

最高人民法院指出，“第三人憑借對既有登記內容的信賴，一般可以合理地相信登記的股東（即原股東）就是真實的股權人。”[18](P32-33)對此可以認為，《解釋（三）》將不動產登記簿作為股權登記的參考系，而學界亦多持此項觀點。[9][14]不過本文認為，無論是從制度設計目的與公示效果的強弱來看，不動產登記簿和工商登記都不具有所謂的相似性，不能隨意將不動產登記簿的效力類推、擴張到工商登記的效力上。

從制度設計的目的上看，不動產登記簿采用真實主義原則，不動產登記簿作為由公權力保障的權屬證明，承擔了提供真實信息、保障交易進行的作用，因此登記機關對不動產的權屬狀況及各項材料進行實質性審查，《物權法》第12 條亦詳細規定了登記機構應當履行的各項職責，是故公眾對此項登記賦予了絕對的信賴。相反，商事交易意在貫徹效率原則，原則上應當不斷簡化商事登記程序。相較于與股份公司，有限責任公司更加靈活，人合性更強，當事人意思自治的空間也更大，因此我國目前的工商登記僅以形式審查為要求。由于我國的工商登記并不進行實質審查，相較于不動產登記簿，股權工商登記的公示性不強、正確性難以保障，不能作為權利存在的依據，亦無法像不動產登記簿一樣承載權利彰顯之功能。因此有觀點認為，現行法上的股東登記制度固然提供了一種登記，但其并不能嚴格保證記載與歸屬的一致性；[13]甚至有學者指出，工商登記根本不具有外觀功能。[19]這一論斷的合理性在于：工商登記是公司需要向登記機關披露的信息，應當僅僅作為信息公開之用，其性質類似于公司的行政事務，而面對形式審查，作為市場主體的有限責任公司一般都傾向于保護更多的商業秘密，出于保密的目的，公司事實上是不可能將任何股權變動狀況都加以公開的。

實踐中，股權登記被偽造的案例層出不窮，參考北京市朝陽區基層人民法院所統計的案件受理情況：2006 年—2008 年間，90%的股權轉讓糾紛發生在有限責任公司之間，其中冒名股東虛假簽名的案件占30%左右。[20]因此，制度設計的當務之急應當是完善登記制度，促進當事人積極完成登記，而不是舍近求遠犧牲真實權利人來保護后手交易。[19]

由于實質審查的存在，需要構成不動產的善意取得是非常困難的。而工商登記則不同，由于缺乏實質審查的存在，此項登記出現錯誤的概率大大增加，從而導致外部人可以偽造文件進入公司內部，典型的比如著名的“崔海龍案”，②盡管燕某等人經過偽造字跡的行為順利完成了對孫某的股權轉讓，但最高院似乎并沒有論述工商登記僅具備形式審查、公示效力不強的特征，從而作出減少參考《物權法》第106 條的決定，相反，最高院認為：“在隱名投資關系中，名義股東轉讓股權予非股東第三人，亦以工商登記為準。因此，在股權轉讓中適用善意取得制度，與不動產的善意取得有著相同的法律依據”，做出了支持孫某等人取得股份的判決。這一判決原則不僅忽視了工商登記與不動產登記簿在公示能力上的差異，更為股東乃至他人控制公司股權資本打開了方便之門，部分股東可以通過偽造文書和簽章等方式，跨過合法的股東內部協商途徑，將其他股東排擠出公司；在某些情形下，即使股東會同意了原股東的二次轉讓行為，亦違背了誠實信用原則。通過使后受讓人進入公司，不啻于對于原受讓人的一次搶劫，這一行為無疑抹煞了有限公司的人合性特征，有限責任公司基于一定的信任而成立，對具體當事人股東的依附性較高，最高院在此處的適用，使得股東正常獲得資格的途徑形同虛設，從而掏空了有限責任公司的內部協商和集體經營機制；此外，公司運行實踐中，以冒名形式侵害股權的案件非常常見，法院在審理時應當提高善意取得的適用標準，為第三人取得股權增加注意義務，以防止股東權利被隨意處分。此外，由于我國《公司法》中，有限責任公司股權變動存在股東名冊和工商管理部門登記的雙層公示模式，[21]采取股權工商登記和股東名冊的雙重公示還容易造成權利外觀上的混亂。[22]

五、第三人在何種情形可稱之為善意

事實上，《解釋（三）》所覆蓋的情形實在有限，在參考《物權法》第106 條的適用過程中可以發現，如何認定“善意取得”是一項艱巨的任務。即使參考第106 條的規定，因為動產和不動產善意取得中善意的標準也是不一樣的，究竟何種程度可稱之為善意依然是存在爭議的。對于動產而言，由于外觀和權屬的結合通常比較緊密，因此構成“善意”的標準較低，一般指不知無權處分；不動產則采用純粹外觀主義，而如前文所述，我國工商登記的公示效果尚無法達到不動產登記簿的程度，因此“純粹外觀主義”并無適用之余地。不過對于股權讓與而言，一般過失或輕過失不應構成第三人的非善意，否則第三人為避免出現無法確定的情形，將會進行過度的審査，股權善意取得制度節約交易成本的功能將有被架空的危險。[17]

股權的取得，需要達到過半數股東同意才能實現，如果先買受人已經獲得了半數以上股東的同意，甚至被載入了股東名冊，而后受讓人也許經過股東同意和載入名冊的手續，從商業交易的常理來說，后受讓人是非常有可能發現先受讓人的存在的，此時股權“取得”尚未發生，后受讓人是否能構成“善意”，這一點是值得商榷的。況且，對于善意的時點也難以判斷，由于股權轉讓必須經過全體股東過半數同意，那么，第三人的善意究竟應該存在于與出讓人達成一致時，還是存在于股東表決時，抑或應當貫徹于整個交易之始終，不無疑問。

而所謂的第三人要取得股權，“善意”的標準也難以明確。商業活動的專業性更強，與其說商人是善良無知的弱勢群體，毋寧說是機敏算計的經營者，假設其不具備獲取商業情報與盡職調查的能力是完全不現實的；況且如前文所述，工商登記的公示效力極為有限，因此理應為當事人提高注意義務的標準。但是，若假設善意的標準如此之高，那善意取得就難以構成了，此項制度就可能就失去了其存在的意義。

六、結論

盡管最高院試圖將善意取得制度引入公司法領域以解決實務中的問題的做法是值得稱贊的，但是商事關系畢竟區別于民事關系，有其自身的規律和價值，單純以填補立法漏洞為目的而倉促進行的司法解釋運動和制度嫁接是不值得提倡的。在本文的語境下，基于民商實務與價值上的巨大差異，無論從工商登記的意義還是股權變動的模式來看，參考《物權法》第106 條的規定進行適用都是不充分的甚至是和善意取得的基本價值相矛盾的。股權善意取得制度的構建欠缺對于“善意”這一關鍵構成要件的論述，同時亦是對有限公司人合性的傷害，過度侵害先受讓人的利益，有違誠實信用原則。因此，此項制度之于我國，無論從價值的角度抑或規范技術的可行性角度都沒有很強的積極意義，原則上應予以否定。

注釋：

①《瑞士民法典》第934 條第1 項規定：“因動產……因其他反于自己意思而喪失占有的，得……向取得人請求返還。”

②最高院（2006）民二終字第1 號判決（法寶引證碼CLI.C.2454398）“崔海龍、俞成林與無錫市榮耀置業有限公司、燕飛、黃坤生、杜偉、李躍明、孫建源、王國強、蔣德斌、尤春偉、忻健股權轉讓糾紛案”。