沖突與協調：有限公司股權強制執行中股東優先購買權的保護

楊 鵬

（南京師范大學法學院 江蘇 南京 210023）

一、問題引出

申請執行人盧XX 憑借生效后的法律文書來到法院申請強制執行，要求被執行人吳XX 支付金額為人民幣920000 元的欠款。在強制執行過程中，法院依法委托拍賣公司對吳XX 在某公司所擁有的股權進行拍賣，并通知該公司及其全體股東。在拍賣過程中，盧XX 以360000 元應價時，在現場的各股東均未作出以同等價格購買轉讓的股權意思表示。據此，拍賣公司向法院致函確認盧XX 為該股權的買受人。后公司其他股東為此到法院提出異議，認為法院拍賣吳XX 股權，未征得全體股東過半數同意，違反了法律規定，應重新拍賣[1]。

該案屬于對股權的強制執行，主要涉及以下幾個問題：1.股東優先購買權的“同等條件”認定。2.多個股東同時主張優先購買權時的處理。3.對于股東部分行使優先購買權的行為應如何評價？4.股東行使優先購買權的期限計算。5.在股權強制執行過程中如何對優先購買權的行使進行相關程序設計？為此，擬通過分析股東優先購買權的性質及由此產生的相關權利沖突，來對前述疑問進行逐一的梳理與解答。

二、爭議解讀：股東優先購買權

（一）股東優先購買權概念

股東優先購買權是我《公司法》第71 條規定的一項重要權利，其立法目的一方面在于充分保障擬轉讓股權的股東依法享有的參與和退出的權利，另一方面是在充分考慮到有限責任公司人合性特征的基礎上，適當約束當事人轉讓權，保障其他股東的股權以及公司結構的穩定與完整。在有限責任公司中，之所以如此規定，原因在于有限責任公司的成立是以股東之間的信任、信賴為基礎，進而形成合意而成立與發展起來的。據此，根據《公司法》第71 條以及相關司法解釋，結合現有理論與實踐，可以將其概念界定為：有限責任公司中，擬對外轉讓股權的股東在取得其他過半數股東明示或默示同意的前提下，在向第三人轉讓股權時，其他股東在同等條件下具有優先于第三人購買股權的一種權利。

（二）股東優先購買權的性質

權利的性質決定著權利的行使方式。截至目前，關于股東優先購買權的性已經形成包括“請求權說”“期待權說”以及“形成權說”等多種觀點。“請求權說”指出優先權人具有一定權利是行使優先權的前提，并借助該權利在出售股權方和其他行使優先購買權的權利人之間成立締約關系①。“期待權說”則指出行使優先購買權應以出售方出售受優先購買權約束的標的物為前提。但此兩種學說的理論缺陷也十分明顯。依照“請求權說”理論，優先購買權為請求權，對該權利的行使構成要約，因此實現權利必須以出讓人作出承諾為條件，但股權的強行轉讓系法院依據已經生效的裁判文書而作出的強制執行，具有強制性，轉讓人即被執行人不會主動承諾轉讓股權，故股東的優先購買權也隨之而落空。而根據“期待權說”理論，某一股東存在未自動履行生效法律文書的行為與否，決定了該持有人的股權是否被動進入強制執行而由法院強制轉讓，然而其他欲行使優先購買權的股東，不能就此做出購買預期，因此實現其權利也就無從談起。

故此看來，“形成權說”相對較為恰當，在股權強制執行程序中，對有受讓意愿的其他股東與第三人，在同等條件下其他股東對出售的股權具有優先購買權。這一權利的實現只需優先購買權人單方作出意思表示即可，無需被執行人及第三人的同意。

三、價值考量：股權強制執行下優先購買權的法律困惑

作為一種具有資產價值的流通性財產權，有限公司的股權在強制執行中常常通過股權拍賣的形式實現財產轉移。由于股權拍賣具有較強的強制性色彩，而有限公司又具有人合性特征，因此，在股權強制執行程序中就會出現優先購買權人、股權轉讓人以及第三人之間的利益沖突。如何平衡這些沖突，是司法實踐中存在的法律困惑。

（一）多個股東同時主張優先購買權時的處理

面對多個股東同時主張優先購買權的情形，根據《公司法》第72 條第3 款的規定，必須首先協商確定各自購買的股權份額；當協商并無法達成一致情況下，則根據各自的出資比例來確定相應的購買份額。而同時在《拍賣、變賣財產的規定》第16 條第2 款卻規定，以抽簽的方式來確定股權轉讓的買受人。規定的不統一性導致司法實踐中法律適用出現困難。對此，我們認為《公司法》第72條更具有參考性。首先，作為股權轉讓的一種方式，股權拍賣仍需遵循股權轉讓的一般原理，因此該條文作為一般規定是可以適用的。其次，按照新法優于舊法的原理，該條為新修訂的條款，增加了解決優先購買權發生沖突的相關規定，體現了現行立法精神。最后，按出資比例來確定多個股東分別能夠購買的股權份額，相較而言比抽簽方式更為合理。股東間可依據意思自治原則協商解決；若無法達成一致意見，為了盡量保持各自持股比例，也應當按出資比例確定購買份額，有助于維持公司內部股權結構的穩定。而抽簽方式則帶有隨機性和不可預測性，不利于保持公司內部股權結構的穩定。且考察國外相關立法，法國等大多數國家均采用按出資額比例分配的處理方式。

（二）股東優先購買權的部分行使行為評價

有關股東優先購買權是否可以部分行使，目前學界形成了“肯定說”與“否定說”之爭。“肯定說”認為：第一，基于對原有股東關于公司控制權的維護，應認可股東優先購買權的部分行使。第二，按照民商事法律遵循的“法不禁止即自由”精神，我國公司法對股東部分行使優先購買權的行為并沒有明確禁止。第三，法律既然認可分割和部分轉讓公司股權，那么在執行程序中對部分行使優先購買權的行為法律也應予以認可。而“否定說”認為：第一，第三人受讓股權旨在獲取或增強控制公司的權力份額，此時被轉讓的股權已象征著隨特定比例而存在的公司控制權，從該角度來說，作為特定比例的轉讓標的股權是不可分割的。第二，從實際獲取的經濟利益來看，份額較大的股權平均價格通常高于份額較小的股權平均價格，若部分行使優先購買權，造成股權的分散拍賣，勢必降低第三方參與股權競拍的興趣，不能最大限度發揮股權價值，從而阻礙對債權人的有效清償。第三，優先購買權的部分行使易造成股權的分散，對奔著公司控制權而來的第三人，很可能因目的落空而放棄購買意愿，那么就會出現剩余股權無法出售的情形，這顯然極大阻礙了執行目的的充分實現，進而也傷害了債權人的利益。

我們看來“否定說”更具有一定的價值，除上述理由外還在于：首先，“肯定說”中關于優先購買權的部分行使有利于維持原有股東對公司的控制權的觀點并不成立，因為兩者之間并無必然的因果關系。而完全行使優先購買權則恰有可能幫助實現在更大程度上對公司的控制權。其次，公司法的調整對象因為關系到交易安全而帶有“公共因素”，具有一定的公法色彩，因此“法不禁止即自由”的解釋規則并非一律適用于其規定事項。最后，若允許部分行使優先購買權，而剩余股權因份額縮水導致無人競買，那么只能啟動新一輪的執行程序來解決剩余股權。如在新一輪的執行程序仍存在相同問題，則執行程序將陷于無休止的惡性循環之中，極大增加了執行的成本與被執行人的負擔。

（三）股東優先購買權的轉讓

雖然我國立法未對股東的優先購買權是否可以轉讓給股東以外的第三人做出明確規定，但我們認為從理論上看，無論是將股東優先購買權轉讓給內部股東還是股東以外的第三人，于公司發展都是不妥的，應對此行為予以否定。首先，股東優先購買權是基于權利人在有限公司的股東身份而產生的，屬于公司股東的專屬權利，不應轉讓于他人。其次，若將股東優先購買權轉讓給內部股東，那么，一旦有股東不愿公司股東以外的第三人介入公司，而有可能在股權強制執行中集中受讓并行使優先購買權，進而將公司演變成“一人公司”，使公司的治理結構、責任承擔方式等發生根本變化，導致公司的風險增加。最后，由于有限公司的人合性特征，若第三方獲取了優先購買權則有可能導致公司股東之間的信賴與合作關系遭到破壞，而這種關系往往是公司的根基與命脈所在，因此不利于公司經營管理的安全與穩定。

四、立法缺陷：對中國相關法律法規的反思

我國在股權強制執行程序方面的法律法規存在著凌亂且缺乏可操作性等問題，程序上的缺失以及與立法精神相違背是比較明顯的立法缺陷。我們試圖通過對《公司法》和《民事訴訟法》的分析進行剖析。

（一）《公司法》的缺陷

我國《公司法》的立法缺陷在于規定籠統而模糊，缺乏可操作性。1993年的公司法在關于如何行使股東優先購買權的規定上存在空白，新公司法正視了這一問題，并通過一系列的司法解釋來進行不斷的完善，但仍存在諸多問題，現以《公司法》第72、73 條為例進行反思。

1.對第72 條的反思——沒有規定優先購買權的行使期限。我國《公司法》第72 條雖然設置了有關股東優先購買權的條款，但對行使該權利的時間卻未作說明。由于缺乏對股東優先購買權的時間限制，市場交易有可能會因為股東怠于行使權利而缺乏安全感與穩定性，不利于維護各方利益之間的平衡。此外第72 條規定了持異議的股東應購買所轉讓股權，否則即視為同意轉讓，但關于對持異議股東購買該股權與否的考慮期限、何時做出決定有效卻沒有做出明確規定。如此的立法缺陷有可能被惡意股東所利用，進而傷害被執行人與第三人的利益。

2.對第73 條的反思——程序的缺失與立法的沖突。關于股東同意拍賣、變賣與否的前置程序，在新《公司法》第73 條并沒有進行設置，因此不能作為拍賣程序的依據而先行強制執行股權轉讓。根據《拍賣法》的規定，競拍中最高應價人可獲得股權，但根據第73 條的立法精神，即使是出價最高的第三人，仍有可能因為股東優先購買權的行使而導致競買失敗，與強制執行程序中必然內含的司法權威與公平屬性不相符合，有違立法初衷。由此可見，《公司法》第73 條缺陷明顯，應出臺有關司法解釋對其進行細化和完善。

（二）《民事訴訟法》的缺陷

《民事訴訟法》雖然針對“執行難、執行亂”等歷史難題提供有效的解決之道，在強制執行領域實現較大突破，但卻沒有針對股權強制執行的專門規定。因此只能依據一般財產的執行規定來對執行股權進行操作。然而，與普通財產不同，股權的價值也并非固化不變而是受著公司經營狀況的決定性影響。因此，針對其的特定規則應及早出臺。雖然在《民事訴訟法》第227 條中，規定了若侵害各方當事人合法權益的執行行為在強制執行程序中發生，則被侵權人可采取相應的司法救濟途徑，但該條規定模糊不清，缺乏可操作性。首先，既沒有對不當執行行為的表現形式進行明確界定，也沒有出臺相應條文對此進行補充界定，更沒有相關規定對不當的執行行為進行限制，極不利于債權人合法權益的充分實現。其次，該條規定意味著由負責執行的法院對當事人和利害關系人的異議負責進行審查，從而出現由執行法院自己來確認自己的執行行為是否合適的荒謬現象，這是與“任何人不能做自己案件的法官”原則相違背的，故對于被執行人和利害關系人的合法權益，該條規定也不能從根本上進行妥善的保護[2]。

五、路徑探析：股權強制執行中優先購買權保護機制的完善

在股權強制執行程序下，為保障股東優先購買權的順利實現，應從實現權利的前提要件、行使權利的具體程序設計，以及當權利受侵后如何尋求司法救濟等幾個方面著重考慮權利保障機制的完善。

（一）權利實現的前提要件

要實現股東的優先購買權，首先就要對何為“同等條件”進行厘清與界定，并就何時行使股東優先購買權進行闡述說明。

1.“同等條件”的界定。股權強制執行中的拍賣規則不同于協議轉讓，因此股權強制執行中的優先購買權與協議轉讓中的優先購買權亦不一樣。這種差異突出表現在優先購買權中“同等條件”的界定之上。在普通協議轉讓里，其他股東根據轉讓人與受讓人之間確定的交易價格來確定“同等條件”，但由于股權拍賣雖然屬于股權強制執行的方式之一，但依然遵循著價高者先得的拍賣原則。那么在此情形下如何界定“同等條件”？對此有兩種理解：（1）以拍賣底價為同等條件。我們認為該觀點值得商榷。首先，這傷害了債權人的債權利益。提前告知底價與“底價保密原則”相違背；其次，傷害第三人利益，在第三人愿意高價購買所出讓股權的情形下，受制于依據底價行使優先購買權的股東，仍有可能無法成功受讓股權；最后，拍賣底價的觀點不能將價值最大化，有違立法者試圖通過強制執行中的拍賣程序順利實現債權目的的立法初衷。（2）以最高競價為同等條件。我們較為認同這一觀點。依據《拍賣、變賣財產的規定》第16條的精神，若在股權拍賣過程中優先購買權人對最高競價進行應價、做出受讓意思，則該股權歸受讓股東一方；若權利人沒有做出購買的意思表示，則在此最高價格下，由第三人成功受讓該股權執行標的。由此可見，將為拍賣過程中的最高應價視為“同等條件”是合理且可行的。按照交易規則，股權的最高價格是對債權人利益的最大保護，且該價格也最明確[3]。

2.行使期限的界定。股權強制執行中關于股東優先購買權的行使期限問題，尤其對法定的二十日的行使期限應如何計算的問題爭議最大。《公司法》第73 條規定，“其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優先購買權的，視為放棄優先購買權”。對該規定的正確解讀是正確界定權利行使期限的前提，而界定期限的關鍵是把握起算點。《公司法》第73 條規定的起算點是“自人民法院通知之日”，應如何理解“通知之日”？在司法實踐中，法院向股東發出通知，告知股權拍賣的意向與時間，股東優先購買權則以此通知的發出之日作為行使期限的起算點。此種做法值得商榷。第一，股東優先購買權的行使以“同等條件”的確定為前提。若法院作出的通知里沒有股權轉讓的實質內容，而僅是法院將要強制執行股權的意向，因此“通知之日”不宜作為權利行使期間的起算點。第二，假設法院5月9日發出通知，告知其他股東股權強制拍賣的時間定于6月6日進行，以通知的發出之日5月9日為起算點，按20 天期限計算，則會出現這樣的荒謬情形：拍賣還來不及發生，其他股東優先購買權卻已經錯過行使期限而“讓緣分擦肩而過”。是故，我們認為，當股權的拍賣價格確定以后，執行法院需向公司和其他股東作出通知，此通知應包含股權價格和股權份額信息的“同等條件”，并以此通知的時間作為法定二十日期限的起算點。此外，由于股東優先購買權的形成權性質，該二十日不適用于中止和中斷的情形，應連續計算[4]。

（二）權利行使的程序設計

1.申請執行。對股權的強制執行是行使股東優先購買權的前提條件。因此，為啟動股權強制程序，債權人應當向法院提交執行申請書，及生效的具有給付內容的法律文書，此外，關于被執行人為某公司股東且再無可供執行的其他財產或者現有財產不足償還全部債務的證據，也應當向法院提供。同時在執行申請書里還需要列明申請執行的依據、數額及被執行人為公司股東的證據及住址、身份等信息。

2.法院受理。由各級法院立案庭對股權執行案件的申請統一負責審查立案條件，并進行編號、登記手續。此立案手續應在三至五日內辦完。若符合法律規定的申請執行條件，則移送執行庭簽收。若不符合申請執行條件，也應在三至五日內將不予受理的情況及理由告知申請人。

3.調查核實股權。受理案件后，為避免錯誤，法院可以依職權對被執行人進行財產調查，以確認股東即被執行人：是否無其他可供執行的財產或現有財產不足以清償全部債務，亦即“財產除盡”原則；是否確實享有公司股權。股權調查是股權強制執行的前提條件之一。在股權調查中需嚴格按法定程序進行，調查被執行人或其他負有協助義務的單位或個人。在具體調查程序中，可通過查閱被執行人所屬公司股東花名冊、金融機構里有被執行人的檔案情況以及責令被執行人提交有關財務賬本等方式了解被執行人的具體財產情況。若被執行人不予以配合提供有關財務賬本，在不影響正常生產或經營的前提下，可對其進行必要的證據保全。

4.凍結股權。這是法院為保證股權的強制執行順利進行而采取的一種對股東自由處分股權予以限制的執行措施。具體操作見于《執行規定》第53條規定，若違反此規定，其他權利人可行申請法院撤銷此處分行為，同時追究相應的民事責任。

5.股權評估。為保證股東優先購買權在同等條件下順利行使，應對股權的拍賣價格進行確定。又因股權價值受公司營運狀況影響而處于變動之中，因此，在裁定股權轉讓之后，若要真實反映股權當下的實際價值，必須對股權參照市場變動等因素進行客觀評估，可委托專業評估機構來進行，對股權的拍賣價格做出科學而權威的估值。

6.拍賣。為更好吸引社會公眾參與競拍，有利于最大化發揮標的價值，確保執行標的充分實現債權目的，法院應發出拍賣通知。同時為充分保護優先購買權人的知情權，并保證權利人有充分的時間來決定是否受讓股權，在確定股權的拍賣價格后，除了通常應具備拍賣股權所屬公司相關信息、拍賣日期、場所、交付時間及其他必備事項等內容，拍賣通知還需包含股權價格及股權份額等信息在內的“同等條件”[5](P232)。拍賣程序可通過由法院專派的執行人員或委托相關單位負責兩種方式進行，需要強調的是，在受委托單位負責具體執行的過程中，必須有法院的專派人員監督操作流程。

7.變更登記。雖然優先購買權人為強制拍賣股權標的所屬公司的股東，但在以最高應價競拍成功獲得出讓股權后，由于持股人發生變動，仍需進行變更登記。通常由優先購買權股東與出讓股東簽訂股權轉讓協議，并在協議中載明有關交易主體、交易標的、交易方式等信息。轉讓協議即合同通常簽字即生效，有特殊規定則按特殊規定處理。同時，股權所屬公司應及時更改有關章程、股東名冊等信息，并進行工商變更登記。

經過上述一系列司法程序后，股東在股權強制執行過程中的優先購買權得以順利行使完畢。

（三）權利受侵的司法救濟

享權利必有受侵害之可能，遭侵害必有獲救濟之必要。因此，在股權強制執行程序中，當股東的優先購買權因執行程序出現瑕疵而遭受侵害時，尋求司法救濟成為應然之義。

1.股東優先購買權未受保護情形下股權強制執行的效力。《物權法》第28 條明確規定，因人民法院的法律文書導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書生效時發生效力。另根據《拍賣、變賣財產的規定》中第29 條第2 款規定，在強制執行中因拍賣獲得的財產也會發生權利的轉移。另外，由于強制轉讓不同于普通商品交易，出于維護交易安全與穩定的角度來說，無論是優先購買權股東、出讓股權股東還是第三人，在股權強制拍中，股權的最終歸屬應是最高應價者。最高法給山東省高院《關于第三人通過法院買賣程序取得的財產能否執行回轉及相關法律問題的請示》的答復中也對此進行了確認，即“人民法院在執行中依法采取拍賣……的行為，具有公信力。買受人通過法院的拍賣……所獲得的權益應予以保護”。綜上，在股權強制執行程序中，即使股東的優先購買權因執行行為的瑕疵而受損，也不應否定強制拍賣的法律效力，由最高競價確定的買受人獲取出讓股權這一權益歸屬狀態不能因此而受影響，從而維護交易的穩定與安全。

2.對股東優先購買權的司法救濟。雖然股東的優先購買權由于執行行為的瑕疵而受損這一事實并不能改變股權強制執行的法律效力，但權利股東可通過提出國家賠償這一途徑尋求司法救濟。若權利股東認為執行行為違反法律規定，可提出執行異議。盡管在前文中對《民事訴訟法》第227條中關于異議審查由執行法院負責這一規定進行了質疑，但畢竟為權利受侵者提供了一條救濟途徑，同時也對不服異議處理提供了向上一級法院申請復議這一渠道。因此，在我國目前立法對之尚未進行完善的條件下，該條規定仍不失為提供權利保障的法律依據，不應全盤否定。此外，《關于適用民事訴訟法執行程序若干問題的解釋》對執行異議作出了具體規定，明確了申請復議的形式、申請法院、材料流轉程序，以及上一級法院審查執行復議的期限、復議審查期間不停止執行等內容。因此，當股東認為自身的優先購買權在股權強制執行中由于執行行為違反法律規定而遭受侵害時，可依照前述相關法律法規提出執行異議，若對處理結果不服，還可申請復議。經受理異議或復議的法院確認執行行為違反法律規定的，優先購買權遭遇侵害的股東可據此向執行法院提出國家賠償請求，以實現權利司法救濟的目的。

六、結語

股東優先購買權的性質不僅決定了自身的行使方式和效力，也深刻地影響到權利人利益受保護的程度。在“期待權說”“請求權說”“形成權說”等代表性學說中，形成權的定性與有限公司的人合性高度吻合，是更值得采納的主張。在股權強制執行過程中因行使優先購買權而產生的法律問題，應從立法本意及保護交易安全角度出發，既要實現股東的優先購買權，又需最大限度地保護第三人利益。如何協調股東優先購買權人、債權人及第三人之間的利益沖突，是我們在完善有關法律規范以及在具體的股權強制執行過程中應進行的利益考量。

注釋：

①臺灣認為屬于“買賣契約訂立請求權”，參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一冊），北京：北京大學出版社，2009年版，第315 頁。