緊急避險被避險人的行為選擇及法律后果

江 濤

（四川大學， 四川 成都 610207）

根據我國《刑法》第21條規定，為了保護自身或他人利益免受正在發生的危險，不得已采取的緊急避險行為，沒有超過必要限度，即使造成損害也不負刑事責任。與正當防衛中防衛人對不法侵害人實施防衛行為不同，緊急避險一般針對的被避險人是無辜的第三者，刑法一定程度上舍棄了無辜者的利益，將避險人為維護自身利益損害無辜第三人利益的行為正當化。表面上與不得侵犯公民合法權利的憲法原則相沖突的緊急避險為何可以得到刑法的認可？另外，既然已將避險行為正當化，那么被避險人在面對緊急避險時是否具有容忍義務？包括但不限于以上諸多問題引起筆者的思考。

一、緊急避險的正當化根據

緊急避險的正當化根據對被避險人是否具有容忍義務或防衛權以及兩者的性質和限度有著決定性影響。但關于緊急避險的正當化來源和性質的理論在刑法學界觀點不一。

違法阻卻事由說認為緊急避險排除了違法性，是合法行為。法益衡量說是違法阻卻事由說中的主流論調，“緊急避險是將作為實質的違法性阻卻原理的法益衡量予以法定化的產物”[1]，其觀點的實質在于衡量緊急避險所保護的利益和損害的利益，緊急避險是為了維護更大的利益而犧牲了較小的利益，利害相抵，沒有對社會造成更大損害反而屬于有益行為，阻卻了實質的違法性。社會連帶義務說是違法阻卻事由說的另一理論，強調不同主體因同處于社會共同體之中而產生關聯，對其他社會成員的適度退讓和幫助是社會共同體之下的應有之義。為了保全自己或第三人的利益所迫不得已采取的侵害他人的避險行為，是基于人類社會不可或缺的互助要求。[2]

責任阻卻事由說認為避險行為不阻卻違法只阻卻責任，“為了自我保存而發生的暴力侵犯行為，不能視為完全不應該受到譴責，它只是免于處罰而已”[3]。無期待可能性說作為責任阻卻事由說的普遍主張，認為避險行為侵害了無辜第三人的合法權益，造成了法益侵害，具有違法性，只是由于欠缺行為人實施其他合法行為的期待可能性，所以阻卻責任。[4]

法益衡量說從社會整體利益的角度闡明了各國將緊急避險作為犯罪阻卻事由的緣由，而社會連帶義務理論從被避險人的角度解釋了被避險人容忍避險行為的深層次社會原因，法益衡量說和社會連帶義務說彼此并不排斥，反而可作為阻卻違法緊急避險的正當化根據的一體兩面。但社會個體不會默許避險行為對自己自由權益的過度侵犯，社會共同體成員也沒有脆弱到任何時候都需要其他人的幫助，如果不加限制地強調社會連帶，不僅可能造成對被避險人自由的侵害，還會使社會連帶義務的適用范圍和履行條件過于模糊。[5]法益衡量說也難以應對同等法益或難以衡量的重大法益之間的對立，阻卻違法的緊急避險至少要求所保全的利益明顯大于所犧牲的利益，當所避免的損害不大于所造成的損害時，尤其是避險行為侵犯被避險人的生命、身體、自由等重大法益之時，超出了社會成員可接受的容忍義務程度，考慮出于危險發生之迫切，可以以缺乏期待可能性為由對避險人免予處罰。

如上所述，筆者認為，以社會連帶義務說和法益衡量說為理論基礎，以阻卻違法的緊急避險為一般情形、阻卻責任為例外的二分法是更為合理的理論主張。此主張并非形式上對現有理論的簡單疊加，而是從當下對緊急避險正當化原理的爭議來看，從不同解釋角度出發的法益衡量說與社會連帶義務說并不存在實質分歧，另由于兩者皆無法普適于所有緊急避險情形，以二分法劃分緊急避險情形平衡避險人與被避險人的利益。

二、被避險人的應對方式

從日常的實踐生活中可知，面對避險人的行為侵害，被避險人可能存在的行為應對方式有以下幾類。

（一）承受避險

承受也即容忍，被避險人容忍避險人對自身的侵害是避險人理想的行為完成形態，避險人通過危險轉嫁得以保全自身利益。考慮到緊急避險一般是以損害較小利益為代價保全明顯更優越的利益，所以在面對較小利益的損害之時，尤其是被避險人知道避險人在實施緊急避險時，被避險人大概率會選擇容忍避險人的避險行為，事后再通過民事救濟途徑要求避險人補償。例如甲被惡犬追擊，遂闖入乙家中并關門躲避，對于一般民眾來說，陌生人闖入家中或許侵犯了自己的住宅安寧，但并非不可忍受的嚴重情勢。

然而，即使被避險人通常會容忍避險行為對自身造成較小的暫時性的損害，被避險人對阻卻違法的緊急避險是否具有容忍的法定義務也并非不言自明。有學者認為，被避險人自愿忍受避險損害是出于高尚的品格，法律不能強行要求普通人以高尚的道德素養作出自我犧牲[6]；也有學者認為，立法應直接規定，在緊急避險是正當的合法行為的情境中，被避險人對避險人具有法律上的救助義務。[7]

筆者以為，一方面，被避險人之所以容忍避險行為造成的損害，是基于社會共同體成員之間的互相照顧的義務，也即前文提到的社會連帶義務；另一方面，緊急避險的相關規定已經將無辜第三人作為行為相對方，而既然阻卻違法的緊急避險已被定性為合法行為，作為相對方的被避險人自然需遵守法律相關規定，否認被避險人存在法定的容忍義務將使緊急避險制度失去穩定的存在基礎。“一定的”意味著被避險人并非絕對不可變通地承受避險行為帶來的侵害，被避險人采用積極幫助避險人化解危機的方式也可以變相實現容忍所能達到的效果，例如快被凍死的登山者欲闖入民宅御寒，民宅主人將其拒之門外，但贈與其一件貂皮大衣抵御風寒，雖未承擔狹義的讓登山者進門的容忍義務，但同樣達到了挽救登山者的目的。

（二）躲避

躲避，簡而言之是對避險人面臨的危機袖手旁觀，不容許避險人以自己為犧牲對象實施避險。例如，甲被惡犬追擊，欲搶奪路人乙手中的鐵棍反擊惡犬，但未等甲搶到鐵棍，乙迅速逃離。疑問在于：依照前文對被避險人容忍義務的論述，甲的行為屬于合法化的緊急避險，乙本有容忍甲搶奪使用鐵棍的義務卻沒有履行，如果甲因無法避險被惡犬咬傷，乙是否需要承擔責任？此問題涉及到被避險人是否履行容忍義務的法律后果，筆者將會在后文中闡述。

（三）再避險

再避險也稱為連鎖避險，是被避險人就自己將要遭受的損害再次實行緊急避險轉嫁風險的行為。避險人實施緊急避險是基于化解外來風險的目的，而避險人的避險行為對于被避險人來說同樣是外來危險，被避險人在符合條件的情況下，仿照避險人以犧牲無辜第三人的利益為代價保全個人的利益，符合緊急避險的行為特征。舉個例子，某河流下游有甲、乙、丙三家圈水養魚，某日河流上游水質受到嚴重污染，甲為了避免河水流向自己的養魚區域，故意將河水引向乙的養魚區域，乙見狀又將河水引向丙的養魚區。甲為了避免污水污染自己的漁區，被迫將河水引向乙的漁區，是緊急避險行為，而甲的避險行為對乙屬于外來危險，乙為規避該危險同樣將河水引流向丙，實現了風險的轉嫁，乙的行為就是再避險。可以看出，連鎖避險在理論上可能形成無止境的關系鏈條，在上述河流污染的例子中，如果條件允許，丙同樣可以通過對應方法規避乙所造成的風險。連鎖避險將避險關系和賠償問題復雜化，本來涉及危險、避險人、被避險人三方關系的緊急避險行為連續牽扯進更多當事人。

（四）逆避險

逆避險即本文開頭提到的被避險人對避險人實施的防御性緊急避險，與再避險不同的是，再避險是被避險人作為第二避險人通過無辜第三者再次實現風險轉嫁；逆避險針對的是緊急避險人本人，是對避險人的反擊。“在這里，為了避險，并沒有（像侵犯性緊急避險那樣）侵犯到無辜第三人的利益。”[8]如在上述河流污水可能污染漁區的例子中，甲將污水引向乙的漁區，理論上如果可行，乙再將污水引回甲的漁區。由于被避險人對阻卻違法的緊急避險具有一定容忍義務，而逆避險并不能化解避險人面臨的危險，反而極大可能使避險人遭受危險源和被避險人還擊的雙重危險，筆者認為在阻卻違法的緊急避險的場合，沒有逆避險存在的空間。而在阻卻責任的緊急避險場合，筆者承認被避險人的正當防衛權利（詳見下文），正當防衛的成立條件可以涵括逆避險，不再另行探討逆避險的成立與否。

（五）正當防衛

1. 正當防衛權之肯定

對于合法化的緊急避險，毋庸置疑，被避險人沒有正當防衛權；對免責的緊急避險能否實施正當防衛，爭議的實質在于能否將免責的避險行為認定為“不法侵害”。主觀違法性論者認為，人的不法侵害必須是人有過錯的行為，只有有罪責的行為才侵害了法秩序，因而無責任能力人的侵襲行為只是如同自然災害的客觀危險，為了排除這種危險采取的行為不成立正當防衛，應該認定為防御性緊急避險。[6]客觀違法性論者則認為，正當防衛針對的“侵害必須是違法的，但未必是可罰的，客觀上違反法秩序的侵害均是違法的”[9]。筆者肯定對免責的緊急避險行為可以實施正當防衛，大陸法系國家階層犯罪構成體系突出的優點在于違法與有責的劃分，違法性是對行為違反法秩序的否定評價，有責性是對行為人的否定評價，不法與責任的劃分已經受到刑法學界的普遍認同，實現對不法但免責的行為單獨評價既非難事亦有必要。正當防衛針對的“不法”和犯罪不是等同概念，正當防衛只要求行為所針對的對象是不法侵害，至于不法侵害者是否會因不法侵害承擔刑事責任則在所不問。例如，對無責任能力人實施的不法侵害，主流觀點認可對其實施正當防衛。[10]

如前所述，避險人為自己私利將危險轉嫁無辜者在合法性上本就存在疑問，在阻卻責任的緊急避險的場合，避險人意欲保全的利益并不優越于被避險人將受損害的利益，從社會功利主義角度無法得到合法性支撐；而在損害被避險人重大法益尤其是生命法益的場合，即便事后賠償也難以形成有效補救，無法要求被避險人承擔社會連帶義務，不能期待被避險人容忍損害。社會對個人的容忍和救助是有限的，個人對自己自由空間內發生的危險需要有自負其責的意識，不加區分地肯定避險行為的合法性，無疑是對犧牲他人保全自己的自私自利行為的鼓勵，何況相比身處危險中的避險人，與危險無涉的被避險人更應受法律佑護。歸納而言，阻卻責任的緊急避險行為對被避險人是不法侵害，以缺乏期待可能性對避險人免責并不排除避險行為的違法性，應當承認被避險人對避險人的正當防衛權。緊急避險與正當防衛相比，在危險的緊迫性、行為意志以及行為限度等方面限制更嚴格。主觀違法性論為顧及主客觀相統一原則，對無責任之行為人不能實行正當防衛而只能實施防御性緊急避險，不當地縮小了對被害人合法權益的保護。[11]

對阻卻責任的緊急避險擁有防衛權的場合，包括避險人保全的利益與所損害的利益價值同等或者難以衡量。例如，在幾個魚塘旁邊有一工廠倉庫著火，甲用水泵從乙的魚塘里抽水救火，導致乙的魚塘里價值2萬元的魚苗死亡，而甲的工廠因救火及時保住了價值2萬元的貨物。事后甲承認倉庫邊上還有其他魚塘，因報復才從乙的魚塘抽水。①來自2015年國家司法考試真題卷二第4題。司法部當時就該案例給出的答案是甲是不得已的避險行為。由于我國刑法采用四要件構成理論，并沒有區分阻卻違法的緊急避險和阻卻責任的緊急避險。但從案件中可以看出，甲損害了乙2萬元的財產利益以保全自己同樣是2萬元的財產利益，單就利益上來說不成立阻卻違法的緊急避險。同等利益之間，法律沒有理由偏向于某一方，對于甲侵害自己財產利益的行為，乙可以實行防衛。另外，對于類似本案的一般的財產法益損害的危險，不宜一概認為其可成立緊急避險，處于社會生活中的避險人不能完全免于社會風險，面對一般財產風險，犧牲他人同等財產利益保全自己并非不具有期待可能性，承受風險同樣是社會生活不可或缺的部分。

2. 正當防衛權之限制

在阻卻責任的緊急避險場合，考慮避險人畢竟缺乏期待可能性不負刑事責任，對其應給予適當的特殊對待。阻卻責任的緊急避險雖然具有構成要件符合性與違法性，但沒有嚴重侵害法秩序的效力，可以參照對無責任能力人之不法侵害的正當防衛理論。對無責任能力人的不法侵害，防衛的必要性受到比完全責任能力人更嚴格的限制。考慮到無責任之行為人主觀上是沒有罪過的，如果可以采取比較緩和的辦法制止其不法侵害，就應當盡量避免傷害無責任之行為人，但在緊急情況下，如果不防衛將承受嚴重損害，則無需忍讓。[10]如此要求并非由于避險人的利益優越于被避險人的利益，而是在救助身陷困境的避險人和保護無辜的被避險人之間進行適當的平衡。

三、被避險人違背容忍義務的法律后果

（一）容忍義務的規范化意義

法律意義上的容忍義務是對道德意義上的“寬容”的規范化提煉，寬容來源于人的道德情感，體現對他人的同情和惻隱之心。在復雜的社會關系結構中利益沖突普遍存在，容忍義務將法律規范與道德義務聯系起來，基于人類和諧的目的，讓個體對自身自由空間內遭受的輕微損害保持一定的忍讓和克制，是社會成員之間的互助團結的內在要求。容忍義務在民事領域頗有論述，例如相鄰關系，指本有權排除卻承受行為侵害的義務。“馮圖爾說得對，關于容忍義務，在概念上只是說，某人有義務不提反對或異議，這種反對或異議是他本來有權提出的；對一個行為本來就不能或不可阻止，就無所謂容忍了。”[12]刑法以犯罪行為人作為主要研究對象，探討被害人容忍義務的理論相對較少，但被避險人的容忍義務與民法上的容忍義務有相似之處，同樣出于維系社會團結之目的，對避險人侵害自身合法權益的行為本有權排斥但被要求予以忍讓。

依據緊急避險的正當化原理，在阻卻違法的緊急避險場合，無辜第三人對避險人的侵害行為有一定的容忍義務，承受暫時性的損害以幫助避險人脫離困境，那么如果被避險人并不配合履行容忍義務甚至反擊避險人該如何解決？例如，陳某（女）與周某（男）通過網絡認識，相約線下吃飯后周某開車送陳某回家，周某將車開至偏僻地帶停下，不顧陳某的阻擾，強行親吻陳某并開始撕扯陳某的衣服，陳某掙脫之后下車。楊某此時騎摩托車路過，陳某意圖乘坐楊某的摩托車以便逃跑。①根據成都市中級人民法院（2018）川01民終13873號民事判決書改編,載裁判文書網，http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=6af7072b-b2c5-4661-9d2b-a98f014ab3b3&KeyWord=%EF%BC%882018%EF%BC%89%E5%B7%9D01%E6%B0%91%E7%BB%8813873%E5%8F%B7。如果楊某見狀騎車逃走或是反擊陳某，而后陳某被周某強奸殺害，楊某是否要承擔責任？采取不同的應對方式對于責任的承擔是否存在不同影響？

目前關于緊急避險的法律規定基本上是單線式，只考慮了避險人基于何種緊急狀況如何實施避險行為，沒有考慮被避險人的法律地位，對被避險人容忍義務的承擔缺乏現實的法律約束。德國刑法與日本刑法對緊急避險合法或免責與否作出了不同規定，但都沒有關于被避險人的法律義務和法律責任的規定，我國刑法亦同。除了被避險人實施防衛行為的案例實務中較為少見以外，鮮少論及被避險人行為的原因還有以往的緊急避險理論將被避險人的容忍義務視為被避險人自主自決的義務，更偏向于將其定性為道德義務，被避險人容忍避險行為不是出于法律強制，因而法律沒有明確約束個人自主的選擇。然而無論是基于何種理論依據，完全將容忍義務付諸于被避險人自我道德要求而忽略法律規制，導致避險人與被避險人在避險關系上的不平衡，缺乏邏輯自洽性的緊急避險制度的實務定性可能會更混亂。

（二）違背容忍義務的法律后果

1. 躲避的法律后果

被避險人對避險行為雖有容忍義務，但單純躲避，導致避險人不能實現避險。前述楊某騎車路遇周某性侵陳某的案例，如果楊某不理會陳某的呼救，徑直騎車離開，即是單純躲避不承受避險的行為。

筆者認為對違反容忍義務的刑法后果可以借助于義務的類型劃分加以論證。從刑法作為義務與不作為義務的區分來看，作為義務要求人們積極實施一定行為，違背作為義務表現為“應為而不為”，構成不作為犯罪；不作為義務的實質是要求人們不實施一定行為的義務，違背不作為義務表現為“不應為而為”，構成作為犯罪。[13]被避險人的容忍義務是對避險行為的容忍和克制，屬于消極的不作為義務，不符合不作為犯罪中要求積極實施一定行為的作為義務要求，因而不能成為不作為犯罪中的義務來源。單純的躲避行為是對消極的容忍義務的違背，就不履行容忍義務而言不構成不作為犯罪。

值得一提的是，一些國家刑法中規定有見危不救罪，如《德國刑法典》第323條C項之規定，要求行為人對處于危險中的他人給予救助。此處的救助義務與容忍義務不同，前者是積極主動地施救，其不需要經受困者請求即存在；后者是消極被動地忍耐，受困者實施避險行為是義務人容忍的前提，義務人只需承受行為侵害而不對避險成功與否負責。救助義務與容忍義務在被避險人無視受困者時發生競合，被避險人同時違背了消極的容忍義務和積極的救助義務，可能因不履行救助義務構成見危不救罪，但單就違背容忍義務而言不成立不作為犯罪。

被避險人單純躲避也不構成作為犯罪，躲避行為客觀上缺乏侵害法益之現實危險，對于避險人所受損害亦無貢獻，因而不是刑法意義上符合構成要件的危害行為。從共同犯罪角度看，如果避險人所受危險是侵害人的行為導致，被避險人不構成侵害者的幫助犯。幫助犯要對正犯實行犯罪起到促進作用，幫助犯的貢獻強化或保障了構成要件的實現[8]。被避險人的躲避行為并未惡化避險人的處境或強化侵害人的行為條件，與正犯的法益侵害行為沒有因果聯系。

綜上所言，被避險人明知避險人在實施阻卻違法的避險行為，仍逃避容忍義務的承擔，在刑法規定有見危不救類犯罪的情況下成立此罪，否則不成立刑事犯罪。如果被避險人沒有認識到避險狀況，誤以為避險人對自己實施不法侵害而逃避，由于明知自己具有容忍義務仍故意躲避尚且不構成犯罪，舉重以明輕，沒有認識到避險情況時躲避更不構成犯罪。關于是否明知，對一般民眾而言，只要求其認識到避險人所欲保全的利益是否明顯優于自身將受損害即可。上述案例中，如果楊某騎車揚長而去，陳某因無法逃走被周某強奸殺害，除非刑法規定有見危不救犯罪，否則楊某不承擔其他刑事責任。剝離開陳某即將遭受性侵的緊急狀況，楊某騎車經過的行為與一般的日常行為并無二致，楊某雖未解救陳某，但沒有惡化陳某當時的處境，也沒有對周某實施犯罪起到實質幫助。但既然承認被避險人對阻卻違法的緊急避險具有容忍義務并期待其被法律加以規范化，在被避險人不承擔義務之時，雖然不能以刑事責任加以懲治，是否通過其他手段對被避險人加以適當制裁有待探討。

2. 再避險的法律后果

被避險人有容忍義務，但就避險行為實施了再避險。避險人通過避險行為實現危險的轉嫁，同時也給被避險人帶來了難以意料到的外來危險，此種合法的避險行為能否成為被避險人實施再避險的成立條件，學界存在爭議。緊急避險的危險來源既包括自然危險也包括人為的危險。有學者認為，人為的危險僅指他人的違法犯罪行為，不包括他人的合法行為，對于合法行為有忍受義務者不可實施緊急避險。[14]筆者認為不可一概而論，緊急避險的危險沒有必要是違法的，即便是在適法行為導致侵害危險的場合同樣可以實施緊急避險，除非被侵害者即將受損的法益的保護價值已經被否定，例如對死刑犯的執行，在執行行為限度內，犯人生命法益已經被法律所否定，不屬于可以成立緊急避險的危險來源[1]。緊急避險被避險人的利益并未被完全否定，只是暫時性地功利性地放棄，待避險行為完成后被避險人可要求補償或賠償所受損失，被避險人利益仍受法律保護，阻卻違法的避險行為可以再成為緊急避險的危險來源。被避險人承擔的容忍義務是有限的相對的而非一概不可變通，被避險人連鎖避險同樣可以幫助避險人化解風險，還可能降低法益的實際損害。何況既然允許避險人實施緊急避險化解危險，同為社會成員的被避險人應具有同等權利，在符合緊急避險條件的情況下，再次以折損無辜第三人為代價保全自身。

例如前文提到的甲、乙、丙三家圈水養魚的案例，倘若甲養殖了價值10萬元的魚苗，乙養殖了價值5萬元的魚苗，丙養殖了價值1萬元的魚苗，甲將污水引向乙的魚塘，乙再將污水引向丙的魚塘，最終實現了最小損害的結果。若要求乙必須承擔被動接受的容忍義務，所致損害明顯大于再避險導致的損害，乙的避險行為不構成對容忍義務的違背。當然此情況不適用于所有緊急避險案例，因為大量緊急避險案例并不像所舉事例可以實現危險源的轉移，實務中被避險人實施連鎖避險可能導致避險人避險不及。被避險人實施連鎖避險應僅限于不妨礙第一避險人回避危險并且可以實現更小損害的情形，若被避險人明知不承受避險行為將導致避險人因避險不及受損，仍然實施連鎖避險，對被避險人的處理可以參照對躲避行為的處理。

3. 攻擊防衛的法律后果

被避險人有容忍義務，但使用攻擊手段防衛避險人。如果被避險人沒有認識到避險人的緊急避險狀況，誤以為自己在反擊不法侵害，因為客觀上不存在正當防衛的適用情況，屬于假想防衛。例如在周某性侵陳某的案例中，陳某沖向騎車經過的楊某，楊某誤以為陳某在實施傷害或搶劫行為，為阻止陳某，用摩托車將陳某撞倒在地，導致陳某重傷。假想防衛屬于刑法中的事實認識錯誤，行為人因對客觀事實認識錯誤導致對自己行為的性質發生誤解，阻卻故意責任。綜合考慮案發時的情況，如果楊某應認識到陳某在實施避險行為而非犯罪，楊某應承擔過失致人重傷的刑事責任；如果不能要求楊某認識到避險情況，則陳某受傷屬于意外事件。

倘若被避險人明知避險人在實施合法的避險行為，仍攻擊了避險人，此時被避險人不存在事實認識錯誤。被避險人的容忍義務是要求其放棄抵抗的禁止規范，如果被避險人反抗直接促成避險人損害，被避險人可能涉及故意犯罪。[5]若攻擊行為直接導致避險人人身或財產損失，被避險人構成相應的人身犯罪或財產犯罪；若被避險人的攻擊行為使侵害避險人的危險制造者更易實現違法犯罪行為，則被避險人可以構成危險行為人相應犯罪的片面幫助犯。例如周某性侵陳某的案例，陳某欲乘坐路人楊某的摩托車以便騎車逃跑，楊某明知陳某在求救，但因不想讓陳某乘車，用摩托車將陳某撞倒在地，導致陳某受傷。楊某傷害陳某的行為沒有阻卻事由，成立故意傷害罪。陳某因受傷無法逃跑，幫助行為人周某順利實行了強奸行為，楊某構成強奸罪的片面幫助犯。楊某的傷害行為同時觸犯了故意傷害罪和強奸罪的幫助犯，屬于想象競合，從一重罪論處。即使被避險人認識到阻卻違法的緊急避險情況，但以為自己沒有容忍義務，一般也不阻卻責任，因為被避險人對自己行為違法性認識的錯誤并非不可避免。一般而言，常人應該明白反抗合法行為可能是違法的，特別是如德國等國家明確了阻卻違法的緊急避險行為的定義和條件，并有見危不救罪的刑法規定。明知他人只是意圖回避更大損害，雖說不一定熱心施救但也不至于落井下石，認識到當場反擊避險人絕非必要并且可能導致避險人更易遭受危險侵害，違法性的認識錯誤就不是不可避免。

四、結語

雖然實踐中緊急避險的案例多為單線的避險行為，但并不意味著被避險人在避險關系中完全沒有自主自決權，忽視被避險人的法律地位將導致在被避險人躲避或反擊的案例中的法律缺位，分析被避險人的容忍義務和防衛權是為了彌補當前刑法理論在緊急避險制度上的不足。厘清被避險人何時有容忍義務何時具有防衛權，確認被避險人容忍義務的限度以及不履行容忍義務的法律責任，對于實務中復雜問題的解決和刑法理論的發展很有必要。

我國刑法采取的犯罪構成理論是四要件理論，只有罪與非罪的結論而沒有類似于階層犯罪體系層層遞進的審查分析，對犯罪阻卻事由的分析無法融入犯罪構成體系的理論，無辜第三人被置于完全被動的地位。我國刑法關于犯罪阻卻事由的理論發展，有必要學習借鑒階層犯罪理論的制度設計，但是目前的刑法規定也并不排斥前述緊急避險理論的實務適用，以我國《刑法》第二十一條規定的“不負刑事責任”為例，就概念而言沒有否認被避險人正當防衛存在的空間。在阻卻責任的緊急避險場合，被避險人對避險人實施了防衛反擊，我國刑法可以借鑒階層體系的處理方式，承認被避險人對免責的不法侵害的正當防衛權。切忌一刀切地認定避險人的避險行為合法，忽視無辜被避險人的法律地位，即使不更改現有的法律規定也有解決被避險人防衛權問題的方式，實現我國刑法規定與緊急避險理論的銜接。