微信群搶紅包賭博的罪名界定標準探析

袁玉杰

（華東政法大學， 上海 200042）

一、微信群搶紅包賭博的罪名界定困境

微信群搶紅包賭博犯罪是近年發展最為迅猛的網絡新式犯罪，較之傳統賭博犯罪，具有范圍廣、傳播快、形式多、成本低、利潤高、危害大、誘惑強等特點。目前，我國微信群搶紅包賭博案件層出不窮，司法實踐對此類行為的罪名界定陷入了困境，舉判例以顯之。

案例一：2016年8月至11月11日，王某某經營“美某某”微信賭博群，以微信搶紅包“斗牛牛”的方式組織賭博活動，以收取管理費、抽水等方式牟利。被告人呂某某、劉某某及另案處理的王某某、毛某某、陳某1、陳某2受雇參與經營管理。上述人員分為兩班，劉某某、陳某1、陳某2為白班工作人員，負責管理財務、“托號”、機器人軟件、統計紅包獎勵、兌獎、發紅包；被告人呂某某及王某某、毛某某為晚班工作人員，負責發紅包與兌獎。被告人劉某某還將其承租的房間用來經營上述微信賭博群，并介紹人員參與經營。僅2016年11月1日至11月10日間，上述微信賭博群非法獲利至少305713元。一審、二審法院均判定被告人劉某某、呂某某以營利為目的，聚眾賭博，構成賭博罪。①參見溫州市中級人民法院（2017）浙03刑終某號刑事裁定書。

案例二：2018年9月至12月，被告人何某某在家組建并經營微信“搶紅包”賭博群，同時在網上租賃“搶紅包”賭博程序作為賭博平臺，設定“多雷禁搶”“單雷可禁”等多種賭博方式供人參賭，賭資數額共計人民幣185603.08元。期間，被告人何某某先后雇傭多名員工協助經營管理微信群。其中被告人李某某、何某某受雇從事財務工作、提供其賬戶用于資金收付，并協助推廣賭博平臺、招攬賭客；被告人邱某某、林某某、劉某某等人受雇推廣賭博平臺、招攬賭客。法院判決認為，被告人何某某、李某某、何某某、邱某某、林某某、劉某某等人結伙開設賭場，屬于共同犯罪，均構成開設賭場罪。①參見廈門市湖里區人民法院（2019）閩0206刑初某號刑事判決書。

兩個案例中，被告人都是通過經營管理微信群，利用搶紅包模式組織、召集他人賭博，并以此非法牟利，被告人的犯罪行為基本無異，但法院判決的罪名截然不同，這一司法亂象背離了刑法罪責刑相適應的基本原則，也使得被告人的合法權益難以保障。究其原因在于：司法機關對微信群搶紅包賭博行為的基本問題認定不清，同時缺乏對賭博罪和開設賭場罪的具體界定標準。最高人民法院發布的第20批指導案例中將謝某某、高某某等人微信群搶紅包賭博一案判定為開設賭場罪，雖為此后同類案件的裁判提供了指向和參考，但是司法判例不具有立法規范的明確性與普遍適用性，未能明晰微信群搶紅包賭博這類行為的具體認定以及相關罪名的判別標準，其指導作用和適用價值十分有限。因此，如何解決此類賭博案件的司法定罪困境，依舊是當下刑事理論界和實務界需要解決的重點問題。

二、微信群搶紅包賭博行為的性質分析

司法實踐對微信群搶紅包賭博這類行為往往籠統分析，快速定性，缺少對行為的基本辨識，本文通過對此行為中基本元素及表現方式的分析，為后續行為的精準定性奠立基礎。

（一） 用于賭博活動的微信群是“賭場”

因“賭場”一詞僅是開設賭場罪中的罪狀元素，未設定在賭博罪的法條里，所以，刑法學界存在著對這一用語的不同解讀。有觀點認為，“賭場”不是單純的賭博場所，而是被行為人控制，具備一定穩定性和持續性，專門供賭博活動進行，在一定范圍內被他人所知悉的地方。[1]也有觀點主張，“賭場”是行為人單獨或協同他人一起開設的專門開展賭博活動、并為行為人支配的場所。[2]不管如何對“賭場”下定義，多數學者是將其作為兩罪的核心區分標準。筆者認為，上述觀點混淆了“賭場”與“開設賭場”的概念，錯誤地解讀了賭博罪和開設賭場罪的規范含義?！百€場”一詞本身并沒有特殊意思，唯一特性是空間性，即所有能夠進行賭博的空間均是“賭場”，開設賭場罪中的賭場與賭博罪中的賭博場所并無差異。

首先，從刑法規范來看，無論是我國刑法第303條的規定②《刑法》第303條規定：“以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。開設賭場的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”亦或是相關的司法解釋文件中①具體包括：《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第1條、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理利用賭博機開設賭場案件適用法律若干問題的意見》第1條。，具體規定都是針對“開設賭場”這一行為，并未對“賭場”單獨進行刑法上的評價，也未規定“賭場”的具體認定情形。因此，“賭場”本身并不是構成犯罪的必要條件，也不具有刑法規范意義。其次，罪名認定的核心在于行為人實施的犯罪行為，而不是行為的地點?！伴_設賭場”是一個犯罪行為，“賭場”一詞必須以“開設賭場”的形式出現才具有刑法規范價值。最后，無論賭博還是開設賭場都需要借助相應的空間承載體方可實施，賭博罪與開設賭場罪中必然會有賭場的出現，加之“賭場”本身僅具有空間特征，在不同行為下會呈現不同的規范性。因此，“賭場”的本質就是賭博的場所，本身無法成為上述兩罪名的界定條件。

另外，網絡科技的突飛猛進使得各類賭博行為均可在網絡上實施，無需再依賴實體場所，虛擬的網絡空間也可作為賭博場所。通說認為，賭博微信群與賭博網站均為網絡空間，符合司法解釋中利用移動終端開展賭博活動的有關規定，微信群可以認定為“賭場”。[3]也有觀點認為，我國《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）和《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下稱為《意見》）中僅將賭博網站認定為開設賭場的場所，不包括網絡空間中的其他場所。[4]筆者贊同通說觀點，第二種觀點曲解了司法解釋的真意，具體理由如下：

其一，司法解釋中規定賭博網站屬于“賭場”是一種注意性強調，實質上包含但不局限于賭博網站。從司法解釋立場來看，司法解釋是令刑法規范與時俱進地適用于社會的重要工具，內含前瞻性和包容性，將網站上的賭博行為明文規制，意在懲治網絡賭博犯罪這一整體類型，微信群搶紅包賭博這一新形式網絡賭博犯罪，理應在規制之列；同時，法律自帶滯后性，為順應網絡賭博犯罪的多態發展和優化社會法益保護，刑法不應對“賭場”作出范圍限制，微信群同樣可以是賭博場所。從犯罪本質而言，無論在網站、微信群亦或其他網絡空間進行賭博犯罪，都侵害了相同法益，只是行為載體不一，本質相同的犯罪行為不應劃分場域進行差異性評價，應當保持法律適用的統一。[5]從刑法解釋出發，對“賭場”進行賭博網站之外的擴大解釋，即所有能用于賭博的網絡空間均為“賭場”，并未超出法條自身含義，符合刑法解釋的基本規則，也未悖逆國民預測可能性，契合罪刑法定原則的基本要求。其二，微信群是由移動終端和微信平臺所展現的數字化空間，屬于網絡虛擬空間的一種表現形式。一個微信群可以容納近500名用戶，本質與實體賭場、賭博網站一樣，都能夠成為特定人員開設專門賭場的場所，或者作為組織、召集眾人賭博的場所，且這一空間在某些條件下可持續存在。其三，從“賭場”的內涵來看，無論是現實中的實體場所、網絡中的網站、微信群亦或其他網絡空間，只要能夠確保賭博活動展開，都在其含義范圍內。

綜上，用于搶紅包賭博的微信群屬于“賭場”，可以成為賭博罪或開設賭場罪中的賭場。

（二） 有輸贏之分的微信群搶紅包屬于“賭博行為”

賭博行為是指，依據偶然的輸贏決定財物或財產性利益的歸屬。歸納起來，具有三個特征：一是賭博中的賭注是財物或財產性利益；二是賭博中必然存在輸贏結果；三是賭博的勝負完全由偶然因素決定，無法人為把控。這些特征決定了該行為內含不確定性，外顯偶然性，即使偶然性只能決定部分結果，也應位列其中。例如，常見的加大獲勝率的賭博作弊行為，雖然使得賭博的勝負概率差異變大，但偶然性依舊發揮了作用，其本質還是射幸式行為，賭博必有風險，該行為只是令一方的輸局風險加大。若賭博作弊行為讓勝負結果事先已經確定，令一方當事人陷入錯誤認識，則不再是賭博行為，應認定為詐騙行為。如季某鋒賭博詐騙一案①參見浙江省永嘉縣人民法院（2019）浙0324刑初某號刑事判決書。中，被告人為賭博作弊從網上購買了隱形透視眼鏡及可透視撲克牌，隨后多次使用作弊設備與被害人陳某進行梭哈賭博，共騙取陳某7萬余元。被告人此種詐賭行為已經完全把控了輸贏結果，雖披著賭博的外衣，但本質上是詐騙行為。

微信群紅包有普通紅包和拼手氣紅包兩類，前者是將紅包等額分配為若干，所搶紅包數額等同，只有能否搶到紅包是偶然的；后者將紅包額度隨機分配，不僅搶到紅包基于偶然，所搶紅包數額也全憑偶然性，比較而言，后者具有更大的隨機性、刺激性。因此，微信群搶紅包賭博通常采用拼手氣紅包形式。微信群所搶的“紅包”是微信錢包里的零錢或是綁定微信的銀行卡資金，本質上均是財物，可為賭注。微信群搶紅包的基本模式是：由發包者將一定金額的紅包分成若干發到群里，供參與成員爭搶。參賭者能否搶到紅包具備偶然性，與個人反應力、手機設備優良、網速快慢等諸多因素有關，而每一個紅包的金額大小也是微信系統隨機分發，無法提前知曉，可見，微信群搶紅包本身具有偶然特性。但需要注意的是，具備這一特性并不意味著微信群搶紅包的行為就是賭博行為，因為必須同時具備上述三個特征才能認定。微信群中，參與者能否搶到紅包，以及搶包金額的多少都可以作為輸贏的衡量點，在設定了輸贏規則的微信群中搶紅包，必然會產生勝負兩類結果。據此，在帶有輸贏之分的微信群搶紅包的行為屬于賭博行為。

但是，不是所有的微信群搶紅包賭博都構成犯罪，與傳統賭博相同，只有達到入罪標準才能以刑法評價。事實上，賭博行為不能一律入罪已成為多數國家的立法共識，如《日本刑法》 第185條規定“只是為了博取供一時娛樂之物的，不在此限。”[6]又如，依據《奧地利刑法》規定，純粹以娛樂或者少量金額進行賭博的人，不構成犯罪。[7]我國亦是大同小異，根據相關法律規定，可以把賭博行為大致分為三種：合法的賭博行為、違法的賭博行為、犯罪的賭博行為。

首先，我國刑法中設定了“情節顯著輕微，危害不大的不認為是犯罪”這一條文，同時按照《解釋》第9條的規定②《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9條：“不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室等娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行為等，不以賭博論處?！保瑥闹饔^目的和數額出發，不以營利為目的下，進行少許金額的娛樂性賭博活動以及提供只收取正常的場所費、服務費的娛樂賭博場所，均是合法行為。比如，一家人為了融洽關系、活躍氣氛，在春節這天，通過家庭微信群搶紅包賭博慶祝新年，是合法的娛樂活動。又如，騰訊公司提供QQ掃雷、QQ斗地主等具備賭博性質的網游是合法的經營行為。雖然其以游戲幣、游戲積分等作賭注，供玩家在網絡上進行游戲賭博，行為表面與開設賭場相似，但騰訊公司并不具有利用上述網游開設賭場營利的目的。其次，根據我國治安管理處罰法第70條的規定①《治安管理處罰法》第70條：“以營利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節嚴重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上三千元以下罰款。”，雖有營利目的，但僅提供賭博幫助或參與賭博達到數額較大，未滿足入罪標準，均屬于違法賭博行為。例如，行為人為了贏錢，拿出1萬元參與微信群搶紅包賭博，即是違法行為，應予行政處罰。最后，我國刑法分則明定了賭博罪和開設賭場罪，將以賭博為業、聚眾賭博和開設賭場三種行為納入規制，在相應的賭博行為滿足了具體罪名的犯罪構成時，便可依法懲處。《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》中②《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（一）》第43條：“以營利為目的，聚眾賭博，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）組織三人以上賭博，抽頭漁利數額累計五千元以上的；（二）組織三人以上賭博，賭資數額累計五萬元以上；（三）組織三人以上賭博，參賭人數累計二十人以上的；（四）組織中華人民共和國公民十人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的；（五）其他聚眾賭博應予追究刑事責任的情形。以營利為目的，以賭博為業的，應予立案追訴?！北阋越M織人數、金額數值等標準規定了聚眾賭博行為入罪的5種情況。

（三） 微信群搶紅包賭博的主要方式

1. 紅包接龍方式。此方式規則容易、操作簡捷，同時賭博活動的經營者能在短期謀獲巨大利益，由此該方式在眾多賭博群中盛行。開展模式為：依據事先確定的參賭人數、輸贏賠付率等規則，以紅包金額的大小決定接龍順序（手氣最差或最好者）、以所搶紅包尾數是否為預設數值進行接龍或者以紅包數值之和的大小進行接龍等，在微信群中開展搶紅包賭博活動。比如，某賭博群中事先規定賠付率為3倍發包金額且搶包金額最大者來接龍，發包者首發總額150元（微信平臺限定一次紅包金額在200元以下）的N份紅包供參賭者隨機搶包，搶到金額最多的玩家即為輸家，其他賭博人是贏家，輸家需賠付發包者600元，并繼續發放150元的紅包到群中，通常后續的紅包額度也有限定，以此循環接龍。

2. 斗牛牛方式。亦可稱為“牛?！?。該方式是借鑒傳統的斗牛賭博賽事而來，呈現出規則性強、刺激性大、獲利性快等特點。運作模式為：發包人按照預先設定的斗牛牛規則，分發一定數額的紅包若干份由玩家爭搶?，F實中，雖然微信群搶紅包賭博的“牛?！泵Q一致，但玩法不盡相同，一般群主或管理者可自行修訂，常見有押注牛牛規則、比大小牛牛規則等。例如，比大小牛牛規則是由所搶紅包金額的小數點后兩位相加，直接比大小。若一人搶到6.25元紅包，小數點后兩數字和是7，另一人搶包數額為 7.72元，后兩位數和為9。據此，后者就是中牛者，即贏家，獲得所搶金額，前者為未中牛者，也即輸家，需要賠付約定金額或直接沒收其剩余賭注額。

3. 掃雷方式。又叫作“踩雷”。此類方式規則多樣，涉賭金額大、利誘性強。常見模式為：由發包者在群內發一定金額的N份紅包，然后選定0至9之間的某一數字作“雷”，參賭者搶包數額小數點后特定一位數字與所設置的“雷”相等，就是“踩雷”，“踩雷”者為輸家，需賠付發包人等額或倍數紅包。反之，若數值不一，則是本局贏家，無需賠付。通常情況下，群主或管理者會設定自身“踩雷免賠”，以求利益最大化，當一輪發包、搶包、賠錢后，重新掃雷。比如，發包者在微信群首發200元的紅包，分成30份，規定“雷”數是6，賠付率為4倍發包額，如有人搶包金額的最后一位數為6，即為“踩雷”，需賠償給發包人800元，踩雷者若是群主等人則免賠；若無人“踩雷”，則發包人損失200元。

4. 押大小、單雙或莊閑方式。此類方式是實體賭博形式的徑直轉移，因玩法常見、贏利較大吸引了大量人員參賭。一般模式為：依據比大小、猜單雙、莊閑通吃等約定的規則，在賭局開始前確定押注，后發包者在群中發放一定數額的紅包N份，供玩家搶取，并采用“炸金花”等玩法，對搶到“順子”（三連數，比如3.45）、“豹子”（三等數，如66.6）等數字給予特別權限或獎勵，在經營完善的賭博群中，可能還設有獎勵資金池。例如，在比單雙模式中，以金額數字之和的單雙數為標準，設定單數為輸家，雙數是贏家，發包人發放總額為180元的20份紅包供玩家爭搶。若搶包額為13.7元，數字之和為11這一單數，該玩家就需要依照賭局所設賠率向管理者結算；反之，若一人所搶數額為8.88元，相加是24，不僅為雙數還是“豹子”，則可擁有所搶紅包金額又能領到特殊獎勵金。

三、微信群搶紅包賭博的罪名界定標準

上文對微信群搶紅包賭博這類行為中基本問題的明晰，使開設賭場罪與賭博罪的界定擺脫了以“賭場”為中心的錯誤標準，并且，在清楚了解行為的本質和表現形式之后探索兩罪的具體界定標準，更加科學、準確。

（一）“以營利為目的”的正確解讀

以營利為目的，文義上，是指以獲取利潤為目的；規范意義來看，是指具有謀取數額較大的財物或者財產性利益的目的。[8]只要行為人賭博時持有營利的故意，即使最終未得到相應財物，亦不影響主觀目的判定。概言之，以營利為目的這一要件的含義并無爭議，值得探討的是其是否為開設賭場罪中的構成要素。因為賭博罪的成立要件之一是“以營利為目的”，而此要件未出現在開設賭場罪中，因此，學界在區別兩罪時產生了不同看法，正確解讀這一要件是界定兩罪的重要前提。

有觀點認為，開設賭場罪的條文中并未述及營利目的，行為人完全可以基于其他目的開設賭場，營利目的不是該罪的主觀要件。[9]另有觀點主張，開設賭場罪內含營利目的，開設賭場行為是在脫離賭博罪后才獨立成罪，鑒于刑法已明文規定賭博罪需有營利目的，為了立法的簡潔和經濟，特意對所處同一條文的開設賭場罪之罪狀作了省略。[10]筆者贊同第二種觀點，以營利為目的理應作為開設賭場罪的主觀要件，屬于其中不成文的犯罪構成要素。

首先，我國刑法未在開設賭場罪中標明這一主觀要素，只是基于立法技術考量，對犯罪行為中眾所周知的罪狀不再贅述。此種做法在我國刑法條文中對比可見。比如，非法占有目的并未在搶劫罪、盜竊罪中明文規定，但確是兩罪的必要構成要素。[11]其次，《解釋》第2條①《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條：以營利為目的，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規定的“開設賭場”。設定了網絡開設賭場的情形，在互聯網上開設賭場要求營利目的，那么同一罪名下，任何情形的開設賭場行為均應當包含這一目的，方能契合立法之意。因此，“以營利為目的”是開設賭場罪不成文的構成要件，既是刑事立法應有之義，也是對刑法規范予以科學解釋的結論。最后，沒有利益糾葛的開設賭場行為一般不具備法益侵害性，“以營利為目的”在較大程度上顯示了該行為已達到犯罪的嚴重危害性，也部分凸顯出行為人為謀利而犯罪的主觀惡性。此外，開設賭場是一種涵蓋計劃性、管理性和持續性的經營行為，加之獲利數額是賭場能否存在并運營下去的重要決定因素，由此該行為本身就反映了行為人的牟利意向，即使行為人可能還會基于其他目的開設賭場，但營利這一目的必定包含其中。

綜上所述，以營利為目的是賭博類犯罪共同的主觀要件，也即開設賭場罪與賭博罪都必須包含這一條件。此條件在兩罪中的含義一致，且人為主觀性較明顯，無法成為兩者區分的標準。

（二）聚眾賭博與開設賭場的界定標準

由上文可知，賭博罪和開設賭場罪在主觀層面無法區別，兩者界定終究要回到客觀行為的辨析中?！耙再€博為業”是賭博罪的客觀行為之一，是指以賭博為常業，即以賭博所得為其生活或揮霍的主要來源。[12]但在微信群搶紅包賭博犯罪中少有涉及，不再討論。聚眾賭博與開設賭場的行為性質和表現方式幾近相同，具有同樣的法益侵害性，都有組織、召集他人參賭，并從中營利的外在表現，在理論和實踐中極易混淆。因此，兩罪的區分重心在聚眾賭博與開設賭場兩行為的界定。

1. 典型界定標準的檢視

縱觀學界對兩行為界定的理論紛爭，常見且影響力較大的有以下5種標準。

（1）控制性標準。持此標準者認為，聚眾賭博與開設賭場應從行為人對賭場及賭博活動是否實際控制予以界定。[13]也即，開設賭場需滿足控制性標準，聚眾賭博則無此限制。筆者認為，就開設實體賭場而言，行為人通常會控制賭場及賭博活動的方方面面，控制性是這一犯罪行為的重要外現特征。但是，控制特性在網絡賭博中顯現度低，辨別難度大，尤其在微信群搶紅包賭博中，不管是開設賭場者亦或聚眾賭博的組織、召集者，都有在微信群隨時添加或移除群成員、更改變動群賭博規則等權限，同樣表現在對賭博場所、活動及參賭者的支配控制，但后者的意圖僅是保障賭博活動的順利開展，并無開設賭場之故意。因此，控制性標準無法對上述兩行為進行實際區分。

（2）開放性標準。這一標準和公開性標準相似，只是兩者側重點略有不同。前者認為，開設的賭場對外開放，其中人員是流動的，且場所與賭博活動可穩定長期存在；聚眾賭博中的人員固定，場所更迭不定、賭博活動多是臨時糾集。區分點在不特定第三人能否加入賭博活動以及賭場、賭博活動可否穩定持續。[14]后者認為，聚眾賭博具有隱秘性，開設賭場具有半公開性，以此招攬賭博者。[15]重點在賭場和賭博活動能否為不特定人所知悉。筆者認為，公開性抑或開放性都是相對的。目前，幾乎所有的網絡賭博犯罪都有一定的隱蔽性和公開性，無論是開設賭場還是聚眾賭博，也不管是在賭博網站、賭博軟件亦或賭博微信群上進行，管理者為逃避打擊，都會采取諸如更換網站IP、設立特定賬號密碼準入、使用虛假群名稱等方式隱藏；而聚眾賭博也可能因在某區域“聲名遠播”而吸引不特定人參與，被不特定人知曉，根本不存在完全封閉的賭博活動。同時，場所、活動的穩定和持續也具備相對性，網絡上開設的“流動賭場”隨處可見，其中的賭博活動也可能為逃避搜查而間隔性開展；而某一場所也可能因隱蔽良好而長時間作為聚眾賭博場所，其賭博活動也會有規劃地穩定持續開展。故而，開放性和公開性均無法成為兩行為的劃分依據。

（3）組織性標準。此標準是以賭場組織和人員架構是否完整作為開設賭場與聚眾賭博的界定根據。概言之，從賭場的內部組織和人員數量、分工兩方面判定，若是賭場組織簡單，人員數量少、分工不明確，就是聚眾賭博行為；反之，若內部組織及人員架構相對完備，如賭博微信群中，群主雇傭多個幫手，并安排了固定、明確的工作，以維持賭博群和賭博活動的常規運轉，就屬于開設賭場。[16]然而，筆者認為，以人為主的組織性標準僅適用于傳統的賭博犯罪，無法作為微信群搶紅包賭博等網絡犯罪的判定標準。在網絡賭博犯罪“日新月異”下，一個人也可在微信群中或智能賭博軟件上開設賭場或者組織系列聚眾賭博活動，無需賭場組織完備亦不要求人員眾多。因此，這一特征難以成為兩者的界定基準。

（4）經營性標準。該標準是以“經營賭場”作為聚眾賭博和開設賭場的本質區別，以行為人對賭場的控制和在賭場中的經營情況兩方面具體判定。簡言之，如果行為人微信群搶紅包的賭博行為，符合經營賭場這一特性，則是開設賭場，反之，應為聚眾賭博。[17]這一標準關注到了開設賭場的核心在經營賭場，較為合理。但不足在于對“經營賭場”的判斷標準太過籠統，對賭場控制的范圍和程度難以確定，賭場中經營狀況的側重點也未能明確。僅是提出框架性的標準，沒有具體判別條件，實際操作性較差，無法精準認定罪名。

（5）混合標準。此標準是將上述幾種標準相互結合或打包匯總，并列舉出多項條件。比如，有學者認為應從以下7個方面區分聚眾賭博和開設賭場：一看賭場是否被控制；二看賭博場所是否固定；三看賭場存續時間是否穩定；四看參賭人員是否固定；五看賭博規則的設定；六看賭具的提供者，七看坐莊人員。[18]筆者認為，雖然該方式中的條件在實踐中被部分使用或全部采納，但這些條件未能從開設賭場和聚眾賭博的行為本質出發，無法精準地區別兩者，且多種條件的選擇也極易造成司法適用混亂。而其中場所的固定、人員的不特定、賭博活動的控制等條件，上文已經論及，本身就無區分意義；而賭場存續時間更是沒有統一衡量指標，微信群搶紅包賭博中，賭具是由微信平臺提供，以賭具的提供者作為條件亦不具有合理性。所以，此標準亦難以準確界定兩行為。

2. 管理性標準的提倡

開設賭場與聚眾賭博原本共同歸入了賭博罪，后因其法益侵害性問題，才單獨設立開設賭場罪。加之兩行為性質和表現方式相似，廣義上，開設賭場屬于聚眾賭博的一種情形。[19]但是，此行為也有區別于聚眾賭博之處，依據特殊與一般關系的法理邏輯，兩者區分點在于對開設賭場這一行為的判斷。

結合上文，開設賭場的核心不是“賭場”，而在“開設”?！伴_設”包含開辦、設立之意，“設立”是指從無到有的創建，是一個時間點概念，“開辦”是指經營管理的過程，是階段性的定義。而“經營”本身具備過程性和營利性，這不僅表明開設賭場本身就是一個過程行為，也對應地證實了開設賭場罪內含營利目的。而《意見》第1條規定的4種在網站開設賭場的行為①《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第1條：利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規定的“開設賭場”行為：（一）建立賭博網站并接受投注的；（二）建立賭博網站并提供給他人組織賭博的；（三）為賭博網站擔任代理并接受投注的；（四）參與賭博網站利潤分成的。，也是基于行為人實施了經營、管理網絡賭場的行為而定。因此，“開設”本身雖然包含建立和經營兩層含義，但重點在經營，而經營的核心在于管理以運行的過程。也即，管理性是開設賭場的中心，也是聚眾賭博與開設賭場的本質區別點，確定管理性標準是精準界定兩者的關鍵。

所謂管理性，是指行為人具備一定的管理權，實施了相應的管理行為，以確保賭場及賭博活動的正常進行。筆者認為，管理性標準有以下三個認定條件：

1. 管理賭場的運營規則。這些規則是指賭場運營的整體規則，不只包含賭博活動的規定，還有賭場營業和休業的時間、地點、如何營利、如何宣傳等具體運行規則。而聚眾賭博中往往只有賭博活動的規則，不含場所的管理運行規定。行為人只要有管理運營的權力，實施了對應的管理行為，即使只管理部分的運營規則，亦可認定。同時，管理者不一定是規則的制定者，因為無論是開設實體賭場亦或網絡賭場，運營規則大同小異，可以自行制定也可直接套用已有規則。

2. 管理賭場人員的具體分工。一般情況下，開設賭場必會招攬眾多成員，并安排上明確、有固定的分工，以維持賭場的日常經營。但網絡的迅猛發展，使得創立并經營賭場變得簡易便捷，一人亦可在微信群經營管理賭場，確保賭場常態運行。因此，只要賭場固定、對分工具有管理權，無論人員多少，不影響管理性的認定。而聚眾賭博中的人員分工通常隨意、模糊，無需特別管理。

3. 管理賭場的持續經營。主要是指管理賭場的服務營利條件，服務與營利密不可分，共同決定賭場能否持續經營。聚眾賭博中的組織、管理者主要是抽頭盈利或一同參賭獲利，而開設賭場的管理者必定會提供相應的賭博服務牟利，也可能會在賭博中抽頭、參賭營利。概言之，利用服務營利是開設賭場的必備條件，聚眾賭博中不會涉及。例如，在微信群中開設賭場，一般會提供進退群審核服務以收取管理費，或通過預借賭資以收取服務費，還可提供賭博活動和參賭人信息以收取各類信息費等，這些服務營利是經營微信群賭場的必要條件。需要強調的是，持續性不等于長期性，沒有時間長短的判定，只表示所開設的賭場具備從現在到未來運營的現實可能性。司法判定中，這一條件可以從營利來源判斷，只要證實來源中包含服務營利費用，即可認定行為人具備管理賭場持續經營的權限。

上述三個認定條件均是從客觀證據和事實出發，將開設賭場的管理特性以可量化的客觀標準展現，具有以下優勢：一是標準科學、經濟。客觀證據、事實容易查找、獲取和檢驗，認定時較為科學明確；司法人員只需評判一個標準，無需分別認定聚眾賭博和開設賭場，大大節約了審判時間和司法成本，更具經濟性。二是操作簡易、周全。三個具體條件涵蓋了開設賭場行為的各個方面，可確保評價的全方位；以管理性為唯一判斷標準，聚焦要點，簡單易行，實踐操作性強。

綜上所述，具體到微信群搶紅包賭博犯罪中，以管理性標準為基石，對賭博罪與開設賭場罪可分兩步做出界定。第一步，判斷行為人在微信群搶紅包賭博是否帶有營利目的，沒有，則不能以賭博罪和開設賭場罪論處，可能是正常娛樂行為或違法行為；反之，則可能構成賭博罪或開設賭場罪。第二步，在營利目的基礎上，于微信群搶紅包賭博的，判斷是否符合管理性標準的三個要件，符合則定性為開設賭場罪，不符合應以賭博罪認定。

圖1

四、管理性標準的具體適用

檢驗具體標準的最佳方法就是在實踐中運用。下面將以前文的兩個案例，來證實管理性標準具有較強的現實可行性與科學適用性。

第一個案例中，筆者認為法院的罪名定性并不準確，應以開設賭場罪判處。理由如下：其一，被告人呂某某、劉某某受雇管理“美某某”微信賭博群，以收取管理費、抽水等方式牟利，僅2016年11月1日至11月10日間，上述賭博群非法獲利至少305713元，顯然，被告人主觀上具有營利目的。其二，在賭博群運營期間，被告人分別管理財務、“托號”、機器人軟件，統計紅包獎勵、兌獎、發紅包，而被告人劉某某還將其承租的房間用于經營賭博群，并介紹人員參與經營。被告人和其他受雇者均具有固定且明確的分工，可見賭博群中已經具備完善的經營規則，且被告人都是在管理賭場中進行操作，而其中介紹人員加入、參與人員分工也是管理人員具體分工的體現。其三，被告人不僅抽水營利，還通過“托號”等行為獲取管理費，本質是以服務營利，具備管理賭場持續經營的條件。因此，被告人劉某、呂某某在營利目的下，于有輸贏之分的微信群中，組織、召集他人搶紅包，管理賭博群的運營規則和具體分工，并以賭博抽水、提供服務營利，滿足管理性標準，構成開設賭場罪。

第二個案例中，筆者贊同法院的判決，理由如下：首先，被告人何某某等人在2018年9月至12月，匯賭數額共計185603.08元，分別獲利22318.5元，21237元、16630元、9663元、10045.5元、8214元、13455元，顯而易見，各被告人均具有營利目的。其次，被告人何某某組建并經營“搶紅包”賭博群，同時在網上租賃“搶紅包”賭博程序作為賭博平臺，設定“多雷禁搶”“單雷可禁”等多種方式供人參賭，并先后雇傭多名員工協助管理賭博群。其中被告人李某某、何某某受雇從事財務工作、提供賬戶用于資金收付，并推廣賭博平臺、招攬賭客；被告人邱某某等人受雇推廣賭博平臺、招攬賭客。據此可知，賭博群中既存在賭博活動規則，也具有較完備的推廣平臺、招攬賭客等賭場運營規定，且各被告人分工明確、固定，各自管理賭場運營規則和人員分工的某些部分。最后，各被告人不僅賭博抽水謀利，還通過招攬玩家進退群、提供賭博信息等方式獲取服務費，以維持賭場的經營。因此，被告人何某某等人在營利目的下，結伙經營管理賭場的運營規則、人員具體分工以及持續經營條件，符合開設賭場的管理性標準，且為共同犯罪，均構成開設賭場罪。

總之，對待此類案件，司法者應在充分理解微信群搶紅包賭博這一行為的基礎上，先行判斷行為人是否帶有營利目的，然后綜合考察其賭博行為是否滿足“管理性標準”，以區別開設賭場和聚眾賭博，這樣方能對此類犯罪作出精準的罪名判定。