專利代理師制度改革的法律思考

吳凱杰

(云南大學 法學院，云南 昆明 650091)

專利代理師制度的前身是專利代理人制度，自1980年國務院批準成立中華人民共和國專利局(國家知識產權局前身)開始，我國知識產權事業發展迎來了黃金期，隨后的1984年3月，《專利法》經全國人大通過(1985年4月開始實施)，標志著我國專利代理制度開始生根發芽。2018年11月13日，國務院新聞辦公室(以下簡稱國新辦)舉行新修訂的《專利代理條例》吹風會，標志著沿用了27年的《專利代理條例》有了新的變化，在新時代下賦予新的使命、新的內涵、新的任務。

一、我國專利代理師制度設立的必要性和重要性

2008年6月5日頒布《國家知識產權戰略綱要》，2017年6月28日，國務院知識產權戰略實施工作部際聯席會議(辦公室)發布《2017年深入實施國家知識產權戰略加快建設知識產權強國推進計劃》，前述有關于知識產權的國家戰略綱要和強國推進計劃都表明，國家對于知識產權的重視程度已經上升為國家戰略高度，而知識產權主要內容為三大塊，即專利權、商標權、著作權。專利代理師制度正是我國專利事業前進方向上的動力保障、智力保證、人才保障制度。

《專利代理條例》于2018年9月修訂通過，自2019年3月1日起施行。此次修訂將沿用了34年的“專利代理人”改為“專利代理師”，表面上只是一字更改，但其背后所凸顯的是在新時代下專利代理師制度之于專利事業發展的必要性，是國家層級知識產權戰略的重要組成部分，是對于專利代理群體貢獻的認可，同時也是地位提升的重要信號和標志。

(一)必要性

從法律角度觀察，專利代理師制度的法源是《專利代理條例》(2018年修訂)，專利代理師是提升專利質量的重要保障。在我國，申請專利的主體廣泛，自然人、法人或者非法人組織均可以申請專利，但龐大的申請群體中卻鮮有對于專利業務熟悉、申請流程熟悉、專利申請文件撰寫合法合規的專業人士，這直接導致許多具有實用價值的潛在專利無法獲得《專利法》的有效保護，被不法分子竊取、被他人剽竊、被迫公之于眾而失去應得的經濟利益的事件屢見不鮮。上述現象若成為專利申請過程中“常態”，那么，將會出現“劣幣驅逐良幣”的反常效應，打擊潛在專利申請人的積極性，甚至于不會首先運用法律保護個人合法權益，政府所倡導的“萬眾創新”在知識產權領域內，特別是專利部分，便成為一句口號語言。 就專利而言，判斷是否能夠成為《專利法》保護的客體，“專利三性”是基礎。“專利三性”是指新穎性、創造性和實用性。以新穎性為例，所謂新穎性，是指《專利法》第二十二條第二款規定的內容，簡而言之，就是該發明或者實用新型不屬于現有技術、不具有抵觸申請。專利代理師通過檢索國家知識產權局專利數據庫，對技術方案進行單獨對比，判斷發明專利或者實用新型專利在技術特征上是否與現有技術或者抵觸申請具有相同的內容，是否將上下位概念混同或者運用慣用手段直接置換。專利代理師將通過專利數據庫檢索到的對比文件與申請文件相比對，從技術領域、技術特征、技術方案、技術問題切入，依法依規對申請文件的新穎性做出專業的審查和判斷。

上述有關于專利新穎性的判斷對于“行外人”而言，讀懂《專利法》的法條規定，明白法條背后的意涵，同時還要結合專利數據檢索的結果篩選最為接近的技術方案，并與之單獨對比，從獨立權利要求到從屬權利要求，都需要申請人具有扎實的專利法律素養和敏銳的判斷力，就實務中所觀察到的現狀而言，滿足上述要求并且能夠撰寫出合法合規的發明專利或者實用新型專利的說明書、權利要求書的“行外人”寥寥無幾?！皩I的事要讓專業的人來干”，社會各行各業、各個領域都有專業人士，社會分工越細、專業程度越高、專業性也就越強，要讓專利申請質量提升，專利代理師的服務角色不可或缺，這便是專利代理師制度產生的必要性之一，是為了保證我國專利申請質量的優選途徑。

(二)重要性

《專利代理條例》第十六條新增了專利代理師簽名責任，明確專利代理師對其簽名辦理的專利代理業務負責，增加代理師的責任意識，目的是有效保障委托人的合法權益，提升專利質量。從法律角度觀察，專利代理師施行簽名責任制，簽名就意味著應當承擔相應的法律責任、履行應盡法律義務、享有相應法律權利?！斑`法必究”正是簽名制度的生動寫照。行業自律不僅僅是靠行業協會的監督，更是要靠每一個執業主體的自主、自覺，這樣才能促使行業健康發展。同理，專利代理師的簽名制度也映證了前述簽名制度的必要性和重要性，是推動專利代理行業發展的有益嘗試，也是《專利法》《專利管理條例》的內在要求。

《專利代理條例》第二十條新增了專利代理援助服務內容，這是新的嘗試和突破。專利代理的援助服務一方面可以提高專利申請的質量，據統計，有代理的專利申請獲權率遠高于無專利代理的專利申請獲權率，僅就發明專利一項而言，授權率就可以提高到大約60%到70%?！秾＠ā泛汀秾＠項l例》對于提高專利質量都是立法的優先考量范圍，專利代理就是優先考量的有力實踐，專利代理師制度的設立也符合此優先考量。而專利代理援助服務針對的對象廣泛，小微企業、無收入或者低收入的發明人和設計人都在此范圍內，從《專利法》實施角度和普法角度看，有利于普及專利知識，也能夠促使被援助主體更好的利用專利制度保護自身合法權益。

專利制度設立的初衷不僅僅是為了保護專利權人獲得壟斷經濟收益，更為重要的意義是公開專利產品或方法，造福于社會大眾，促進社會進步。如何評價一個專利是對社會有益的、能夠促進社會技術進步的專利？筆者認為，根源在專利申請階段對于專利的甄選、說明書和權利要求書的撰寫以及應用前景的專業評估，這都與專利代理師息息相關，是“老本行”。我國專利申請量居于世界第一，2018年全年國內專利申請年度狀況為4146772件，同比增長17.26%；2018年全年，國內專利申請代理狀況為2885471件，同比增長22.65%。不難看出，就申請量上比較，2018年國內使用專利代理服務申請專利占當年專利申請總量的比重為69.58%；就增長率而言，國內使用專利代理服務的增速快。這釋放了一個明確的信號，那就是對于專利申請領域，申請人更趨向于購買專利代理服務，“讓專業的人做專業的事”觀念獲得支持和認同。這與專利代理人制度的實施密不可分，是社會對于專利代理人制度的肯定。專利代理師是專利代理人制度改革后的新“稱呼”，在延續專利代理人制度的基礎上，更加注重專利代理業務咨詢服務、專利法律服務向縱深方向發展，更加專業化、法律化、服務化。

二、專利代理師與律師“雙資格”問題

(一)專利代理師與律師制度的業務重疊

根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第八十七條第二款規定，專利代理人經中華全國專利代理人協會推薦，可以在專利糾紛案件中擔任訴訟代理人。2015年8月18日，《最高人民法院關于新修訂的〈中華人民共和國行政訴訟法〉實施后專利代理人能否繼續代理專利行政訴訟案件的批復》〔法(2015)243 號〕規定，經中華全國專利代理人協會推薦的專利代理人，可以接受當事人委托，在專利行政訴訟案件中擔任訴訟代理人。對于專利代理師在民事訴訟和行政訴訟中的法律地位已經明確，可以以訴訟代理人身份出庭應訴。同樣，依法取得律師執業資格的執業律師也可以參與有關專利案件的相關訴訟，出庭應訴。至此，便出現了業務重疊問題。

專利代理師與律師在部分業務領域出現重疊，對于專利代理師的影響較大。一方面，專利代理師是具有基本專利代理業務能力和法律素養，并經國家知識產權局考核通過，是專利代理與專利法律方面的專業群體，能夠將專利代理實務技能與現行專利法律及其相關法律法規較好的結合；另一方面，專利代理師如果僅僅被“局限”在專利代理實務領域，不能在訴訟實務領域伸展拳腳，發揮其專業特性，有違專利代理師制度設立的初衷。

(二)“雙資格”執業困境

依據最新修訂的《專利代理條例》第十一條規定，專利代理師執業應當取得專利代理師資格證，在專利代理機構實習滿1年，并在一家專利代理機構從業。而依據2016年9月修訂的《律師執業管理辦法》規定，申請執業律師必須在律師事務所實習滿一年，并在一家律師事務所從業。通俗地說，專利代理師執業要求以全職身份在專利代理機構從業，執業律師也要求以全職身份受雇于律所，除非具有“雙資格”證書的從業者以全職身份受雇于具有開展專利代理資質和律所資質的專利律所，以“打擦邊球”的方式獲得上述兩類執業資格并以“雙資格”身份(社會通俗叫法為“雙證”律師)執業，但現實中，擁有兩類資質的機構少之又少，不屬于主流形式，大部分擁有“雙資格”人士不得不作出擇一選擇。這其實是對社會資源的極大浪費，徒有形式“復合”而無“實質”復合。

筆者以專利行政訴訟為例，專利行政訴訟的本質特性是專業技術性，這是與一般行政訴訟案件的重要區別。一般而言，審理專利行政訴訟的重點在于判斷涉訴發明專利或實用新型專利的新穎性、創造性是否符合《專利法》第二十二條第二款、第三款的規定，前述已經介紹過判斷新穎性的方法和標準，簡單總結為對于現有技術、抵觸申請的識別，技術方案的單獨對比、技術特征的全面覆蓋、上下位概念的區隔以及是否采用慣用手段進行直接替換。在此要特別強調的是，不論是技術問題、技術方案、技術特征、技術效果，還是判斷是否屬于本領域內技術人員所知曉技術范疇，不需要經過創新就能理解并能夠簡單結合的技術方案，均具有極強的專利領域專業特性，這就要求具有技術背景和法律背景的專利代理師參與其中，發揮“專利技術知識+法律知識”的“雙知識”長處，能夠最大程度的對于涉案專利技術事實的調查更加清晰，那么當事人的訴求也就能夠更加明確，居中裁判的法官能夠就事實部分的審理更加流暢，從而提高案件審理的效率。假設審理案件的法官是非所涉技術領域的人員，對于涉案專利的技術問題、技術特征等專業性內容很難理解，如果沒有專利代理師參與訴訟，恐怕難以實現案件高質高效的審理以及追求“定紛止爭”的司法效果。[1]

專利代理師參與訴訟的深度與廣度與執業律師相比較而言，存在局限。專利技術方面，具有理工科背景的專利代理師對于技術的理解更為透徹，能夠抓住技術爭議點，推動案件審理技術部分的進程；而法律實務方面，執業律師則更勝一籌，對于法條的理解與適用，有關司法解釋或者指導案例的了解，在實務過程中所積累的寶貴經驗都比專利代理師更為專業。國家知識產權局、中華全國專利代理人協會一直在和司法部進行溝通、協商，推進專利代理師與律師執業制度的有機融合，但到目前為止，由于市場準入水準、業務范圍、法律規定的客觀現實仍然阻礙著“雙資格”向前推進的步伐。

三、專利代理師制度域外比較

現代專利代理制度一般認為始于19世紀下半葉、20世紀初，是西方國家經濟和社會發展的產物。[2]

(一)德國

德國專利代理制度將從事專利法律業務的從業人員稱之為“專利律師”，同時，還細化分為“代理機構專利律師”(Patentanwalt)和“企業專利律師”(Patentassessor)。從字面意義上能夠分辨出，代理機構專利律師主要是指受雇于專利代理機構的專利法律從業者，而企業專利律師則是受雇于公司，兩者執業范圍差異不大，都不得超出規定的執業范圍，否則會被認為是“越權代理”或“無權代理”。德國對于專利律師的培訓周期長、輪崗次數多，但與之相匹配的是最終考試通過率也比較高。簡單的說，在德國要想成為專利律師，首先要經過至少34個月的職業訓練，最后參與職業資格考試，獲得專利代理資格，成為德國專利律師，從事相關業務。[3]德國的專利代理制度值得我們借鑒的地方是對于“職業訓練”的重視。不論將來從事專利代理機構專利律師還是企業專利律師，都必須在代理機構、企業、行政部門專利機構以及司法系統專利法院進行實踐訓練，目的是全面了解和認知在本國專利領域內主流機構或部門對于專利實務的操作和流程，對其將來執業具有重要幫助，防止出現“偏才”專利律師。

(二)日本

《弁理士法》是規范在日本從事專利業務人員所訂立的法律?！佰屠硎俊贝篌w等同于我國的專利代理師，但弁理士執業范圍和權限要大于我國的專利代理師，它是對發明、實用新型、外觀設計、商標等方面具有“業務獨占資格的人”。在日本，弁理士資格的獲得方式較多，參加弁理士考試、取得律師資格、特許廳審查員或復審員工作7年以上均可。特別強調的是，取得律師資格的稱之為“辯護士”，可以從事專利代理業務，但是反過來就不允許，即弁理士不能從事除專利業務外的其他法律業務。

(三)中國臺灣地區

2006年我國臺灣地區立法機構“三讀”通過了所謂的“專利師法”，并于2008年正式施行?！皩＠麕煼ā钡念C布結束了臺灣地區適用“法律”位階較低的“專利代理人管理規則”對專利代理人進行管理的歷史。從資格取得、法律責任、自律協會組織管理、懲戒處罰等方面詳細列舉相關條文，規范專利師行業。值得注意的是，臺灣地區是從“專利代理人”改變稱謂為“專利師”開始，對專利師從業人員給予法律的約束和必要的保護，大陸在修訂《專利管理條例》時，也有聲音呼吁要立一部《專利代理師法》或者《專利師法》，以法律形式固定下來，但最終因為時機不成熟，許多主客觀條件未達到立法的基本要求，故沒能成案，令人遺憾。

綜上，我國專利代理師制度改革已經邁出堅實的第一步，順應時代變化而作出科學調整，雖有些許遺憾之處，但始終是瑕不掩瑜，大方向是正確的，未來要朝著法典化目標不斷努力，為我國知識產權事業，特別是專利事業錦上添花。