疫情期間漲價型哄抬價格行為的柔性規制研究
——以告誡制度的形式化問題為視角

張一武

(安徽大學法學院，安徽合肥230601)

2020年1月下旬，新型冠狀病毒感染的肺炎(以下簡稱新冠肺炎)在全國范圍內爆發，新冠肺炎的確診人數和疑似人數不斷攀升，社會公共衛生安全以及社會穩定面臨著十分重大的挑戰。考慮到新冠肺炎的高傳染性，以湖北武漢為首的各個地方都先后采取地區封鎖、停工、停產、停課、停業、禁止聚集等多項封禁措施，通過降低人員流動來阻隔疫情的傳播。與此同時，經濟與商業的運行也受到極大的沖擊，大部分經營門店被迫封閉，僅保留醫院、藥店和部分商場繼續營業以維持民眾的防疫和生活用品供應。地區封禁之下，道路運輸管制嚴格，地區之間及地區內的貿易交流都被大幅度地阻隔，線下營業門店成為民眾需求滿足的主要渠道。在此背景下，口罩、消毒劑、藥物等防疫用品，以及蔬菜、肉類等基本民生商品的市場供需關系發生重大變化，市場價格秩序變得異常敏感，在投機者的哄抬之下，疫情防控用品和基本民生商品的價格一路走高。在疫情管控期間，市場十分敏感且并不完全，市場機制的自發作用效果降低，市場失靈的可能性和損害程度增加，此時經許可營業的商家如同擁有了“特別許可權”，其提高商品售價的行為直接助推了市場價格的提高，而這類行為被歸為漲價型哄抬價格行為(以下簡稱哄漲行為)。哄漲行為在擾亂市場秩序的同時也進一步刺激供求的不對等性，增加社會的恐慌情緒，甚至造成社會的不穩定[1]。

值此非常時期，哄抬價格行為的嚴厲打擊十分重要，各地執法實踐普遍表現出露頭就打、頂格處罰、從重處置的趨勢。但仍需明確的是，從嚴規制哄漲行為固然重要，執法規制的初心亦應當繼續堅守，處罰僅系手段、而非目的，引導經營者主動守法才是執法目的之所在。從嚴規制的同時更應實現執法善治，引導經營者積極主動地守法，而不能一味地處罰、強制，否則只會激發執法機構與經營者之間的矛盾，誘使黑市交易、規避執法、拒絕配合等問題的出現，繼而影響市場供應，無益于哄抬價格問題的切實、有效解決。此外，價格制定本就是經營者自主經營權的衍生，也是市場競爭機制運作的重要方式，其存在本身具有充分的合法性和正當性，漲價并非自始違法、絕對違法。非常時期下，部分正常定價行為轉化為違法漲價行為，漲價的具體情況又紛繁復雜難以量化，由此無論是在心理預期、思想觀念上還是專業能力上，經營者都需要一個接受和過渡的過程。現代行政執法改革，突出以人為本、平等、和諧、服務型政府等理念，執法剛柔并濟、柔性為主越來越受到推崇，因此哄抬價格規制中柔性執法應當予以確立并重視。

為了加強執法規制和細化行為認定規則，國家市場監督管理總局(以下簡稱市場監管總局)于2月初接連發布了《關于新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間查處哄抬價格違法行為的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)[2]和《關于依法從重從快嚴厲打擊新型冠狀病毒疫情防控期間違法行為的意見》[3]，進一步細化哄抬價格行為的類型和認定標準，并要求從重、從快處置哄抬價格的違法行為。同時，為了保障疫情期間防疫用品和基本民生商品的充足供應，并鼓勵經營者積極增大供給能力，《指導意見》為行政處罰設計了告誡制度，將告誡后主動改正與否作為處罰裁量情節或是啟動處罰的條件，而行政告誡就是柔性執法方式的重要表現類型。但是，對于漲價型哄抬價格規制中告誡的具體實施要求，《指導意見》并未進行明確，而且告誡制度的設計本身亦存在定位不清、概念混同等問題。因此告誡制度的實踐落實發生扭曲，執法機構過度追求執法效率和從嚴處罰，告誡制度的適用存在形式化的問題，告誡制度的運作及其效用發揮產生“空轉”。

立法及實踐上的問題，與制度定位不清、認識不足有重要聯系。因此，本文首先探析告誡制度中告誡的界定及屬性定位，在此基礎上分析其對執法查處的積極作用，以明確告誡制度的應然定位。而后，結合地方細化規定及實踐，分析并解決目前哄漲行為處罰中告誡制度存在的問題。

一、 疫情從嚴執法下告誡制度的實踐現實及應然定位

在實然層面，疫情從嚴執法下，地方實踐謀求“從快、從重”，在程序規則上也大大縮減，而告誡制度也被不適當地簡化適用，存在程序空轉的問題，這暴露出告誡制度應予完善的內容。而應然層面上，對于告誡制度的立法界定等應然定位雖未明確，但其他領域告誡制度的統一規律可以作為十分有益的參照，繼而幫助厘清告誡制度的內涵、功能、性質以及執法影響等應然樣態，為告誡制度的完善提供理論基礎和方向指引。

(一)哄漲行為執法案件中告誡制度的實踐現狀

根據歷史交易參照的有無，《指導意見》第五條將哄漲行為分類為指定日期前有可查證交易的情況(以下簡稱有參照情況)和指定日期前無交易或交易不可查證的情況(以下簡稱無參照情況)。在有參照情況下，告誡后立即改正為減免處罰的裁量條件；而對于無參照情況，經告誡是否立即改正則是行政處罰的開啟條件。對于《指導意見》不少省份都紛紛出臺了地方細化舉措，對哄抬價格行為的認定規則作出了更為具體、可操作的規定，但是對于告誡的具體實施方式卻并未作出明確規定，各地細化規定不僅未予細化而且更未提及①。經查閱各地已公布的行政處罰決定書(以下簡稱處罰決定書)發現，即使是在無參照情況案件中告誡制度也很少實施，大部分決定書都并未提及告誡程序已實施。在提及告誡程序的案件中，告誡程序的實施也不盡人意，告誡的時間、方式、內容以及告誡本身的定位都存在一定的偏差，難以形成針對性、警告性的告誡效果，繼而導致告誡實施的形式化趨向。比如：安徽省合肥市的處罰決定書中，超市的違法行為實施時間起點為2020年2月6日，執法人員的告誡時間為2020年1月31日，告誡方式是在超市門店張貼提醒告誡函，該函的內容則主要是違法行為的有關認定規則、處罰責任及禁止性規定；[4]天津市西青區在處罰決定書中，告誡程序的實施也是提前進行，而告誡的方式是統一公告，公告的內容為“統一向經營者告誡不得哄抬物價”，并提到統一公告告誡可以視為已依法履行告誡程序；[5]廣西巴馬的處罰決定書中也表明告誡時間在違法行為之前，方式為“口頭政策提醒+發放提醒告誡書”，告誡的內容也主要為法律、政策的有關規定，但對于告誡性質和功能，市場監管部門認為其主要是有關規則的宣傳和告知。[6]

(二)哄漲行為規制中告誡制度的理論界定及積極作用

1.告誡制度的學理分析

在行政行為的分類上，告誡屬于其中的行政指導行為，是政府為了實現對相對人特定行為的限制而實施的督促、勸告、警示等非強制性措施。由于其實施效果上的非強制性，行政指導及告誡均歸屬為柔性執法措施。告誡制度的柔性執法特點要求行政機關與相對人之間的關系趨于平等、協商，執法機關應當通過非強制的手段引導、促使相對人主動守法、改正違法。而且，在“以人為本”“教育先行”等理念和原則下，相對人權益的保障應該受到更大的重視，告誡措施在適用上往往優先于行政處罰。同時，盡管柔性執法缺乏直接的強制約束力，但是基于行政機關的權威性地位以及行政處罰的剛性，柔性告誡執法仍具有充分的約束力支撐和兜底保障，因此告誡亦能發揮良好的違法行為控制效果。就功能定位而言，告誡制度致力于改變傳統行政執法的過度剛性，通過進一步限制行政執法權力來確保私人權利得到更大程度的尊重，實現權力限制和權利保障之目的，并幫助私人能夠不斷地優化自身。[7]在從嚴打擊的執法政策下，哄漲行為的處罰力度加大，執法機關的行政執法權力擴張，相對人所受的潛在權益損害和自由限制也隨之加大。此時，告誡制度具有更高的權益保護和權力限制意義。同時，哄漲行為的規制具有一定的特殊性，政府在價格干預和執法規制過程中，要始終確保市場供應的保障以及經營者供給能力的促進目標能夠實現，由此執法機關與經營者的非對立關系，柔性告誡制度的前置也是雙方關系特點的重要保障。經濟現實的復雜性和變動性加大了執法的難度和不確定性，定價行為本身的違法界定不存在統一標準，更多是個案具體分析，由此告誡制度也更符合執法實踐的現實需求。

2.告誡制度對哄漲行為執法的積極作用

在從嚴執法的背景下，告誡制度對于執法的效率及其可接受性的提高意義重大，更適宜于執法實踐的現實需求。而告誡制度的積極作用，則是告誡制度正常運作的必然結果和檢驗方式，對于告誡制度的設計和實施具有重要的指引效果和導向意義。具體而言，告誡制度的積極作用包括以下四個方面

首先，告誡制度更有利于當事人權益的保障。在柔性執法優先的規制模式下，告誡制度相對于處罰制度具有更高的優先性，經營者擁有避免罰款損害的機會和可能。在此意義上，在執法目的及法律效果同等實現的條件下，柔性執法中經營者合法權益所受損害相對更小，行政執法的權益侵害成本也更低。而且，哄漲行為的規制具有其背景的特殊性，商品價格的調整從市場競爭主導向政府限制進行轉變，對于漲價行為的性質變更及判斷，經營者并不具有足夠的專業能力支撐，而且自主定價慣性和逐利性特質也會削弱經營者的行為選擇以及效果預期的能力，繼而增大其選擇并實施違法行為的可能性。因此，通過告誡制度更能在及時制止哄漲行為的同時，進一步加強政策、法律的社會接受度，使經營者在告誡改正的過程中進一步理解和接受價格干預政策，避免規則的突然變更對經營者基本權益產生大范圍侵害。

其次，告誡制度能夠緩和執法的沖突性和強硬性。在剛性行政處罰主導下，執法機構的角色定位為違法行為的發現和懲罰者，執法機構的執法查處工作對于經營者而言只會帶來利益損失，往往課以處罰為執法導向，執法機構與經營者的關系呈現對抗性和非合作博弈的特點。因此，剛性處罰將經營者完全推向了執法機構的對立面，由此可能滋生躲避、阻礙、甚至拒絕執法等不配合問題，執法機構的社會評價也會大大降低，城管執法長久以來的社會負面評價及強硬執法爭議就是例證。[8]而告誡制度這一執法柔性對執法剛性過強則會產生中和的效果，在緩和了雙方的沖突、對抗關系同時，促進平等協商、相互合作、共同推進法律實施和違法行為的糾改，而不僅僅是執法機構的單方強制。[9]而且，告誡制度對執法的規范和約束，也能轉變執法機構“重罰不重糾”的錯誤觀念，使執法重歸減少違法、維護秩序這一初衷。

再次，告誡制度能夠提高執法規制的效率。在告誡制度柔化執法剛性的過程中，經營者對于執法工作的對抗和抵觸情緒也會降低，其配合意愿和程度也會提高。在此情形下，執法機構的調查阻礙減少，進而提高執法規制的效率。[10]此外，相比行政處罰實施上諸多法定要求的規范和限制，行政告誡具有更高的便利性和靈活性，在發現經營者有漲價型哄抬價格跡象的，即可徑行作出告誡，而不需要耗費大量的執法資源進行完整的執法查處工作，也不需要受嚴格的證據規則以及法定程序的限制。[11]盡管告誡并不一定產生經營者主動改正的效果，但執法剛性的補充和支撐也能將其維持在較高的成功率之上，由此告誡和處罰的組合加總仍有利于執法效率的提升。

最后，告誡制度是執法應對復雜現實的更優解。盡管剛性的行政處罰能夠有力維護價格秩序和社會穩定，但是對于經營者的供給積極性和供應能力提高具有負面效應，而且會催生黑市交易、質量削減等諸多問題。[12]相比之下，運用告誡制度這一柔性手段指引和幫助經營者規范和糾正其價格制定行為，引導經營者在合法、合理的前提下追求經濟利益，在公共利益保障與私人利益維護間尋求平衡，這才是應對復雜現實糾葛的上策。而且，經濟現實紛繁復雜，經營者的價格制定實踐十分復雜、多樣，由此漲價行為的性質認定可能較為困難，執法的不確定性較大，剛性行政處罰雖能一錘定音，但是處罰是否正當、合理則存有疑問。而柔性告誡措施則更為實用，能夠在發揮執法對違法行為的規制效果的同時，避免對經營自由的過度侵犯和干預失當。[13]此外，剛柔并濟的執法規制模式，剛性處罰和柔性告誡都能在彼此的配合、作用下更加高效，也更能貫徹、實現違法打擊上的寬嚴相濟原則以及教育與處罰相結合原則，迎合大眾法治觀念轉換下的執法方式轉變的需求。

二、 哄漲行為告誡制度設計的形式化問題

對于有參照情況，告誡制度的實施被當然地排除；在無參照情況的執法實踐中，各地處罰決定書中的大部分都并未提及告誡程序是否履行，小部分提及告誡程序的決定書也存在方式、內容等方面的形式化問題，②告誡制度的積極效果因程序空轉而存在巨大阻礙。而究其根本，制度設計上的不完善是導致實踐中告誡程序形式化的重要原因。

(一)依據的法律位階偏低

哄漲行為規制的法定性是告誡制度存在的必然基礎和前提，哄漲行為的法律規定樣態也直接關系到其執法查處中告誡制度的規定樣態，但是在我國兩者的法律依據層級都很低。1998年的《價格法》第十四條第(三)項是哄抬價格行為的直接法律規定，但對于哄抬價格行為的具體表現類型及告誡制度都未有提及。2010年修訂的《價格違法行為行政處罰規定》(以下簡稱《處罰規定》)，雖然進一步細化了哄抬價格行為并將其劃分為捏造、散布信息、不當囤積和其他手段三種類型，而哄漲行為僅能勉強被解釋并歸類為其他手段；告誡程序則僅構成不當囤積型的哄抬價格行為的處罰條件，對于其他類型的哄抬價格行為則并無此項要求。因此，針對哄漲行為及其告誡制度的規范，《指導意見》第五條是其直接規范依據。然而《指導意見》僅系市場監管總局出臺的規范性文件，在效力層級上偏低，其制定和修改的條件及程序要求要遠低于法律、法規和規章，往往不夠穩定，而且內容的合理性和科學性也未經足夠的實踐、調研、數據等支撐，由此具有較大的法理障礙和實踐問題。盡管，在新冠肺炎疫情這一非常時期，由市場監管總局快速出臺專門文件具有充分的正當性和必要性，但是上位法律依據的規范缺失致使規范性文件的制定存在過大的裁量空間，而且缺乏必要的框架限制或概括性規范指引。同時《指導意見》的制定更傾向于違法打擊，而偏廢于相對人權益保護，相對人的程序權利及其保障都存在形式化的問題，繼而執法實踐也在實施過程中產生扭曲。

(二)功能定位存在偏差

告誡制度的應然功能定位為“限制公權，保護私權”，為經營者權益及經營自由提供更大的執法保障，并化解執法過度剛性所導致的敵對問題。但是，《指導意見》中的告誡制度卻存在功能上的定位偏差，并促成了權力限制、權利保障功能的形式化和空轉問題。

首先，《指導意見》中的告誡制度與一般的提醒、宣傳和教育存在混同，告誡制度的實施流于規則告知的形式層面，而未能深入到經營者不當行為的勸誡、督促改正上。《指導意見》第四條第三款對囤積型哄抬價格行為規定了專門的告誡規定，其中公告、發放提醒告誡書等統一告誡對一般意義上單獨告誡的替代，在哄漲行為的執法實踐中產生了較大的影響。然而實踐表明，公告及提醒告誡則主要偏重于《指導意見》及其地方細化規則的普遍性宣傳和解釋，與一般的新的法律或政策出臺或修改前后的宣傳、教育類似，并不能對特定違法或不當行為起到針對性的警示效果，也削弱了其權利保障和權力限制的作用。其次，市場監管總局的規則制定在價值追求上過度偏重于執法效率。前述統一告誡對單獨告誡的替代，實際上就是以一次性普遍性告誡，代替具體案件中的特定性告誡，能夠大幅縮減告誡制度帶來的程序拖累，實現快速處罰的功能，但是這種無條件限制的舉措，也導致更具針對性的單獨告誡的實質性空轉，進而促成了告誡制度的整體形式化和空轉趨向。而且，如前所述，告誡制度的實質架空，也并不能真正有效提升行政效率，只會產生本末倒置的效果。最后，有參照情況與無參照情況的區分處理，實際反映了制定者對告誡制度的權力限制功能的偏重和對權利保障功能的偏廢。告誡制度的區別式設計依照執法判斷的確定性或難易程度而定，本質上是限制執法機關的行為定性和查處的裁量權，而并未考慮同一性質、不同類型案件中相對人權益的公平保障，因此規則制定本身在權利保障上存在很大的不足。

(三)具體規范缺失

對于哄漲行為的執法告誡，《指導意見》僅僅是對市場監管部門執法查處應當告誡先行，對于告誡的實施方式卻并未提出具體要求。發改委于2007年頒行的《價格監督檢查提醒告誡辦法》(以下簡稱《提醒告誡辦法》)對《指導意見》的制定以及執法實踐產生了重要的影響。但實際上，《提醒告誡辦法》并不能起到良好的參照作用，因為“提醒告誡制度”與告誡制度并非同一制度，前者是對“尚未違法或違法行為輕微”的價格或收費行為而實施的，經告誡改正則不予行政處罰的一種手段，而不遵提醒告誡則作為從嚴查處的從重情節。此外，回歸到哄漲行為的執法規制，在具體規范限制和指引的缺失之下，告誡的實施形式、實施時間、告誡內容、實施主體等方面都十分模糊，執法機關在實踐中仍存在過大的裁量空間，而過大執法裁量空間誘發的不確定性則進一步促成了告誡實施的任意化和形式化。具體而言，在新冠肺炎疫情從嚴打擊哄抬價格行為期間，各地方、各級市場監管部門都會發布提醒告誡書，且發布的手段則包括公告、散發、張貼、會議等多種方式，但其內容并不針對特定經營者的特定違法行為，提醒告誡書的發放也均為提前的統一告誡，違背了告誡與違法行為的時間位序等基本規則。因此，告誡實施的具體程序規范缺失，導致執法實施的裁量權過大，市場監管部門往往傾向于通過更為高效、便捷的方式進行形式化的告誡，告誡從處罰前的權利保障向違法前的政策宣教轉化，執法實踐的過度自由架空了告誡的權力限制功能，進而促成了告誡制度的形式化現實。

三、 哄漲行為告誡制度的實質化完善進路

哄漲行為告誡制度的形式化問題源于立法上的規范缺失和認識錯誤，不僅完善的規范體系未能建立，而且現有的規定內容也存在定位錯誤、模糊性過大等問題。因此，告誡制度的實質化需要首先完善立法依據，理順規范體系的應然框架及內容，并修正告誡制度的功能定位并強化其功能效果；在此基礎上，再規范和細化告誡制度的具體程序要求，限縮告誡制度的實踐扭曲、形式化和空轉，使告誡制度的實施走向規范化和法治化道路。

(一)完善實施依據

現行哄漲行為的告誡制度的實施依據為市場監管局出臺的規范性文件《指導意見》，而上位法則均未有規定，經過進一步解釋也較難將其很好的囊括，由此存在合法性及合理性的雙重問題，上位法依據的完善亟待解決。而這一問題的解決涉及哄漲行為的有法可依以及非常時期政府價格干預的規范兩方面內容，兩者分別從執法打擊的合法性和執法需求的滿足與規范入手，綜合解決新冠肺炎疫情期間哄漲行為的依據完善問題。其中，前者是對于法無據現狀的解決，要求在立法上明確哄漲行為的違法性以及執法查處中的告誡制度的法定性；而后者則要求在保障相對人法律權益和限制權力運行之目的的基礎上，也要尊重非常時期政府價格干預權及其靈活性需求，既要對政府的價格干預做出充分的授權，也要對其進行必要的邊界限制和方式規范。具體而言：一方面，考慮到經濟現實的復雜性和多樣性，對于哄漲行為規制及非常時期的價格干預的法治化，應當在《價格法》將哄漲行為明文列入哄抬價格的范圍內，作為法定的違法價格行為；盡管《價格法》不可能進行詳細、全面的規定，且概括性規定具有更高的涵蓋性和靈活性，但是對于其具體解釋和細化應當進行明確的授權，即交由國務院根據具體實踐出臺行政法規或臨時的規范性文件進行明確，而應盡量避免規章、規范性文件的擴充規定，因為違法行為的規定本身直接涉及經營者的基本權利和自由，由此其規定權力應當被限制在較高的法律位階上，以增強實施依據的權威性、確定性和穩定性。

另一方面，對于告誡制度的法治化，《價格法》應當在執法查處的規定中為告誡制度的實施設立立法依據并建立框架性規定，明確將行政處罰的實施以告誡無效為前提條件，將柔性執法嵌入立法依據之中，以對行政處罰行為進行程序上的限制；同時《價格法》也可設置若干例外條款以應對非常情況下的嚴重哄抬價格行為的從嚴、從快處罰，在具體設計上可以規定在緊急情況下統一授權國務院對程序規定作出適當變通或調整，但也要明確告誡前置的原則性地位，或者直接規定不予告誡的例外情形，但同樣應當作限縮處理并僅適用于少數十分嚴重的情況。當然，對于告誡制度的具體實施程序，《價格法》不必規定，僅需注重框架性規則的完善即可，具體細化交由行政法規完成即可，或者是在行政法規未有規定的情況下由市場監管總局在《價格法》的規定框架的指引下進行具體細化，但都應當以《價格法》的規定框架和基本精神、原則為依據。

(二)修正功能定位

功能定位偏差致使告誡制度的規定及其實踐趨于形式化和空轉，其問題不僅在于告誡制度整體意義上的功能弱化和不受重視，還包括其制度設計內對于權利保護的偏廢。因此，《指導意見》告誡制度的功能定位偏差的修正，不僅包括私權保護功能的補強，還包括公權限制的進一步強化，兩者相互聯系緊密，私權強化的過程中必然會導致公權的限縮，而公權的限縮也會增強私權的保護。當然，告誡制度的規定也可由國務院出臺行政法規進行規范，其需要注意的問題也是同樣的。為了便于論述，本部分將以《指導意見》作為主要的闡述對象。

首先，應當明確告誡的警告、訓誡的性質，明文規定經告誡仍未改正的情形應當作出行政處罰，以及經告誡已改正的情形排除在行政處罰之外，以強調告誡與行政處罰的前置和接替關系；同時也應嚴格將告誡與一般的宣傳、教育、提醒相區分，在《指導意見》中刪除“公告、提醒告誡等統一告誡對單獨告誡具有替代效果”這一規定，以避免告誡制度的整體功能被輕視和削弱，與其他宣教舉措產生混同并被替代。其次，應當補強告誡制度對個人權利的保護功能。《指導意見》應當將告誡制度實施納入行政處罰合法性認定及經營者行政救濟的范圍內，即若行政機關在作出處罰前未予告誡或告誡存在程序違法等問題，則行政處罰行為也應因前置程序不合法為被定性違法，繼而引入外在監督壓力來增強告誡程序前置執行的強制性；同時還應強化告誡程序實施的針對性和特定性，對于統一告誡方式的適用進行嚴格的限制，只有在被告誡行為的違法性清楚、明確、可接受且單獨告誡確實難以實現或成本過大時才可以適用統一告誡，而且對于前述條件不完全滿足的個案仍應嚴格實行單獨告誡方式，阻隔統一告誡對單獨告誡的不當替代，以確保告誡制度能夠落到實處，避免統一告誡過度擴張對告誡制度的扭曲和形式化導向。最后，對于有參照情況和無參照情況不應區別對待，而應一視同仁。無論是有抑或無過往銷售參照，經營者違法漲價行為的危害性或過錯程度的評價都應當具有統一性，不能僅因違法行為本身的復雜性和標準把握的難易程度而對其處罰進行區別對待，由此告誡制度對于所有漲價型哄抬價格案件都應平等適用。即使執法實踐的復雜性和多樣性對告誡制度存在特別需要，即“一刀切”規則的適用仍有存在必要，但這只能成為例外規則，而且該規則的設置和適用在范圍限制的同時也同樣需要具有平等和統一性。否則，區分式規則本身仍舊是僅重視限制公權而忽視私權維護，告誡制度功能定位仍難言完整、適當。

(三)規范實施程序

告誡制度的實施程序，包括告誡實施的步驟流程、具體方式、告誡內容以及行為效果等內容，是市場監管部門在履行告誡制度職責的過程中應當遵循的流程和范式，也是規范和評價告誡行為執法實踐的形式性的或程序性的標準。實施程序的缺失不僅會導致告誡制度實踐的混亂、無序狀態，還會導致制度落實中因過度任意而走向形式化，執法機關總傾向于選擇更簡便、高效的方式去完成他們的查處任務，行政處罰的直接性和強力性也更為方便且順應他們的執法習慣。因此，負責細化的行政法規或《指導意見》應當在實施程序上作出明確規定，為執法實踐劃定好告誡實施的模板和界限，并對不合程序的告誡行為明確予以否定性評價。

具體而言，首先應當明確告誡實施的具體環節，使告誡實施過程走向規范化和法治化，執法告誡的過程監督才能有的放矢，告誡的私權保護功能也可得到更有效的發揮。需要強調的是，告誡與違法行為的先后次序應當予以明確，禁止執法機關通過提前告誡來規避告誡程序的束縛并使之空轉。其次，應當對告誡方式進行具體羅列和優先級排序，在單獨告誡主導、統一告誡例外的基礎上，根據實施效果大小明確文書、口頭、門口公告、約談、會議等方式的優先次序，并綜合警告效果、針對性、明確性等作為確定優先次序的標準或條件；對于統一告誡的實施方式也應作出明確規定，確保受告誡個人知曉且能夠輕易地獲知具體告誡內容。其次，對于告誡的內容也同樣需要明確，將告誡書應當包含的內容作出規定，具體可以包括具體指向行為、改正效果要求、不遵告誡的處罰、法律依據、權利義務告知等項目，確保告誡內容與違法行為及其改正、處罰的內容及他們之間的連接關系得到清晰表達，使告誡對經營者的行為督促和行為指引效果更具實質性，以確保告誡能夠具有充分的明確性、針對性和警告效果。最后，考慮到實踐的多樣性和復雜性，應當明確告誡后改正的時間確定規則，確保時間的確定與違法行為的實際改正情況相契合，同時也可設置定期檢查制度，賦予行政機關以檢查、督促的功能，也避免告誡過程成為行為人逃避執法的真空期。

結語

在新冠肺炎疫情這一緊急情況下，違法行為的發生概率和社會危害性都超乎以往，由此執法打擊需要相比以往更高的效率和更強的威懾作用。而效率以及威懾力的提高不僅僅包括“從快、從重”對處罰本身的直接強化，還包括告誡制度這類柔性舉措，他在中和處罰剛性問題的同時，也能夠大幅提高執法的效率和權威性。特別是“從重、從快”這一執法背景下，告誡制度對于公權限制和私權保護的意義更大。但告誡制度的立法和實踐表明，現行執法規制的模式仍遵循“處罰導向”的老路，告誡制度的制度設計很不完善，執法機關也并未重視和落實，執法剛性仍未得到有效化解，執法機關與相對人之間的敵對關系并不利于違法問題切實有效的解決。而這一困境的破除關鍵，在于制度設計本身的完善化，應當在提高制度依據的法律層級的基礎上，增強告誡程序的強制性，并提高其權力約束和權利保障的功能；同時，制度實體的現實實現，還需要實施程序的完善，通過對告誡制度實施的各個環節進行程序管控，避免因程序漏洞而導致形式化和空轉問題，增強執法機關告誡行為的法治化和規范化。從嚴執法下，仍應保持制度理性和執法理性，要始終堅持執法的初心和遵循執法實踐的基本規律，唯此才能真正有效且高效地解決問題，而不會在解決問題的同時引發更多的問題。

注 釋：

① 經過網絡檢索發現，目前選擇出臺地方標準細化規定的有湖北、山東、武漢、安徽等14個省份，但是在其規定內容中并未提到告誡制度及如何操作等內容，而主要對不正當漲價行為的認定標準等實體規則進行細化。其他省份則是直接轉發《指導意見》或者是發文強調《指導意見》的落實，也未對告誡制度做出進一步的細化處理。

② 由于《指導意見》僅就有參照情況明確規定了告誡制度的強制性要求，因此對于處罰決定書的檢索和分析主要集中在無參照情況的案件中。根據筆者查到的44份無參照情況案件的處罰決定書，13.64%的處罰決定書明確提及履行了告誡程序，其余86.36%則并未提及告誡程序，而是直接進行了處罰。