刑事正當程序視野下的認罪認罰從寬制度

朱孝清

一、問題的提出

長期以來，我國重實體輕程序。對程序即使有所重視，也主要是程序對實體的工具價值，而對程序的自身價值卻缺乏認識。近二三十年來，在訴訟法學家們的推動下，程序的重要性逐漸被國人所認識，正當程序理念逐漸被一些人，特別是法律人所接受，刑事訴訟立法正當化的進程不斷推進。1996年、2012 年、2018 年對《刑事訴訟法》的三次修正，就是這種進程的印記。但是，總體上刑事正當程序的理念尚未達到深入人心的程度，刑事正當程序在立法上尚未完全到位，〔1〕例如，現行《刑事訴訟法》雖基本體現了無罪推定原則的精神，但與聯合國《公民權利和政治權利公約》的表述還不一致；其內涵也有一定的不同；一些強制措施和強制性偵查措施尚未列入司法審查的范圍；等等。在司法上也尚未成為廣大司法人員的自覺行動。黨的十八屆四中全會后肇始的“以審判為中心的訴訟制度改革”和“完善認罪認罰從寬制度改革”，前者促進了法律人刑事正當程序意識的增強；后者則由于借鑒了辯訴交易的合理元素，對刑事正當程序的某些方面有所疏離，加上司法運作上存在某些不足，從而使一些同志存在認罪認罰從寬制度是否違反正當程序、影響司法公正等疑慮和擔憂。例如，有的擔憂背離公正原則，因為“與一些法治發達國家相比，我國是在刑事訴訟‘第三范式’發育尚不充分的情況下邁向刑事訴訟‘第四范式’，導致現代性問題與后現代性問題疊加，由此可能帶來更大的背離公正原則的風險”〔2〕熊秋紅：《比較法視野下的認罪認罰從寬制度——兼論刑事訴訟“第四范式”》，載《比較法研究》2019 年第5 期，第100 頁。；有的擔憂檢察官濫用自由裁量權，并造成案件誤判，因為“檢察官完全主導了量刑協商過程，值班律師基本上處于‘見證人’和‘認罪認罰輔助者’的地位，而沒有有效參與量刑協商的機會，而法官的司法審查又處于流于形式的狀態，因此，這種量刑協商機制存在著諸多方面的缺憾，容易帶來檢察官濫用自由裁量權、被告人被迫作出認罪認罰、案件定罪難以達到法定標準等方面的問題，并可能造成一定程度的司法誤判”〔3〕陳瑞華：《刑事訴訟的公力合作模式——量刑協商制度在中國的興起》，載《法學論壇》2019 年第4 期，第18 頁。；有的擔憂偵查人員出于減輕辦案壓力或者其他目的，而采取威脅、引誘等方式迫使犯罪嫌疑人認罪認罰，進而成為造成冤假錯案的誘因?！?〕參見陳衛東：《認罪認罰從寬制度研究》，載《法學研究》2016 年第2 期。

從更大的范圍來看，由于認罪認罰從寬制度借鑒了美國辯訴交易的合理元素，而對于美國的辯訴交易，雖然美國聯邦最高法院認為其不違法憲法和正當法律程序，〔5〕王以真主編：《外國刑事訴訟法》，北京大學出版社2004 年版，第375 頁。但境外一些法學專家、學者仍存在不同認識，從而導致境內對認罪認罰從寬制度的不同認識更多。境外的法學專家、學者對美國辯訴交易的不同認識，內容主要是它違反了被告人有權獲得正當程序審判的憲法原則，有違社會正義的價值理念，導致檢察權濫用，且與“控辯平等對抗、法官居中裁判的訴訟結構”相悖?！?〕參見張智輝主編：《辯訴交易制度比較研究》，中國方正出版社2009 年版，第7-13 頁。如臺灣大學法學院教授林鈺雄認為： “協商程序是‘契約取向’對‘原則取向’刑事訴訟構造的本質性顛覆，其水火不容程度猶如把柴油加到汽油引擎。19世紀以來，構建法治國家刑事訴訟的諸多調查、審判與構造原則，都有可能產生質變，沖擊審判的相關原則，包括直接、言詞、公開審理原則及參與原則、自由心證原則、法官保留原則；影響的主要證據原則包括證據裁判、無罪推定、罪疑惟輕、不自證己罪、自白之任意性與真實性法則；其他還包括法官中立性、檢察官客觀性和法定性義務、法定原則、平等原則、實體真實原則、訴訟權之核心保障等，皆有可能動搖。此外，甚至連實體法的構成要件理論、罪責原則及罪刑相當要求，都被波及?！薄?〕林鈺雄：《干預處分與刑事證據》，北京大學出版社2012 年版，第168 頁。香港中文大學法學院原院長麥高偉認為：“辯訴交易使普通法國家刑事司法制度的核心原則變得不再重要：無罪推定原則、不得自證其罪特權、被告人所享有的要求檢察機關證明其犯罪的權利，以及除非經過獨立的法庭進行公平和公開的聽審并達到排除合理懷疑的證明程度，否則必須宣告被告人無罪的權利?！薄?〕［英］麥高偉：《正義與辯訴交易：路在何方》，王貞譯，載《國家檢察官學院學報》2008 年第5 期，第45 頁。美國聯邦原檢察官柏恩敬引述一些人對辯訴交易批評的觀點：“正義的實現與商業行為不同，正義不能像市場上的一塊肉一樣被被討價還價”“非自愿的認罪答辯會摧毀正義，使無辜的人被錯誤定罪，真正的犯罪者逍遙法外，社會對法律的信任度降低”?！?〕［美］柏恩敬：《美國的辯訴交易—— 一個美國檢察官的視角》，載張智輝主編：《認罪案件程序改革研究》，中國方正出版社2008 年版，第3 頁。德國墨尼黑大學教授許乃曼認為：“控辯雙方之間的制衡和權利保障，在兩百年前是通過法庭審理實現的，辯訴交易只是根據審前調查而沒有經過真正的審判就作出判決，而審前調查實際上與傳統的糾問式訴訟制度相同，繼承了糾問式訴訟的全部缺點，而正是這些缺點導致了兩百多年前糾問式訴訟在歐洲的廢止。因此，公開和言辭審理的制衡機制應當成為審前程序的一部分?！薄?0〕［德］貝恩德·許乃曼：《論刑事訴訟的北美模式》，同上注，第15 頁。而我國不少人對認罪認罰從寬制度與美國辯訴交易的區別不一定清楚，這使得對認罪認罰從寬制度心存疑慮的人更多。

應當說，對認罪認罰從寬制度及司法運作的上述擔憂和對辯訴交易的上述不同認識都頗有見地，且這些觀點大多與刑事正當程序密切相關，故本文擬就認罪認罰從寬制度對刑事正當程序的哪些方面被疏離、哪些方面得到堅守，并在司法實務中如何堅守這些問題作出研究，希冀對認罪認罰從寬制度地健康深入落實有所補益。

二、刑事正當程序的基本意涵

（一）刑事正當程序的概念

“刑事正當程序”取自“正當法律程序”的概念?！罢敺沙绦颉焙喎Q“正當程序”，據《布萊克法律大詞典》中對“正當法律程序”條文的解釋，正當法律程序是指“通過法庭審判的正規執法過程。在每個特定案件中，正當法律程序都意味著按照法律允許或者要求的既定箴言并按照這些箴言為特定案件規定的對個人權利的保障來行使政府權力——除此之外，正當法律程序還意味著基本公正?！薄?1〕魏曉娜：《刑事正當程序原理》，中國人民公安大學出版社2006 年版，第3 頁。英國丹寧勛爵認為，正當法律程序系指“法律為了日常司法工作的純潔性而認可的各種方法：促使審判和調查公正地進行，逮捕和搜查適當地采用，法律援助順利地取得，以及消除不必要的延誤等”?！?2〕［英］ 丹寧：《法律的正當程序》，李克強、楊百揆、劉庸安譯，法律出版社1999年版，第1-2頁，轉引自同前注〔11〕，魏曉娜書。正當法律程序可分為“實體性正當程序”和“程序性正當程序”，前者要求任何一項涉及剝奪公民生命、自由或者財產的法律不能是不合理的、任意的或者反復無常的，而應符合公平、正義、理性等基本理念；后者要求用以解決利益爭端的法律程序必須是公正、合理的，任何權益受到判決影響的人，都享有被告知和陳述自己意見并獲得聽審的權利?！?3〕參見陳瑞華：《程序正義論——從刑事審判角度的分析》，載《中外法學》1997 年第2 期。“也就是說，合理地告知、提出主張、進行抗辯、獲得聽審，是程序性正當法律程序的基本要素?！薄?4〕同前注〔5〕，王以真書，第15 頁?？梢?，實體性正當程序是對立法的要求，程序性正當程序是對法律實施的方法、過程的要求。

一般認為，正當法律程序萌芽于1215 年英國的《自由大憲章》，〔15〕同上注，第13 頁?！蹲杂纱髴椪隆返?9 條規定：“任何人非經合法審判和非依國家法律，不得予以逮捕或監禁、沒收財產、放逐或傷害，或不給予法律保護?！逼鹪从谟胀ǚㄖ械摹白匀徽x”?！?6〕參見龔祥瑞：《西方國家司法制度》，北京大學出版社1988 年版，第28 頁。自然公正的要求，一是任何人都不得在與自己有關的案件中擔任法官；二是必須給予訴訟當事人各方充分地陳述理由的機會。1354 年，英國《倫敦威斯敏斯特自由法》第3 章第28 條首次使用“正當法律程序”一詞，它規定：“任何人不分身份或情況，非依正當法律程序應訊，不得被逐出與沒收其土地或租地，剝奪其繼承權與處以死刑?！薄?7〕同前注〔5〕，王以真書，第13 頁。隨著殖民地政府對美洲大陸的開發，“正當法律程序”的精神也逐漸傳入美國，并成為一項重要的理念和憲法原則?！?8〕1791 年，美國《憲法修正案》第5 條規定：“未經法律的正當程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產?！钡诙问澜绱髴鸷螅趯Ψㄎ魉观`踏人權暴行的深刻反省，各國要求保護公民基本人權的呼聲高漲，在這一背景下，正當法律程序理念被一些區域性國際組織和國家接納、吸收。其中歐洲、美洲、非洲都成立了旨在保護公民人權的區域性組織，并根據正當法律程序理念出臺了一系列人權文件，如《歐洲人權公約》《美洲人權公約》和《非洲人權與民族權憲章》等。聯合國也根據正當法律程序理念制定了一系列國際人權文件，包括《聯合國憲章世界人權宣言》《公民權利和政治權利公約》《執法人員行為守則》《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰的公約》《關于司法機關獨立的基本準則》《聯合國少年司法最低限度標準》《保護所有遭受任何形式的拘留或監禁的人的原則》《關于律師作用的基本準則》和《關于檢察官作用的基本準則》等，〔19〕參見樊崇義主編：《正當法律程序研究》，中國人民公安大學出版社2005 年版，第90 頁。從而使正當法律程序跨越了具體的國家和法系，成為可適用于所有文明社會的最低限度的正當法律程序的要求。在聯合國的上述人權文件中，《公民權利和政治權利公約》是集大成者，〔20〕同前注〔11〕，魏曉娜書，第201 頁。“是迄今為止最集中最全面地規定國際公認的刑事司法準則的聯合國文件”，〔21〕陳光中主編：《刑事訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2005 年版，第462 頁。也是規定國際公認的正當法律程序標準的聯合國文件。由于聯合國制定的文件總希望獲得盡可能多國家的認同和加入，因而就需要尋找“最大公約數”，故其規定的只能是最低限度標準。

正當法律程序在一些國家特別是英美國家是一項重要的憲法原則，但它主要還是作為刑事訴訟的原則而存在，〔22〕同前注〔19〕，樊崇義書，第156 頁。其內容也主要涉及刑事訴訟領域，故本文主要研究其中的刑事正當法律程序，簡稱“刑事正當程序”。

根據聯合國《公民權利和政治權利公約》（以下簡稱《公約》）等國際人權文件，參考諸多有關論著，〔23〕如陳光中主編：《刑事訴訟法學》（第6 版），北京大學出版社2018 年版；同上注，樊崇義書；同前注〔13〕，陳瑞華文；宋英輝：《刑事訴訟原理導讀》，中國檢察出版社2008 年版；孫長永：《探索正當程序——比較刑事訴訟法專論》，中國法制出版社2005 年版；同前注〔11〕，魏曉娜書。筆者認為，刑事正當程序是以公正、法治、理性、文明、民主為理念，以尊重和保障人權為主線，以控辯平等和裁判者獨立中立兼聽為支點的刑事訴訟原則、制度體系。刑事正當程序之所以“正當”，是因為其自身具有內在的優秀的品質。其一是貫徹了先進的理念。公正、法治、理性、文明、民主等理念是人類文明的重要成果。人類刑事訴訟制度的發展史，是公正與偏倚、法治與人治作斗爭的歷史，也是從任性到理性、野蠻到文明、專制到民主的發展史。公正、法治、理性、文明、民主是人類訴訟文明的共同追求，正是因為貫徹了這些先進的理念，所以為刑事程序奠定了正當性基礎。其二是突出了“尊重和保障人權”這一刑事訴訟的軟肋。在刑事訴訟中，追訴方握有強大的國家資源，有權對被追訴方采取各種限制人身自由和其他權利的措施，有權推進訴訟程序，而被追訴方卻非常弱小和無助。刑事正當程序突出了“尊重和保障人權”這個刑事訴訟的軟肋，其目的是達致被追訴方與追訴方能夠進行平衡對抗，從而更準確地懲治犯罪，并取得更好的訴訟效果，實現 “懲治犯罪與保障人權相統一”這一刑事訴訟的目的和任務。其三是完善了“控辯平等對抗、法官居中裁判”這一訴訟構造。對涉嫌犯罪的案件之所以采取訴訟的辦法來解決，而不是采取行政拍板、軍事命令等辦法來解決，是因為它關系重大（關系公民生命、自由權利），且案件都是過去的事，司法人員根本沒有看到過，需要通過證據進行回溯性證明。而回溯性證明又非常復雜、艱難，任何一個環節不準確或錯誤都可能導致錯誤的結果，因而需要在控辯雙方平等對抗的基礎上，由中立的第三方作出裁判。故“控辯平等對抗、法官居中裁判”這種正三角形的三方構造，符合訴訟的特點，有利于法官秉持中立、不偏不倚，在兼聽的基礎上查明事實真相，作出公正裁判，從而與糾問式訴訟模式以及行政治罪模式形成鮮明的區別。其四是兼容并包各國的特殊性與國際社會的普遍性。由于各國社會制度、歷史傳統、法律文化、思想觀念不同，因而各國的刑事正當程序具有各自的特色。與此同時，刑事正當程序又具有反映現代刑事訴訟的一般規律、人類共同的訴訟文明成果和被國際社會普遍認可的基本內容和要求。這種既體現國際社會的一般要求，又包容各國特殊需求的特點，使刑事正當程序既能普適于國際社會，又多姿多彩。正是因為具有上述優秀品質，才顯示出其強大的生命力，并被國際社會普遍接受。

（二）刑事正當程序的基本內容

刑事正當程序所包含的內容和要求既有程序的，也有實體的；既有規范司法的，也有規范立法的；既有適用于審前和審中的，也有適用于審后的。主要有以下5 個方面、17 項原則和制度：

1.為規范刑事訴訟立法和司法而規定的程序法定原則

程序法定原則是與刑事實體法中的“罪刑法定原則”相對應的一項原則，它包括兩層含義：一是立法方面的要求，即刑事訴訟程序應當由法律事先明確規定；二是司法方面的要求，即刑事訴訟活動應當依據國家法律規定的刑事程序來進行?！?4〕同前注〔23〕，宋英輝書，第94 頁。

2.為防止國家任意追訴而規定的無罪推定原則

《公約》第14 條第2 款規定：“凡被指控犯有刑事罪行者，在未依法證實有罪之前，應有權被推定為無罪。”根據聯合國人權事務委員會的解釋，無罪推定原則的含義是：（1）控方承擔舉證責任；（2）證明標準為排除合理懷疑；（3）疑案應作出有利于被控告人的結論；（4）被控告人享有一系列體現無罪推定精神的訴訟權利；（5）公共機構不能預斷案件結果。〔25〕同前注〔21〕，陳光中書，第467 頁。

3.為維系控辯平等、實現“平等武裝”而設立的“抑控護辯”機制

（1）權利平等?！豆s》第2 條規定：“本公約每一締約國承擔尊重和保證在其領土內和受其管轄的一切個人享有本公約所承認的權利，不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身或其他身份等任何區別。”第14 條第1 款進一步規定：“所有的人在法庭上和裁判所前一律平等?！?/p>

（2）禁止酷刑?！豆s》第7 條規定：“對任何人都不得加以酷刑或施以殘忍、不人道或侮辱性的待遇或處罰。”

（3）不得強迫自證其罪?！豆s》第4 條第3 款規定：“任何人不被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪。”

（4）人身自由和安全的程序保障?！豆s》第9 條規定：“人人應有權享有人身自由和安全，對任何人不得加以任意逮捕、拘禁，除非依照法律所規定的根據和程序，任何人不得被剝奪自由。任何被逮捕的人，在被逮捕時應被告知逮捕他的理由，并應被迅速告知對他提出的任何指控。任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應被迅速帶見審判官或其他經法律授權行使司法權力的官員，并有權在合理的時間內受審判或被釋放。等候審判的人受監禁不應作為一般規則，但予以開釋時應保證于審判時、于司法程序之任何其他階段、并于一旦執行判決時，候傳到場。任何因刑事指控被逮捕或拘禁而被剝奪自由的人，均有資格向法庭提起訴訟，以便法庭能不拖延地決定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法時命令予以釋放?！?/p>

（5）對所有被剝奪自由者給予人道或尊重人格尊嚴待遇。《公約》第10 條規定：“所有被剝奪自由的人，應給予人道及尊重其固有的人格尊嚴的待遇。除特殊情況外，被控告人應與被判罪的人隔離開，并應給予適合于未判罪者身份的分別待遇；被控告的少年應與成年人分隔開，并應盡速予以判決?！?/p>

（6）辯護和獲得法律援助?！豆s》第14 條第3 款規定：“受刑事指控者享有下列保障：有相當的時間和便利準備辯護并與自行選定的律師聯絡；出席受審并親自為自己辯護或經由他自己作選擇的法律援助進行辯護；如果他沒有法律援助，應告知此權利；在司法利益有必要的案件中，應為他指定法律援助，而在他沒有足夠能力償付法律援助的案件中，不要他自己付費?！?/p>

4.為公正裁判而設立的審判程序標準

（1）審判獨立、公正、公開?！豆s》第14 條第1 款規定：“在判定對任何人提出的任何刑事指控或確定他在一件訴訟案件中的權利和義務時，人人有資格由一個依法設立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭進行公正的和公開的審判?！贝送猓豆s》還規定了審判可以不公開的若干情形。

（2）生命權的程序保障?！豆s》第6 條規定：“生命權是人人都固有的權利，該權利應受法律保護，不得任意剝奪。在尚未廢除死刑的國家，判處死刑只能是作為對最嚴重的罪行的懲罰。此種刑罰，非經合格法庭最后判決，不得執行。任何被判處死刑的人均有權要求赦免或減刑。在一切判處死刑的案件中均可給予大赦、特赦或減刑。對18 歲以下的犯罪人，不得判處死刑；對孕婦不得執行死刑?！?/p>

（3）平等享受最低限度的權利保障。除了前述的辯護和獲得法律援助權之外，《公約》第14 條第3 款規定：“在判定對其提出的任何指控時，人人完全有權平等地享受下列最低限度的保障：迅速以一種他懂的語言詳細地告知對他指控的性質和原因；立即受審，不被無故拖延；親自或通過他人詢問對其不利的證人，并使對其有利的證人在與其不利的證人相同的條件下出庭和接受詢問。如他不懂或不會說法院所用的語言，應免費獲得譯員的幫助。”

（4）對未成年人的特別保護?！豆s》第14 條第4 款規定：“對少年的案件，在程序上應考慮到他們年齡和幫助他們重新做人的需要?！?/p>

5.為糾正違法、錯誤而設立的權利救濟機制

2.1 兩組心肌酶譜檢查分析 研究組CK、CK-MB、cTnⅠ、LDH、AST及ALT水平明顯高于對照組，差異有統計學意義(P<0.05)，見表1。

（1）司法補救?！豆s》第2 條第3 款要求每一個締約國承擔下列義務：“保證任何一個被侵犯了本公約所承認的權利或自由的人，能夠得到有效的救濟；保證有合格的司法、行政或立法當局或由國家法律制度規定的任何其他合格當局斷定他在這方面的權利，并發展司法補救的可能性；保證這種補救確能付諸實施。”

（2）非法逮捕、拘禁獲得賠償?！豆s》第9 條第5 款規定：“任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者，有得到賠償的權利。”

（3）復審?！豆s》第14 條第5 款規定：“凡被判定有罪者，應有權由一個較高級別法庭對其定罪及刑罰依法進行復審?！?/p>

（4）一事不再審?！豆s》第14 條第7 款規定：“任何人已以一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予審判或懲罰。”

（5）刑事賠償?！豆s》第14 條第6 款規定：“根據新的或新發現的事實確實表明發生誤判，已有的定罪被推翻或被赦免的情況下，因這種定罪而受刑罰的人應依法得到賠償。”

三、認罪認罰從寬制度疏離刑事正當程序了嗎？

這里首先需要說明的是，本文的“疏離”，除了其本身所具有的意思之外，還包含“改變”“變動”和“調整”等意思，為了表述方便，本文均用“疏離”一詞。

（一）“疏離”的主要體現

我國已于1998 年10 月5 日簽署《公民權利和政治權利公約》，故上述5 個方面、17 項原則和制度除了需要聲明保留的以外，都應在刑事訴訟的立法和司法中認真落實，以便為全國人大批準加入該條約作好準備。認罪認罰從寬制度對傳統的刑事訴訟制度產生了重大而深刻的影響。這些影響主要是：合作取代對抗；控辯協商取代國家機關單方定案；被追訴人訴訟地位彰顯和辯護權加強；被害人的當事人地位實質化；檢察機關主導認罪認罰案件的處理；刑事訴訟的重心前移至審查起訴階段；訴訟構造的改變?！?6〕參見朱孝清：《認罪認罰從寬制度對刑事訴訟制度的影響》，載《檢察日報》2020 年4 月2 日，第3 版。與此同時，也對刑事正當程序的落實帶來影響：使刑事正當程序的某些內容出現疏離，主要表現在：

2.協商取代國家機關單方定案。刑事正當程序沒有賦予被追訴人與有關國家機關就案件的處理進行協商的權利。故在不認罪案件的訴訟中，雖然辯方有權對案件提出無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責任的材料和意見，但案件在實體上如何處理卻全由公檢法機關單方依次作出決定，而無須事先聽取被追訴方的意見。而對認罪認罰案件，根據《刑事訴訟法》的規定，檢察機關應就涉嫌的犯罪事實、罪名及適用的法律規定，提出從輕、減輕或者免除處罰等從寬處理的建議，適用認罪認罰后的案件審理程序，以及根據其他需要聽取意見的事項，聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師的意見；犯罪嫌疑人自愿認罪、同意量刑建議和程序適用的，應當在辯護人或者值班律師在場的情況下簽署認罪認罰具結書。法律規定的這個程序，實質上是控辯雙方就案件處理意見進行協商的程序，且法律還明確規定了控辯雙方協商的訴訟階段、范圍和效力。這標志著刑事訴訟模式和定罪量刑由“國家獨斷型”向“協商議定型”的重大轉變?！?7〕參見胡云騰：《正確把握認罪認罰從寬，保證嚴格公正高效司法》，載《人民法院報》2019 年10 月24 日，第5 版。

3.檢察機關主導案件的處理。根據刑事正當程序原理，在刑事訴訟中，檢察機關是審前程序的主導。因為偵查權的行使很容易越過合法的邊界，對公民權利造成非法侵害，就需要檢察機關予以監督節制，從而把偵查程序納入法治軌道，保證偵查程序的公正，并使案件的事實、證據符合審判的要求。而在認罪認罰案件的訴訟中，由于檢察機關是案件處理意見的協商者、案件實體處理的實質影響者（根據《刑事訴訟法》第201 條的規定，“人民法院在依法作出判決時，除有法定情形外，一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議?！保?、某些案件作特別從寬處理的核準者，〔28〕參見朱孝清： 《檢察機關在認罪認罰從寬制度中的地位與作用》，載《檢察日報》2019 年5 月13 日，第3 版。使得檢察機關的權力不僅是程序權，還包括了相當程度的實體權。檢察機關也由原來審前程序的主導變為整個刑事訴訟的主導。

4.刑事訴訟的重心前移至審查起訴階段。根據刑事正當程序原理，審判既是刑事訴訟的中心，也是刑事訴訟的重心所在。因為對案件的處理，需要“訴訟證據出示在法庭、訴辯意見發表在法庭、案件事實查明在法庭、裁判結果產生于法庭”，從而“使庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判上發揮決定性的作用”。因此，庭審是控辯雙方決戰的戰場，雙方庭前的一切工作都是為庭審作準備。但在認罪認罰案件中，雖然審判仍是刑事訴訟的中心，但由于檢察機關主導刑事訴訟，包括主導案件的實體處理，因而審查起訴階段就成了基本上決定案件處理的一個重要階段。這就必然使控方、辯方、被害方的工作重心乃至整個刑事訴訟的重心前移到審查起訴階段。于是，在該階段，控辯雙方及被害方都要圍繞案件的處理，進行一系列工作特別是涉及實體處理的工作，如控辯協商、律師辯護或提供法律幫助、律師在場、簽署具結書、聽取被害人及其訴訟代理人意見等。

5.庭審實質化的程度降低、側重點調整。根據刑事正當程序，審判作為刑事訴訟的中心，需要通過庭審實質化來實現，即法官親歷法庭，通過直接聽取訴訟參與人的舉證、作證、質證和辯論，來查明案件事實，確定適用的法律，然后作出裁判。但在認罪認罰案件中，由于辯方與控方持合作態度，對事關案件處理的一系列主要問題，包括涉嫌的犯罪事實、行為性質、罪名、量刑建議、案件審理適用的程序等，都取得了一致意見，使得庭審實質化的程度降低。同時，法庭實質審理的側重點，也由原來的查明案件事實、確定適用的法律、判定是否構成犯罪和追究刑事責任，調整為查明被告人認罪認罰的自愿性，具結書內容的真實性、合法性，定罪判刑的可靠性以及量刑建議的適當性，從而決定是否采納檢察機關指控的罪名和量刑建議。

6.刑事訴訟構造發生變異。如前所述，根據正當程序，刑事訴訟的構造是“控辯平等對抗，法官居中裁判”的正三角形構造，其中控訴方和辯護方分別居于正三角形的兩個底角，裁判方居于正三角形的頂點。但這一構造主要是根據對抗式訴訟來概括和描繪的。在認罪認罰案件的訴訟中，合作取代了對抗，使得刑事訴訟的通常構造發生了改變。由于控辯雙方經過協商，對事關案件處理的一系列主要問題都取得了一致意見，大的分歧已經消除，對抗不復存在或基本不存在，使正三角形的兩個底角向中間位移至相互重疊或者靠近。因此，原來正三角形的構造變異為以控辯為一方、以裁判為另一方的“兩點一線”的構造（控辯重疊情形下），或者大底角小頂角的等腰三角形構造（控辯靠近情形下）。在這種訴訟構造下，控訴、辯護的方式由原來的激烈對抗變為合作、協商，其中討價還價、溝通說服、尋求雙方都能接受的案件處理方案是主要的方式和內容；控辯雙方在庭審中的主要任務，也不再是在對抗中分別證明有罪還是無罪、罪重還是罪輕、從重還是從輕，而是向法庭證明認罪認罰的自愿性，具結書內容的真實性、合法性以及案件處理意見的合意性。易言之，是向法庭證明雙方在案件處理上合作、合意的真實性。審判的方式和任務也不再是在法庭調查、法庭辯論的控辯對抗中兼聽意見、甄別證據、查明事實、居中作出裁判，而是在審查前述“四性”的基礎上，〔29〕前述的“四性”是指被告人認罪認罰的自愿性，具結書內容的真實性、合法性，定罪判刑的可靠性，以及量刑建議的適當性。決定是否采納檢察機關指控的罪名和量刑建議。

（二）“疏離”的本質分析

應當如何看待認罪認罰從寬制度對于刑事正當程序的上述“疏離”？它是否違反或背離了刑事正當程序？還是刑事正當程序在認罪認罰從寬制度中正常的動態調整？筆者認為是后者。

首先，上述疏離符合“不同問題不同對待”這一辯證唯物主義的基本原理。具體問題具體分析，不同問題不同對待和“對癥下藥”，是辯證唯物主義的基本原理。刑事正當程序主要是針對不認罪案件的訴訟而構建的，只有通過完整的實質審判程序，才能查清案件事實，進而解決是否定罪量刑問題。而對于認罪認罰案件，查清案件事實已經不是法庭需要解決的主要問題，自然就不需要或不完全需要那一套冗長的實質審判程序，而應代之以符合認罪認罰案件需要的審判程序。

其次，上述疏離符合社會治理的現實需要。隨著工業化、城市化、現代化進程的推進，在當前和今后相當長的歷史時期，我國都是犯罪高發期，司法資源有限性與司法需要不斷增加間的矛盾非常突出。為了緩解矛盾，節約司法資源，實現社會有效治理，需要對刑事案件實行繁簡分流，形成既梯次分明又緊密銜接的刑事訴訟制度體系。從國際范圍來看，先期工業化國家也都是為了解決犯罪高發后所造成的司法資源有限性與司法需求不斷增加間的矛盾，使“放棄（正式）審判制度”迅猛發展，刑事訴訟發展到“第四范式”的?！?0〕同前注〔2〕，熊秋紅文。因此，認罪認罰從寬制度中對刑事正當程序某些方面的疏離，既符合社會治理的現實需要，又符合刑事訴訟的發展規律。

再次，上述疏離有利于當事人，還有利于國家和社會。刑事正當程序以“尊重和保障人權” 為主線，其直接目的是實現程序公正。根據正當程序，被告人有通過正式審判程序審判的權利。但“正式審判”既然是一項權利，那被告人就既可以行使，也可以放棄，這是他的自由。在認罪認罰從寬制度中，被告人同意適用速裁、簡易程序，就意味著同意放棄正式審判程序中所具有的交叉詢問、質證、辯論等權利，也由此減輕了訟累，消減了被拘留、逮捕的可能性，得到了案件處理的協商權、審理程序的選擇權和量刑減讓，從而在程序上和實體上都獲得收益?？梢?，刑事正當程序在認罪認罰從寬制度中的某些疏離，不僅沒有違反而且符合刑事正當程序“尊重和保障人權”的初衷。同時，認罪認罰從寬制度還能使國家節約司法資源，使社會減少對抗因素，使被害人的權益得到一定的補償。這些都為這種疏離提供了正當性基礎。

最后，上述疏離是在總體堅守的前提下疏離，且疏離部分并未違反刑事正當程序的基本精神。刑事正當程序所包含的5 個方面、17 項原則和制度，在認罪認罰從寬制度中大部分都得到了堅守（后文詳述），且疏離的部分，不是單純地“做減法”，其內容不僅沒有違反而且延續和發展了刑事正當程序的基本精神。例如，上已述及，被追訴人放棄了一些權利，卻又新增了一些權利，其權利還由原來的程序權擴展到案件實體處理的協商權，且得到了一些實實在在的好處；通過被追訴人賠禮道歉、賠償損失，被害人精神得到撫慰，物質利益得到一定的補償，從而彰顯了被害人的當事人地位；賦予被追訴人協商的權利，但協商的范圍主要限制在量刑上，且量刑減讓要依照法律規定，因而與美國的辯訴交易具有本質區別；檢察機關主導案件的處理，但仍堅持法官保留原則；刑事訴訟的重心前移，但審判仍是刑事訴訟的中心；訴訟構造發生變異，但并未改變控辯平等、法官中立的格局；等等。因此，“疏離”不等于“背離”，認罪認罰從寬制度對刑事正當程序的某些疏離，只是刑事正當程序的某些方面在認罪認罰案件訴訟程序中的動態調整，而并不是對刑事程序正當性的減損，更不是對刑事正當程序的背離。

綜上所述，可以認為，只要切實按照我國法律關于認罪認罰從寬制度的規定進行訴訟，刑事正當程序在認罪認罰從寬制度中的一些疏離，并不是對刑事程序正當性的減損，而是刑事正當程序在認罪認罰從寬制度中的一種動態調整和新的表現形式，是對刑事正當程序的豐富和發展。它使刑事正當程序既能適用于普通程序，又能適用于其他程序，從而形成既有共性又各具特色，能夠適應不同刑事訴訟程序需要的體系。

四、認罪認罰從寬制度對刑事正當程序的堅守

根據我國《刑事訴訟法》的規定，刑事正當程序所包含5 個方面、17 項原則和制度，有16 項在認罪認罰從寬制度中基本上得到了堅守，包括程序法定、無罪推定、權利平等、禁止酷刑、不得強迫自證其罪、人身自由和安全保障、對所有被剝奪自由的人給予人道或尊重人格尊嚴的待遇、辯護和獲得法律援助、審判獨立公正公開、生命權的程序保障、對未成年人的特別保護、司法補救、非法逮捕拘禁獲得賠償、復審、一事不再審、刑事賠償。再從本文前一部分分析可知，認罪認罰從寬制度對刑事訴訟制度和刑事正當程序的影響，僅限于一些方面的部分調整，而不是全部變更。如在控辯關系上，合作取代了對抗，但未改變控辯雙方平等的法律地位；在訴訟重心上，重心前移了，但訴訟中心未變；在訴訟結構上，發生了變異，但控辯平等、裁判者中立的格局未變；在庭審實質化上，程度降低了，但實質化仍存，只是側重點有調整；在案件處理方式上，增加了協商程序，但仍堅持依法辦案、法院判案；在權力配置上，檢察權有所拓展，審判權有所減損，但未改變檢察院、法院的職能，且這種權力配置的動態微調，有利于法院把更多的精力放到不認罪案件特別是重大疑難復雜案件上，從而實現司法資源優化配置。就訴訟當事人特別是被追訴人的權利保障來說，雖然某些權利在本人自愿的前提下有所減損，但增加了更多權利包括實體性的權利，因而其權利保障總體上不是減損了，而是加強了。而保障當事人特別是被追訴人的權利，實現程序正義，既是刑事正當程序的主線和重點，也是刑事正當程序的基本精神。因此，在認罪認罰從寬制度中，刑事正當程序的基本精神和絕大多數原則、制度，都得到了堅守。但在認罪認罰從寬制度的司法實務上，根據認罪認罰從寬制度貫徹落實的實際情況，要堅守刑事正當程序，則要注意以下幾個方面：

（一）堅持嚴格依法辦案

我國刑事訴訟法對聯合國《公民權利和政治權利公約》中關于刑事正當程序的原則、制度雖未完全規定到位，但刑事正當程序的絕大多數內容已經得到較好的體現。因此，嚴格依據刑事訴訟法的規定辦理認罪認罰案件，就是對刑事正當程序的堅守。認罪認罰從寬制度雖然包含控辯協商，但它與美國的辯訴交易具有本質區別，總體上沒有離開法律的框架。其中的特別從寬制度雖對原法律有所突破，但又以新的法律加以規制，將其納入法治軌道。因此，要堅持以事實為根據，以法律為準繩；遵循罪刑法定、罪責刑相適應、證據裁判等原則；堅持“案件事實清楚，證據確實、充分”的證明標準，防止越過法律底線進行控辯協商。特別是在偵查階段，要嚴禁采取刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法方法，迫使或誘使被追訴人認罪認罰、簽署具結書；嚴禁強迫自證其罪。要正確認識和處理外圍調查取證與訊問取供的關系，在深入調查取據上下功夫，防止片面依賴口供定案、逼供、誘供。對于極少數認為需要特別從寬處理的案件，必須從嚴把握：在實體上，必須有“重大立功”或者“案件涉及國家重大利益”；在程序上，要層報最高人民檢察院核準。不得擅自主張、隨意許愿、自行其是。

（二）確保認罪認罰的自愿性和具結書內容的真實性、合法性

犯罪嫌疑人認罪認罰的自愿性和具結書內容的真實性、合法性，是認罪認罰從寬制度正當性的基礎。如果違反了，不僅認罪認罰從寬制度會崩潰，還會造成司法不公乃至冤假錯案。因此，必須確保認罪認罰的自愿性和具結書內容的真實性、合法性。除了前述的嚴禁采取刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙等非法方法迫使或誘使被追訴人認罪認罰、簽署具結書之外，一要認真履行權利和法律規定告知、釋明的義務。公檢法在辦案時，都要依法告知犯罪嫌疑人、被告人享有的訴訟權利和認罪認罰的法律規定，并加以必要的釋明，使其真正理解和明白其含義和認罪認罰的法律后果，防止搞“愚民政策”。二要堅持平等協商、充分協商。要以平等的姿態與犯罪嫌疑人進行理性的溝通、協商，防止居高臨下、以強凌弱。要給予犯罪嫌疑人對量刑建議、程序適用等內容進行思考權衡并聽取律師意見的時間，防止片面求快，催促、逼迫犯罪嫌疑人簽字具結。三要保證有律師辯護或提供法律幫助，防止其孤立無援（后文還將詳述）。四要堅持證據裁判原則，使犯罪嫌疑人的供述得到其他證據印證，并達到確實、充分的程度，防止憑口供定案。五要強化逆向監督制約。對于在前一訴訟階段認罪認罰的案件，后一訴訟階段要認真審查，發現違背意愿的，要依法監督制約，對于符合排除條件的認罪認罰口供，要堅決依法排除，并根據查明的事實對案件作出處理。六要保障被追訴人反悔的權利。對有正當理由的反悔，要予以支持，還案件本來面目。對沒有正當理由的反悔，要予以約束，防止此風蔓延，擾亂正常的訴訟程序?！?1〕參見朱孝清：《如何對待被追訴人簽署具結書后反悔》，載《檢察日報》2019 年8 月28 日，第3 版。

（三）確保律師提供有效辯護或法律幫助

律師提供有效辯護或法律幫助，是刑事正當程序的重要內容。對認罪認罰案件，律師提供有效辯護或法律幫助具有特別重要的意義，因為被追訴人有權就自己案件的處理與追訴方協商，也就是說，被追訴人具有一定的決定自己命運的權利。但在控辯協商時，與追訴方相比，被追訴人在社會地位、心理素質、法律知識、辦案經驗等方面，都不可與之相較，對卷內的證據情況更是一無所知。在這種情況下，如果沒有律師提供有效辯護或法律幫助，就不可能有真正平等公正的控辯協商。因此，公檢法司機關、政府財政部門以及律師行業管理組織，都要認真履行好自己的職責，確保律師提供有效辯護或者法律幫助。一要落實律師對認罪認罰案件全覆蓋。訴訟職能部門要及時告知被追訴人聘請律師、申請法律援助律師或約見值班律師的權利；對于符合提供法律援助律師條件的，依法通知法律援助機構指派律師提供辯護；對于沒有辯護人的，應當告知犯罪嫌疑人有權約見值班律師為其提供法律幫助。對于律師資源短缺的地區，要在全省或全地區范圍統籌調配、使用律師，以確保認罪認罰案件律師全覆蓋。二要確保律師權利，特別要為值班律師了解案件有關情況提供必要的便利。最高人民法院、最高人民檢察院、司法部、公安部及國家安全部發布的《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》已經明確了值班律師可以會見犯罪嫌疑人和閱卷，目前存在的問題是多數地方的值班律師報酬微薄，影響了值班律師閱卷的積極性。而值班律師不閱卷，就難以提供有效的法律幫助，有的還僅僅充當簽署具結書的“見證人”。因此，要提高值班律師的報酬，使之與其付出相適應。要讓律師參與控辯協商的過程，并依法聽取律師對量刑建議、程序適用等方面的意見，在律師在場的情況下由犯罪嫌疑人簽署具結書，以保證控辯協商的公正性、犯罪嫌疑人認罪認罰的自愿性和具結書內容的真實性、合法性。三要高度重視律師意見，有理的予以采納，不合理的予以解析說明。

（四）規范量刑協商,提高量刑建議的精準度和透明度

之所以對認罪認罰從寬制度存在不同認識或擔憂，包括擔憂違反刑事正當程序，主要在于它可以進行控辯協商。而我國控辯協商的范圍主要是量刑協商。因此，規范量刑協商，提高量刑建議的精準度和透明度，是消除一些人對認罪認罰從寬制度的疑慮和擔憂、保證司法公正的關鍵一環。而量刑是綜合的平衡的藝術，只有多措并舉，才能確保公正和質量。一要制定控辯協商的程序規范，使之有章可循，防止隨意性和自行其是；二要對控辯協商過程全程同步錄音錄像，以監督和證明協商程序的合法性；三要讓律師參與控辯協商的過程，建立“三方在場”共同協商的機制，而不是分別聽取意見，以確保協商的平等和公正；四是建議最高司法機關盡快聯合制定專門適用于認罪認罰案件的量刑指南，明確規定在不同訴訟階段、不同情況下認罪認罰的從寬幅度，以供遵循和評查案件質量；五要收集整理一大批量刑比較精準的案例上網，供辦案人員、律師以及人民群眾查閱、參考和對照，并發揮大數據智能輔助系統的作用；六要制定量刑建議的程序規范，對重大、敏感、社會關注度高的案件的量刑建議，要提請員額檢察官會議討論或檢察長決定，以便集思廣益；七要加強對量刑建議的學習研究，掌握其基本要求和規律，提高量刑建議的能力和水平；八要加強對量刑建議的說理。這不僅可以提高檢察機關量刑建議的精準度和法院對量刑建議的采納率，而且可以提高量刑建議的透明度，更好地接受人民群眾的監督。

（五）檢察機關要秉持中立，認真履行客觀公正義務

裁判者中立是刑事正當程序的重要內容。在認罪認罰從寬制度中，由于訴訟中心前移至審查起訴階段，檢察機關要代表國家就案件的處理與辯方協商，有權加大自由裁量的力度，對構成犯罪但沒有起訴必要的案件作不訴處理；對起訴的案件，提出的量刑建議對法院有相當的約束力；最高人民檢察院還擁有對極少數需要特別從寬處理案件的核準權。故檢察機關在相當程度上處于裁判者的地位，自由裁量權也明顯擴大，因而必須秉持中立的立場，認真履行客觀公正的義務，防止片面的追訴傾向。要全面、正確地理解自己的角色，堅持法律監督機關的定位，不偏不倚地履行職責，全面關注對被追訴人有利與不利的各種情節。既依法追訴犯罪，又依法維護被追訴人的合法權益，從而客觀公正地行使好控辯協商、自由裁量、程序分流、量刑建議等權力。

（六）法院要依法嚴格把關，確保案件質量

根據刑事正當程序原理，審判是刑事訴訟的中心，只有經過中立的法庭公正公開的審判，才能保證司法公正。認罪認罰案件的訴訟重心雖然前移，但審判仍是訴訟的中心。法院在認罪認罰從寬制度中的工作量雖然有所減輕，但對案件質量的最終把關責任絲毫沒有減輕，法院仍要對案件的事實、定性、處理負最終的責任。要防止兩種現象：一是對認罪認罰從寬制度中的某些特殊程序不理解，認為《刑事訴訟法》第201 條中關于“人民法院依法作出判決時，一般應當采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議”的規定侵蝕了法院的審判權，因而動輒不采納檢察院的量刑建議；二是對認罪認罰案件的審理不負責任，“檢察院怎么訴我就怎么判”，使審判流于形式。前期需防止的主要是前一種現象，當下和今后要防止的主要是后一種現象。如前所述，人民法院要認真審查認罪認罰的自愿性，具結書內容的真實性、合法性，定罪判刑的可靠性以及量刑建議的適當性。鑒于認罪認罰案件占比高（占刑事案件總數80%左右）、數量大、涉及面廣、影響者眾，建議最高人民法院制定專門適用于認罪認罰案件的審理規程，包括庭前必要的閱卷準備、庭審必經程序和需要查明的問題，供各級法院執行，從而為認罪認罰案件把好最后一道關口。

（七）嚴防司法腐敗，確保公正廉潔司法

權力是把雙刃劍。檢察機關在認罪認罰從寬制度中權力有所拓展，但也增加了腐敗的風險。因為在公訴權僅是程序權的情況下，檢察人員尚且是犯罪分子腐蝕的對象。在控辯雙方可以對案件處理進行協商，且協商結果相當程度上決定了法院判決的情況下，腐敗的風險必然大大增加。要通過規范控辯協商程序、制定量刑指南、加強檢察機關內部對辦案的監督管理、支持法院對案件的實質審查和依法不采納量刑建議等措施，嚴格防止檢察人員在控辯協商的幌子之下與被追訴人及其家屬私下勾兌，產生司法腐敗。對于通過后續司法程序或受理控告申訴發現冤錯的，要查明原因，嚴肅追究負有責任者的責任。其他職能部門也要根據認罪認罰案件的訴訟特點，制定監督管理措施，以確保公正廉潔司法。