委托第三方立法應當注意和把握的問題

羅偉

法規草案的起草工作是決定法規草案質量的關鍵因素。目前，法規草案的起草方式主要有人大主導起草、依托政府相關部門起草和委托第三方起草三種。相比較而言，近年來，由于各設區的市剛剛行使地方立法權時間不久，地方立法經驗不足，采用委托第三方起草的方式比較常見。在采取委托方式起草過程中，既有許多成功的做法和經驗，也遇到了許多問題和困難。本文主要結合實際工作，談一些體會。

一般認為，委托第三方起草具有解決政府相關部門立法能力和經驗不足、拓展公眾參與立法渠道、防止部門利益法制化，有利于立法實務與理論相結合等優點，但由于在委托第三方后實際起草工作模式的不同，導致部分法規起草質量不高，從而得出結論，認為專家起草，理論性太強，法規的可操作性不強。從我們了解的情況看，委托第三方起草目前主要有三種模式。一是“撒手式”委托。相關部門委托第三方負責起草，只要求第三方按期提供草案文本，對起草過程不管不問。有的甚至采取委托多個主體起草的競爭方式，在多種起草文體中作最優選擇。二是“督促式”委托。相關部門在委托第三方起草時，對于草案質量作了一定要求，同時對于起草過程中需要采取的程序進行了約定和要求。三是“捆綁式”立法。也就是在起草階段，人大相關委員會、行政執法部門和承擔第三方起草任務的專家學者結合在一起，對于起草過程中調研、起草、聽證、論證、修改等全程參與，整合了立法資源，形成了工作合力，本來應該是后期參與的主體做到了提前介入，提前了解了起草過程中法規草案形成的原意和背景，也便于后續開展工作。

就這三種委托第三方起草的具體工作模式，總體而言，第三種方法得出的法規草案文體往往質量較高，因為它擺脫了專家立法理論性過強的弊病，實現了法學專家與實務工作者、執法工作者相結合，實現了理論和實際執法工作相結合，法規草案也容易得到人大相關委員會、行政執法部門的認可。

湘潭市自2015年3月15日《立法法》作出重大修改，在行使地方立法權籌備階段，就注重發揮本地高校法學資源雄厚[1]、專家學者參與地方立法工作積極性高的優勢，籌備建立了立法咨詢專家庫和地方立法聯系點，積極與本地高校、律師事務所聯系，為行使地方立法權做好了知識儲備。

2015年12月，經湖南省人大常委會批準，湘潭市可以開始行使地方立法權。此后，湘潭市即啟動了第一部地方性法規的制定工作。至今，湘潭市在湖南省人大常委會的精心指導下，在社會各界特別是立法專家群體的積極參與下，已經制定出臺了五部地方性法規[2]。

委托第三方起草，湘潭市主要經歷了兩個階段：一是2016年到2017年，采取的是“捆綁式”立法，人大、政府及起草團隊共同參與立法，但人大相關委員會只適度介入，了解起草基本情況及進度，并不起主導作用;二是從2018年起草《湘潭市城市綠化條例》草案開始，總結了過去的經驗，強調突出人大在起草階段的主導作用，提升了草案質量和起草效率。2018年初，我們還下發了《關于做好地方性法規草案起草工作的意見》，總結了法規草案起草經驗，形成了指導意見。總體而言，湘潭市通過委托第三方立法，強化工作機制的運行，取得了比較好的效果。法規草案質量得到提升，立法質量也得到了省人大常委會的認可。外地市州人大常委會也聯系湘潭市內的高校委托立法項目，開展立法工作。

通過近四年的地方立法實踐，我們認為，委托第三方立法在設區的市行使地方立法權時間不長，行政相關部門法制人才特別是立法人才儲備不足、立法經驗欠缺的情況下，既是一種迫不得已的選擇，也是一種目前情況下的最優選擇。對于高校法學專家來說，通過參與地方立法實踐，有利于增加對設區的市地方立法工作的了解，從而提升對設區的市行使地方立法權的理論研究。就本地實踐而言，委托第三方起草法規草案應當注意和把握以下幾個方面的問題。

1.堅持人大主導，從嚴把控起草各個環節。立法工作堅持人大主導作用，對此，有一些不同認識。有的認為，人大主導主要是立法大方向和重大問題上的主導，對于法規起草階段的工作，應當發揮第三方的起草主體作用，不宜介入過細。但我們認為，人大主導作用，應當包括了起草階段。如果在起草階段不能把人大立法的意圖貫徹進去，很可能會導致法規草案設置的規范偏離立法原意，從而使審議階段的工作量增大，費時費力。特別是目前設區的市的相關行政部門很多都是第一次接觸地方立法，對于如何開展感到茫然。因此，人大相關委員會積極參與并指導，作用重大。比如，在起草第一部地方性法規《湘潭市城市市容和環境衛生管理條例》中，對于“門前三包”制度是否納入規范爭議很大，市人大相關委員會了解情況后，提出了建議和意見，最終在法規草案中以“責任區制度”作為單獨的一章寫入，并在罰則部分設立了相應處罰。

從嚴把控起草環節，要注重源頭把控，從委托合同簽訂約定雙方權利義務開始，人大相關專門委員會就要介入提出建議和意見，如起草前的調研重點、方式、對象，都要作為合同附件提出要求。在調研、起草等階段，也要積極介入，便于人大主導意見在法規草案中得到充分體現。

由于我們在簽訂委托合同時進行了把控，受委托方的工作標準越來越高。以《湘潭市愛國衛生條例》為例，起草團隊在整理起草階段資料所形成的匯編就有204頁，包含了起草規劃與調研、問題清單及擬采取的措施、征求及采納情況、主要會議記錄等內容，資料全面地反映了法規草案形成過程，對于理解法規草案規則設置提供了重要的參考。

2.依托政府起草，突出強調可操作性。從民事法律關系來說，受委托方應當根據委托方的要求開展工作。作為立法的委托方來說，行政執法部門在關注法規草案的合法性問題的同時，更注重法規的可操作性。而當前單獨由學者專家負責起草的法規草案普遍存在著操作性不強的問題。因此，前面提到的由人大主導，通過人大相關委員會組織行政執法部門參與到立法起草中，比“撒手式”“督促式”“捆綁式”起草模式，更有利于將立法專家和實務工作者結合起來了。相關行政執法部門由于人大的組織和介入，對于各種調研、座談會也更加重視。

湘潭市第四部地方性法規《湘潭市城市綠化條例》草案起草過程中，組織的各類調研會15場次中，市城管局主要負責人就參加了5場，并就法規要解決哪些問題發表了建議和意見。

由于行政執法部門特別是局領導高度重視并積極參與立法、建言獻策，所提出的建議和意見，都是在實際執法過程中面對的難題且又缺乏法律依據，需要通過立法予以解決，所以起草階段專家立法、理論性太強的問題就迎刃而解了。法規草案對需要立法解決哪些問題，如何解決的針對性、可操作性更強。

3.加強立法調研，切實解決實際問題。法規起草是法規形成打基礎的階段。基礎不牢，后期工作就不好開展甚至要推倒重來。而立法就是要解決當前經濟社會中存在的難點問題，問題不找準，解決問題的方案就無從談及。所以在起草階段，我們就強調起草團隊調研的深度和廣度，要求先調研，找準問題，形成問題清單并討論初步形成解決問題的方案后，才開始研究討論法規草案的框架設計、規范內容等，而不是讓起草團隊一接手就閉門造車。目前，我們認為調研應當注重三個方向。一是注重向上調研。要求起草團隊要全面梳理掌握上位法、相關政策文件精神、部門規章等，為地方立法找尋立法依據和立法空間。二是注重向下調研。就是要充分聽取行政執法部門和行政相對人以及法規涉及主體的建議和意見，做到綜合分析、決策，做到法規草案規則設置合理。三是注重向外調研。比照學習外地已制定類似法規的市州的做法和經驗，了解他們的立法意圖以及成功或失敗的地方。如《湘潭市城市市容和環境衛生管理條例》起草階段，起草團隊就到武漢、長沙等地學習考察，學習了外地成功經驗，避免了在法規草案起草中一些規則設置不合理不科學的問題。

4.注重綜合決策，保證正確的立法導向。前面提到人大相關委員會提前積極介入，既有利于促使行政執法部門積極參與提出建議和意見，也有利于全面分析綜合決策，防止部門利益的滲透，特別是人大的積極參與，起草團隊受行政部門的指令或干擾減少了。比如《湘潭市城市綠化條例》第二十八條關于“樹木砍伐、移植”的規定，就受到政府相關部門的反對，認為在城市綠化行政主管部門許可之前，還要通過專家論證、聽證等方式征求意見，程序太復雜，不利于提高行政效率。但在起草階段，團隊難以定奪時，人大相關委員會參與座談會，堅持立法主要解決問題的方向就是要制約行政權力的隨意性，因此強調必須制定嚴格的程序規定，以規范和約束樹木砍伐和移植行為。此法規實施后，社會各界反響很好，認為解決了綠化管理工作中存在的主要問題，是為民立法，而不是為行政管理方便立法。這樣，既發揮了人大立法的主導作用，也防止了部門利益法制化問題的發生。

注釋：

[1]湘潭市現有湘潭大學、湖南科技大學設有法學院。

[2]五部地方性法規分別為《湘潭市城市市容和環境衛生管理條例》《湘潭市歷史建筑和歷史文化街區保護條例》《湘潭市人民代表大會及其常務委員會制定地方性法規條例》《湘潭市城市綠化條例》《湘潭市愛國衛生條例》。

（作者系湖南省湘潭市人大法制委主任委員、市人大常委會法工委主任）