非法利用信息網絡罪爭議問題的疏解
——以新司法解釋頒行為契機

龔傲霜

（安徽大學 法學院，合肥 230601）

我國進入“互聯網3.0”時代，在網絡空間和現實社會交織形成的“雙層社會”背景下，信息網絡利用呈現出無邊界性、瞬時性和輻散性特征，利用信息網絡實施犯罪給線上和線下社會帶來更為嚴重的法益侵害事實。《刑法修正案（九）》前置刑法介入網絡犯罪預備場合，增設非法利用信息網絡罪。但是非法利用信息網絡罪的條文實施以來，控制網絡犯罪勢態并沒有達到理想效果，反而存在諸多與其他罪名適用偏誤與泛化問題，溯根究源是因為對本罪的法益、實行行為、行為競合和情節嚴重標準認定的闕如。2019 年10月25 日，最高人民法院、最高人民檢察院發布了《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，明確了非法利用信息網絡罪“情節嚴重”和定罪量刑標準。如何理解本罪名的司法解釋、如何合理適用本罪名以積極應對當前嚴峻的網絡犯罪是信息網絡時代必須正視的問題。

一、爭議案件引發的思考

2016 年12 月，譚某和張某注冊的廣西某公司微盤業務虧損，兩人共同決議購買阿里旺旺賬號、租賃電腦服務器、購買軟件等，被告人秦某負責招攬有刷單需求的上家（即廣告主），后又雇傭周某、王某、唐某進行具體測試、發送虛假廣告，開始為他人從事發送“刷單獲取傭金”詐騙信息的業務（刷單后不發還本金），即向不特定的淘寶用戶發送“刷單獲取傭金”的信息，信息內容大致為“你好，我是×××，最近庫存壓力比較大，代理不給力，請你來刷單，一單能賺10-15 塊，一天能賺一兩百，詳情加QQ×××。”每有一個人添加上述信息里的QQ 號為好友，并將QQ 賬號提交給上家，就可以從上家處得到30 至70 元不等的報酬。2016 年12 月至2017 年3 月，被告人譚某、張某、秦某通過上述方式共非法獲利約人民幣80 萬元。被告人秦某在此期間以“工資”的形式非法獲利人民幣2 萬元,其他員工以“工資”從中獲利人民幣1.2 萬元。沭陽縣人民檢察院以涉嫌詐騙罪提起公訴，一審法院認為，被告人譚某、張某、秦某以明知他人利用信息網絡實施犯罪提供廣告推廣幫助，構成幫助信息網絡犯罪活動罪。被告方上訴認為一審判決有誤，并不知道自己發送的是詐騙信息，事實不清，證據不足，量刑過重。二審法院認為原審被告為詐騙等違法犯罪建群發布廣告信息，雖然能起到中幫助信息網絡犯罪的作用，不能證明具體詐騙行為的實施，本質上只構成非法利用信息網絡罪①。

本案中公訴方、被告方、一審法院和二審法院對該案行為定性莫衷一是。由此引發本文思考，《刑法修正案（九）》設立非法利用信息網絡罪以來，從司法實務對本罪名的適用爭議不斷，歸根結底是對非法利用信息網絡罪的法益界定不明，罪質認識不清，本罪規定了“情節嚴重”限制任意擴大入罪，但是犯罪情節認定沒有統一標準，缺乏合理考量因素,本罪認定界限模糊，罪名之間的競合問題闕如，對“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”認定有待明確。

二、非法利用信息網絡罪保護法益的認定

“犯罪的本質是對刑法保護法益的侵害”，對犯罪侵害法益的準確解讀有利于刑法體系中的定位和評價，有助于疏通不法行為至侵害結果及其之間的相互關系是否達到適用罪名的印證。非法利用信息網絡罪是危險犯，不以法益實害為先決要件，保護的法益具有高度的抽象性引發爭議無數，筆者梳理了該罪眾說紛紜的法益學說，理論上對非法利用信息網絡罪保護的法益大致分為信息網絡管理秩序說和現實公共管理秩序說。

信息網絡管理秩序說又經過傳統法益說和空間法益說的變化。傳統的法益說根據非法利用信息網絡罪設立在妨害社會管理秩序章節地位，而網絡信息秩序作為狹義社會管理秩序的一部分，保護的法益為國家對信息網絡安全的管理秩序，這也是承繼早前網絡犯罪一般法益的通說觀點。隨著信息網絡技術革新給網絡空間帶來翻天覆地的變化，對于信息網絡犯罪保護的單一法益向復雜法益的轉變，空間法益說認為本罪侵害的除正常的網絡管理秩序外，還應包括信息網絡自身的虛擬空間[1]。

現實公共管理秩序說認為非法利用信息網絡罪的行為人利用網絡高速和廣泛的技術優勢，讓不特定多數人接收非法犯罪信息進而侵犯和破壞了現實社會的安定秩序，因而本罪的法益是現實公共管理秩序[2]。該學說打破傳統信息網絡犯罪以網絡空間的管理秩序為保護法益理由有以下三方面：第一，網絡空間是以信息數據傳導與虛擬性為核心特征的虛擬空間，沒有實體存在。第二，網絡空間的安定秩序較為抽象，難以被侵害，不符合法益侵害被刑法規制的要求。第三，“不得在網絡空間發布違法犯罪信息”屬于行政法規范范圍，并非刑法規范的對象。

本文認為上述兩種學說各有利弊，信息網絡管理秩序說強調信息網絡作為獨立空間存在的特質，信息網絡的享有者可以自由且廣泛參與，但絕非法外空間，網絡空間秩序亦屬于國家管控的社會空間秩序。但是該學說忽略無論是網絡暴力給個體人格權帶來的侵害，或是網絡詐騙等借助網絡工具給個體財產造成的損失，都是現實社會秩序的破壞。盡管現實公共管理秩序說看到網絡犯罪最終的受體是現實的人和人交往形成的社會，但是同樣忽略網絡空間自身形成的無形秩序。如違法刷單行為致使網店觸犯淘寶規則，網絡信譽一落千丈，檢索排名墊底，喪失巨大的未來預期可得財產。網絡信譽評估和檢索排名在網絡虛擬空間的完成，可以被違法犯罪行為直接侵害。

筆者認為非法利用信息網絡罪保護的法益是公共管理秩序，既包括信息網絡管理秩序，同時包含現實公共管理秩序，理由有以下三方面：第一，從當前互聯網發展背景來看，互聯網技術的利用與現實生活密不可分，人們的衣食出行都可以通過信息網絡工具輕松實現，由網絡空間和現實空間形成的雙層社會背景下，從線上的預定到線下服務的完成過程中，不法分子從中實行違法犯罪活動，牽一發而動全身，侵害的是網絡秩序和現實秩序的交織秩序。第二，從本罪設立的目的來看，鑒于網絡犯罪的特殊性可能會給法益帶來更為嚴重的侵害后果，必然前置預備性質的違法犯罪行為納入刑法規范的評價。雙層法益帶來的選擇適用命題符合立法目的，行為人非法利用網絡的預備行為觸犯信息網絡管理秩序，或者侵害了現實公共管理秩序，情節嚴重，只要觸犯其中一種法益都要接受刑罰。第三，從危害后果來看，諸如設立虛假鏈接點擊截取個人信息和銀行賬戶等行為，在對網頁原本服務的混淆不能正常發揮作用，也是對公民信息安全的侵害，從法益侵害的結果來看也是雙層的。因而，將非法利用信息網絡罪的法益認定為網絡和現實管理秩序的雙層法益更為合理。

三、非法利用信息網絡罪行為性質的認定

根據《刑法》總則規定，預備犯是實行行為著手之前，為實施犯罪準備條件，由于行為人意志以外的因素未能著手犯罪的犯罪形態。當代立法格局遵循從預備犯的刑事可罰性、處罰范圍和處罰模式限縮入罪評價，契合輕微犯罪化退出刑法機制的觀念。基于網絡犯罪的嚴峻情勢及其刑事嚴厲打擊需要，從根源控制利用信息網絡的可能犯罪，《刑法修正案（九）》前置特定預備行為入罪模式，示例非法利用信息網絡罪行為構成的三個種類，一是“設立用于”等違法犯罪活動的網站、通訊組群，二是“發布有關”等違法犯罪信息，三是“為實施”等違法犯罪活動發布信息。非法利用信息網絡罪將特定預備行為犯罪化，打破了總則對一般性和無定性形式預備犯的定罪量刑做法，二者的背離對實行行為的認定帶來了一定程度的沖擊。

（一）非法利用信息網絡罪立法性質的釋明

學界對非法利用信息網絡罪的立法性質大致有兩種觀點，一元的行為認定模式和二元的行為認定模式的分歧，是本罪相關罪名競合還是數罪并罰混亂的源頭誘因。一元模式觀點認為本罪是預備行為正犯化，具備入罪獨立性，《刑法》第287 之一的規定無論從罪名體系定位上還是體系解釋的角度，本罪都是預備行為正犯化，處罰的類型圈限在網絡犯罪預備行為[3]。二元模式觀點認為本罪的實行行為既有“預備行為正犯化”，也有“純粹實行行為”。按照行為性質劃分，認為《刑法》第287 條之一第1 款“設立用于”等違法犯罪活動的網站、通訊組群和第3 款“為實施”等違法犯罪活動發布信息，這二條款的實行行為是預備行為正犯化。而《刑法》第287 條之一第2 款“發布有關”違法犯罪信息，“發布”本身就是刑法規定純粹的實行行為[4]。這種行為是網絡犯罪中具體犯罪的危害行為方式，而不是因為預備性行為本身具有高度緊迫的法益侵害性獨立入罪，因而具有一定的依附性。

筆者認為非法利用信息網絡罪保護的法益包含網絡和現實的雙層秩序，同時本罪也是預防和控制犯罪行為的雙層次立法模式。從侵害法益為網絡秩序的第一層面，直接在網絡平臺發布本身具有違法犯罪內容的信息，如販賣毒品、槍支或者傳播淫穢物品等罪的實行行為，不論是否實現販賣或者傳播犯罪的既遂，首先已經破壞國家對信息網絡的管理秩序，轉即產生社會危害性，本罪的第2 款“發布”等違法犯罪信息便是對已經構成犯罪行為的直接控制。從侵害現實法益的第二層面，傳統犯罪借助網絡空域和技術流的優越特質愈發呈現出難以控制的態勢，依據《刑法》總則對預備犯的無罪處置的慣性思路，難以從小、從始打擊利用網絡的犯罪。該罪的第1款和第3 款實質針對如詐騙等傳統犯罪預備性行為，采取預備行為正犯化的單獨入罪，是從源頭預防傳統犯罪可為的更為嚴重的實害后果，是預防性的立法模式。因此說，非法利用信息網絡罪是以預備行為正犯化為主，以直接控制發布違法犯罪信息行為為輔的預防和控制的雙層立法的結合模式。

（二）“違法犯罪”的認定

早在《刑法修正案（九）》提出非法利用信息網絡罪“等其他違法犯罪行為”的立法表述，對“違法犯罪”的理解就已成為漩渦中心。按照本罪立法的服務目的，包括一般違法在內的所有違法犯罪行為都要被包含評價，產生的困惑是，線下犯罪行為的形式預備不處罰，而網絡一般違法行為的預備當作實行犯處罰如何解釋？對此，贊成擴大適用的學者認為，根據字面“違法犯罪”的描述，將“違法+犯罪”捆綁一起使用，通常包括了不構成犯罪的一般違法行為，也包括構成犯罪的嚴重違法行為[5]。反對擴大適用的學者認為，違法可能指稱非刑事違法以外的行政違法和民事違法，“違法”并非其他法域的違反，只能是“刑事違法”，不能囊括犯罪活動以外的一般違法活動[6]。

2019 年11 月1 日將施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第7 條，對“違法犯罪”的分歧問題作出明確解釋，“包括犯罪行為和屬于刑法分則規定的行為類型但尚未構成犯罪的違法行為”。筆者認為《解釋》同樣契合本文前述網絡社會和現實社會同等重要的“雙層社會”基礎上，以及本罪行為預防和控制雙層立法模式，是對“違法為罪”定性在以構成犯罪才能入罪的雙向模式，即犯罪行為和即將可能構成犯罪的違法行為。前文已述《刑法》287 條之一第2 款發布有關制作和銷售違禁品和管制品的行為就是犯罪實行行為，本款的“違法犯罪”就是犯罪行為。根據《刑法》總則“但書”和預備犯的有關規定，不構成犯罪和犯罪情節輕微可以不用定罪量刑。本罪第287 條第1 款和第3 款是預備行為正犯化的規定，明確為了實施后續違法犯罪活動的，顯然后續犯罪行為為本罪評價時尚未構成犯罪，將未構成犯罪的行為統一劃歸為犯罪，不合符刑法規范表述的嚴謹性和總則價值要求，而從“為實施犯罪”的主觀目的上確實存在實施犯罪行為的故意肯定其違法性。預備行為正犯將尚為構成、但是利用網絡瞬即構成犯罪的、主觀已經具備犯罪惡性的違法行為評價在內，完全符合“打早打小”的刑事政策要求，也成功過濾了類似賣淫女在網絡上發布招嫖信息等自始自終都不是刑法分則規定的行為類型，防止本罪走向“口袋化”，嚴格貫徹了罪刑法定的原則。

（三）“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”的理解適用

前述已經詳細解讀非法利用網絡行為本身既是為其他犯罪作預備活動，也是某些特定犯罪的實行行為，具有獨立和依附的雙重屬性。由其雙重屬性帶來的競合糾葛問題，有學者認為不必嚴格區分法條競合還是想象競合，只要一部分行為重合，便可以從一種，否則按照數罪并罰處理[7]。盡管消解法條競合和想象競合的對立實現從重處罰不失為一種快捷的途徑，但筆者認為這種不區分行為性質的“大競合”非此即彼，過于草率。《刑法》第287 條之一規定“有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”，筆者認為本條是對三種行為競合問題的區分處理，“有前兩款行為”即為實施違法犯罪設立組群和直接發布違法犯罪信息，無論預備行為被后罪吸收，還是直接發布的實行行為作為后續犯罪的方法行為，都與其他犯罪重合，一律按照想象競合從一種處理。第三款“為實施詐騙等違法犯罪活動發布消息”，沒有“有前兩款行為”的特別規定，可以按照數罪并罰認定，例如行為人利用網絡發送數千條詐騙短信，后實施詐騙行為既遂能夠被查清，按照非法利用信息網絡罪和詐騙罪贖罪并罰。

四、非法利用信息網絡罪“情節嚴重”的認定標準

刑法分則普遍存在“立法定性+定量”的立法模式，防止入刑泛化，嚴格限制犯罪構成的圈層。非法利用信息網絡罪是典型的情節犯，在《解釋》出臺施行之前，司法實務對案件的定罪標準大相徑庭，在相關具體網絡犯罪案件中，主要依靠日常頻發或者社會危害性較大將預備行為正犯化處理，依靠多年的辦案經驗，靠的是經驗法則。理論界許多學者對“情節嚴重”的標準展開激烈的研討，一些學者認為雖然本罪沒有直接的有關的司法解釋，但是裁案定量的依據散見于其他罪名的司法解釋，譬如兩高發布的《關于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》和《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》就有關于利用網絡實施相關犯罪的情節認定，可以從中借鑒參考，從設立網站、發布信息數量和點擊次數來確定傳播面，與罪人員數額，違法所得數額，是否跨境等[8]。除此以外，也有學者從主觀方面判斷刑事情節，如果具備“為實施”違法犯罪的后續主觀意圖，其行為存在法益侵害性，不具備后續犯罪的主觀意圖，難以認定構成本罪[9]。

可以說，學界對“情節嚴重”的標準五花八門。參照其他罪名的司法解釋，與當前網絡環境和本罪立法初衷相差甚遠不能相提并論，即便多數學者從預備行為次數、非法所得數額等方面考量，但是對次數的多少又無統一定論。本罪的立法表述沒有對主觀要求有“明知”的構成要求，況且主觀的認定本具有抽象性，主觀認定標準勢必增加實務認定的負擔。非法利用信息網絡罪《解釋》頒行以后，第十條明確了“情節嚴重”的認定標準。《解釋》的第1 款結合近幾年冒充金融機構的“釣魚網站”較多的實際事實[10]，考慮借助網絡冒充金融機構法益侵害后果可能更嚴重，本款不計行為實施次數單方面即可構成。第10 條的第2 款、第3 款和第6 款都是從預備行為實施的頻次確定犯罪情節，角度出發點不同。第2 款規定設立網站的數量達到三個以上或者注冊的賬號累計達到兩千，這主要考慮利用網站和賬號實施傳播信息，以此衡量傳播的范圍。第3 款規定通訊組群數量達到五個或者吸納的群組成員累計一千，從通訊組群方面確定為實施犯罪發布的消息量和傳播量。第6 款規定兩年內非法利用信息受過行政處罰，違法行為超過兩次，旨在將不構成前述情節的嚴重程度情況下，存在主觀惡性，受過行政處罰屢教不改也應當入罪處罰。第4 款詳細規定了直接發布違法犯罪信息的情節內容，相比有關毒品和詐騙的司法解釋，入罪門檻降低，比如在網站上發布違法犯罪信息的數量直接下降為一百條即可。第5 款明確了違法所得數額為一萬，以及第6 款其他嚴重情節的兜底，都在詳盡統一地確定本罪情節標準，解決實務案件認定的混亂問題。筆者認為《解釋》對“情節嚴重”的認定是可選擇的單一標準，也即符合任何一個單一標準都可以認定為“情節嚴重”[11]。選擇性的滿足其中一則條件，而不是滿足所有標準的并集，更有利于將刑事違法犯罪行為提早控制，符合立法原意。

注釋：

①參見宿遷市中級人民法院，(2018)蘇13 刑終203 號。