《企業境外投資管理辦法》評析

(武漢大學 湖北 武漢 430072)

2017年11月3日，國家發改委外資司在網上公布《企業境外投資管理辦法(征求意見稿)》(以下簡稱《新辦法》)。《新辦法》旨在深入推進境外投資領域簡政放權、放管結合、優化服務改革，支持企業創新境外投資方式，促進國際產能合作，推動形成面向全球的貿易、投融資、生產、服務網絡，加快培育國際經濟合作和競爭新優勢。與2014年頒布的《境外投資項目核準和備案管理辦法》(以下簡稱“9號令)相比，《新辦法》在“放管服”三個方面推出八項改革，對于加速政府職能轉變，促進對外投資法律體系的進一步完善，提升我國企業國際競爭力，推動“走出去“國家戰略的實施具有積極意義。

一、改革的主要內容

(一)簡政放權，便利企業境外投資

1.取消項目信息報告制度。按9號令規定，中方投資額3億美元及以上的境外收購或競標項目，投資主體在對外開展實質性工作之前，應向國家發展改革委報送項目信息報告；國家發改委收到項目信息報告后，對符合國家境外投資政策的項目，在7個工作日內出具確認函。新辦法擬取消該項規定，進一步簡化事前管理環節，降低企業制度性交易成本。

2.取消省級發改委轉報程序。按9號令規定，地方企業向國家發展改革委申請核準的材料由省級發展改革部門初審并轉報，向國家發展改革委申請備案的材料由省級發展改革部門轉報。新辦法擬簡化核準、備案申請手續，屬于國家發改委核準、備案范圍的項目，地方企業直接向國家發改委提交有關申請材料。

3.放寬核準、備案時間底線。按9號令規定，投資主體實施需國家發改委核準或備案的境外投資項目，在對外簽署具有最終法律約束效力的文件前，應當取得國家發改委出具的核準文件或備案通知書；或可在簽署的文件中明確生效條件為依法取得國家發改委出具的核準文件或備案通知書。新辦法放寬核準、備案時間底線，屬于核準、備案管理范圍的項目，投資主體應當在項目實施前取得項目核準文件或備案通知書。

(二)放管結合，規范企業境外投資

1.補齊管理短板。新辦法將境內企業和自然人通過其控制的境外企業開展的境外投資納入監管范圍，采取“事前管理有區別、事中事后全覆蓋”的管理思路。對其中的敏感類項目實行核準管理；對其中的非敏感類項目，中方投資額3億美元及以上的，投資主體應當將有關信息告知國家發改委，而中方投資額3億美元以下的不需要告知。

2.創新監管工具。新辦法提出建立協同監管機制，通過在線監測、約談函詢、抽查核實等方式對境外投資進行監督檢查；引入項目完成情況報告、重大不利情況報告、重大事項問詢和報告等制度，加強事中和事后監管，形成對境外投資的全程監管。

3.完善懲戒措施。針對惡意分拆、虛假申報、通過不正當手段取得核準文件或備案通知書、擅自實施項目、不按規定辦理變更、應報告而未報告、不正當競爭、威脅或損害國家利益和國家安全、違規提供融資等違法違規行為，新辦法明確懲戒措施、加大懲戒力度；建立境外投資違法違規行為記錄，納入全國信用信息共享平臺等，會同有關部門和單位實施聯合懲戒。

(三)優化服務，服務企業境外投資

1.充實服務內容。新辦法明確國家發改委在發布境外投資信息、營造公平營商環境和推動海外利益保護等方面的主要任務，將一些實際開展的投資促進和服務工作常態化制度化。

2.明確境外投資的條件和程序。《新辦法》明確了境外投資的定義、明確了金融企業境外投資受國家發改委監管、重新定義了敏感類項目、細化了核準備案變更的情形和程序。同時，新辦法還提出建立全國境外投資在線管理和服務平臺。

二、改革的原因

“9號令”作為境外投資管理的基礎性制度，對促進和規范境外投資發展發揮了重要作用，但是仍然存在境外投資核準條件不明確、對象狹窄、層級多，強調事前監管，與國際慣例脫軌等問題。

(一)核準條件不明確

根據“9號令”第18條，國家發展改革委核準項目的條件之一是投資主體具備相應的投資實力。但是，對于投資主體的投資實力到底采取何種方式來認定，是應根據其注冊資本多少為標準還是以資產總額的大小抑或是贏利能力的強弱為標準進行界定并不確定。條件的不明確，所導致的必然結果是境外投資審查機關擁有很大的自由裁量權，在一定程度上影響了境外投資能否獲得核準的可預見性。

(二)核準對象過于狹窄

根據“9號令“第2條，核準的對象是境內各類法人，包括法人實施的兩類境外投資項目，一是以新建、并購、參股、增資和注資方式進行的境外投資項目，二是投資主體以提供融資或擔保方式通過其境外企業或機構實施的境外投資項目。這樣的規定導致三個問題：一是人為的將非法人型企業排除在”9號令“的適用范圍之外。二是實際操作中，一些項目通過境外融資且不通過境內提供融資或擔保的方式來規避9號令下的核準和備案程序。三是自然人在境外實施的投資項目，參照”9號令“規定另行制定具體管理辦法。但截至目前，有關境內自然人境外投資的監管主要限于國家外匯局針對境內居民境外設立特殊目的公司和返程投資的外匯登記，國家發改委和商務部均未就自然人境外投資作出具體規定。

(三)核準層級多

根據9號令第11條和第19條，由國家發改委核準或備案的地方企業的境外投資項目，均由省級政府發展改革部門進行轉報。在實際操作中，對于地方企業的境外投資項目，部分省份還要求從區縣級發展改革部門開始遞交材料，之后逐級轉報直到國家發改委。大量的中間傳遞環節，導致地方企業取得相關核準和備案的時間比規定的時間要長，失去投資的先機。

(四)與國際慣例脫軌

根據9號令第25條，投資主體實施需國家發展改革委核準或備案的境外投資項目，在對外簽署具有最終法律約束效力的文件前，應當取得國家發展改革委出具的核準文件或備案通知書；或可在簽署的文件中明確生效條件為依法取得國家發展改革委出具的核準文件或備案通知書。即將政府的核準或者備案作為境外投資協議生效條件。但是，在民法中，合同的生效以意思自治為要件。因此，將政府的核準或者備案作為境外投資協議生效條件違反了市場交易的基本精神，不利于市場經濟的發展。而且，國際市場慣例也不將政府審批作為協議生效條件，而將其作為交割條件，因此這樣的規定將導致我國的境外投資規則與國際慣例脫軌，增加了我國境外投資的風險。

(五)過于強調事前監管

根據9號令第10條，中方投資額3億美元及以上的境外收購或競標項目，投資主體在對外開展實質性工作之前，應向國家發展改革委報送項目信息報告，即所謂的“小路條“制度。”小路條“可以在很大程度上幫助中國企業避免因前期調查不足、盲目投資而產生的風險。但是，它影響了中國企業的交易確定性和時間表，從而使得中國企業在境外競標項目中與其他境外競標方相比處于不利地位且需支付額外的“中國成本”。此外，考慮到凡屬核準類的境外并購項目需要由核準機關審查，核準機關有可能作出不予核準的決定，既導致中國企業無法履行與目標企業簽訂的協議，又有可能造成中國企業需對目標企業承擔違約責任，使得中國企業陷于進退兩難的處境。

三、改革的影響

(一)推動政府職能轉變，促進政府治理體系現代化

《新辦法》取消“小路條”制度、注重信用平臺的建設、加強懲戒措施，更多地強調事中、事后監管，有利于政府監管模式的優化；建設在線平臺，通過信息平臺更好地履行政府宏觀指導、信息服務的職能，為繼續深化改革和優化管理提供更好的信息支持，有利于服務型政府的建設；國家發展改革委在國務院規定的職責范圍內，會同有關部門參與國際投資規則制定，建立健全投資合作機制，加強政策交流和協調，推動有關國家和地區為我國企業開展投資創造公平營商環境;境外投資管理從審批制向核準制、備案制的轉化，有利于處理好政府與市場的關系。通過改革以審批為主要內容的傳統管理體制，推動政府加快適應社會主義市場經濟發展要求，最大限度減少審批，多措并舉加強監管，不斷創新優化服務，打造便利、公平的市場環境，更大激發市場活力和社會創造力，推動政府治理體系現代化。

(二)促進對外投資法律體系的進一步完善

《新辦法》涉及到境外投資主體的權利義務，國家發改委的管理職責，境外投資項目核準和備案的范圍、程序、時限、效力、變更、延期，境外投資監管，法律責任等方面，形成了關于境外投資項目核準備案的完整規范體系，為我國未來《對外投資法》的制定奠定了理論基礎，促進對外投資法律體系的進一步完善。

(三)提升我國企業國際競爭力，推動“走出去“國家戰略的實施

《新辦法》對投資活動進行列舉、對核準備案變更申請的情形和時限上的進一步明確，有助于投資主體判斷其境外活動是否屬于境外投資的范疇，增強我國境外投資者對相關情形的預見力；取消“小路條”制度，有利于降低我國境外投資者的時間成本，增強交易確定性；延長核準文件、備案通知書有效期，便于企業更好地把握投資節奏，進而促進我國企業國際競爭力的提高，推動“走出去“國家戰略的實施，形成經濟全球化條件下參與國際經濟合作和競爭的新優勢。