《民法典》實質擔保觀的規則適用與沖突化解

謝鴻飛

一、問題及其意義

（一）兩種擔保觀的對峙

近代以來，擔保創新基本上是由商人推動的，其目的是擴展債務人的融資擔保手段和方式，以促成交易。擔保類型不可能在保證領域拓展，而只能盡量擴大動產擔保和權利擔保，各國和地區為回應這種現實需求，形成了兩種擔保觀念。

一是形式擔保觀。其核心是在擔保物權領域貫徹物權法定原則，擔保物權僅限于債權人在他人財產的交換價值上設定限定物權，且當事人只能選擇法定的擔保類型。擔保類型不同，擔保物、擔保物權的公示方式甚至權利的實現方式都存在差異。法律以外的擔保類型，如以所有權和股權等權利本身設定的擔保，即使交易功能全然在于擔保，也被視為非典型擔保或其他交易方式，其擔保權效力的有無和強度取決于司法政策對法定主義的堅持程度和對商業習慣的認同程度。在所有權保留和融資租賃中，賣方或出租人對標的物享有的是所有權。

二是實質擔保觀。實質擔保觀并不拘泥于擔保類型與擔保內容的法定主義，而是以交易的經濟功能為標準認定擔保，無論交易名稱如何或債權人的名義權利如何，只要其目的在于獲得對擔保物交換價值的優先受償權，即都構成擔保。〔1〕參見謝在全：《擔保物權制度的成長與蛻變》，載《法學家》2019 年第1 期，第38-39 頁。凡具有財產價值的動產和權利均可設定擔保，但為避免損害擔保人的其他債權人，擔保權應在公示（特定情形尚需通知在先的債權人）后才能獲得對抗第三人的優先效力，公示手段以財產的物理屬性為基礎，且公示方式較為多元（如登記、占有和控制）；當事人選擇登記或占有作為公示手段的空間較大。意定擔保物權不再區分抵押權和質押權，各種標的物和基于不同公示手段設定的有效擔保均產生統一的擔保權益。所有權保留的賣方和融資租賃中的債權人對標的物的權利并非所有權，而是擔保權益。

傳統民法典均采形式擔保觀。《美國統一商法典》第九編第一次全面以統一的“擔保權益”為基礎奠定了實質擔保觀，確立了單一的擔保交易模式，2001 年的修訂進一步強化了這種觀念。其第9-101 條的官方評論指出，第九編的目的是為種類繁多的擔保融資交易設定簡單、統一的結構，使擔保交易成本更低，確定性更強。實質擔保觀對普通法國家和國際動產擔保示范性文件產生了重要影響。英國擔保法制改革的一個重點也是鮮明反對擔保交易中的形式主義，將登記制度擴大適用于“準擔保權益”（quasi-securities）如所有權保留等，在法律適用上統一所有具有擔保功能的交易。爭議各方還對將應收賬款轉讓納入擔保達成了較大共識，因為它與擔保轉讓難以區分，且應收賬款本身亦可納入浮動擔保范圍。〔2〕See Gerard McCormack, The Law Commission Consultative Report on Company Security Interests: An Irreverent Riposte, 68 Mod. L. Rev. 300（2005）.甚至德國也有學者高度評價《美國統一商法典》第九編，認為它的體系和邏輯均超越了德國法。〔3〕參見許德風：《論擔保物權在破產程序中的實現》，載《環球法律評論》2011 年第3 期，第51 頁注11。

目前，形式擔保觀雖樹大根深，但實質擔保觀也日漸枝繁葉茂，兩者的對峙不僅使法系之間的交流變得困難，也為擔保領域中的國際性和區域性的擔保示范法設置了重大障礙。如《開普敦公約》即面臨對所有權保留和融資租賃中所有權定性的選擇難題，因為北美諸國和新西蘭等將其定性為擔保權益，而其他大多數立法例則將其作為所有權。〔4〕See Roy Goode, Cape Town Convention and Aircraft Protocol-O★cial Commentary, 7（2） Unif. L. Rev. 354 （2002）.在理論上，大陸法系和英美法系內部都存在對各自采取的擔保觀的批評意見。

在采形式擔保觀的德國，一直有學者主張所有權保留是一種擔保交易，被保留的所有權并非真正所有權，而是一種擔保權益。如認為所有權保留存在的根本原因在于，賣方在將貨物交由買方占有后，無法再采取質押方式設定對其債權的擔保，〔5〕Vgl. Josef Esser, Schuldrecht Band II, Besonderer Teil, 8 Aufl., C. F. Mueller Verlag, 1998, S. 100.按照事物的本質，所有權保留是一種隱蔽的質權，賣方享有的是無占有的質權。〔6〕參見［德］鮑爾/施蒂爾納：《德國物權法》（下冊），申衛星、王洪亮譯，法律出版社2006 年版，第666 頁。日本也有學者認為賣主保留的“所有權”是一種擔保權，其目的是“擔保權利轉移”，與讓與擔保相同。〔7〕參見［日］近江幸治：《擔保物權法》，祝婭等譯，法律出版社2000 年版，第280 頁。但堅持形式擔保觀的學者認為，這種學說不僅有違所有權保留的法律文義，而且有悖質權的基本精神，因為賣方無權變賣所有權并就價款優先受償，且賣方有權解除合同并同時消滅其價金債權和買方的期待權。〔8〕參見［德］曼弗雷德·沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2004 年版，第304 頁。我國學界對所有權保留中所有權的定性也存在爭議。持擔保物權說的學者認為，該所有權和通常意義上的所有權并不相同，它服務于價款債權的實現，因而是擔保權。〔9〕參見孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997 年版，第346 頁。反對者則主張，所有權保留交易雖實質上為擔保，但賣方在形式上對標的物享有所有權，法律應堅持形式優于實質；所有權保留也不見得是一種理想的擔保方式，可能根本起不到任何擔保的作用。〔10〕參見李永軍：《所有權保留制度的比較法研究——我國立法、司法解釋和學理上的所有權保留評述》，載《法學論壇》2013年第6 期，第13 頁。

有意思的是，美國學界也對實質擔保觀表達了各種焦慮和質疑。早在1950 年，威林斯頓就指出，法典排斥“所有權”（title）這一最根本的財產權概念，其后果將是“災難性的”。〔11〕See Williston and Samuel, The Law of Sales in the Proposed Uniform Commercial Code, 63 Harv. L. Rev. 561, 569（1950）.甚至還有學者認為，統一的擔保權益的法律基礎都存在問題：擔保權益應以財產權為基礎，而且《美國統一商法典》事實上并不像它所宣稱的那樣無視所有權，相反，它所規范的貨物交易仍然以所有權為基礎，它確定了債權人在貨物上的各種財產權益，它們與所有權聯系緊密。〔12〕See William L. Tabac, The Unbearable Lightness of Title under the Uniform Commercial Code, 50 Md. L. Rev. 408（1991）.

（二）我國《民法典》的擔保觀及其適用

我國《民法典》物權編擔保物權分編最大的亮點和特色是，在堅持形式擔保觀的同時，引入了實質擔保觀的內容。這主要體現在以下六個方面。（1）表述了實質擔保觀的一般理念。《民法典》第388條將“其他具有擔保功能的合同”與抵押合同和質押合同并列，可以解釋為立法者有意模糊典型擔保與非典型擔保的界限。在《民法典》中，這類合同包括所有權保留、融資租賃和有追索權的保理等合同，司法實踐還承認了讓與擔保等合同。（2）確立了具有登記能力的擔保物權競存時的一般優序規則。《民法典》第414 條將抵押權競存時的優序規則的適用對象擴大到“其他可以登記的擔保物權”，進一步消解了典型擔保的類型意義。（3）《民法典》第641 條第2 款和第745 條分別賦予所有權保留和融資租賃中的所有權以登記能力，以阻卻和隔斷第三人的善意取得，為這類“所有權”和擔保物權競存時準用第414 條留下了解釋空間。（4）規定賣方的取回權參照適用擔保物權的實現程序（《民法典》第642 條第2 款），賣方就再出讓的價金和債務額承擔清算義務（《民法典》第643 條），進一步彰顯了賣方的所有權接近于擔保物權。（5） 《民法典》第416 條引入了價金債權抵押權（PMSI），進一步使所有權保留、融資租賃中債權人的權利與抵押權難以區分。（6）《民法典》刪除了《合同法》第242 條“租賃物不屬于破產財產”的規定，為將出租人對標的物的權利解釋為擔保物權提供了可能性。值得一提的是，《民法典》還在保證領域引入了實質擔保觀的思考，如第552 條對并存債務承擔成立的規定等。

形式擔保觀和實質擔保觀最重要的觀念差異是法定主義與意定主義。前者恪守法定主義，當事人只能在法定擔保類型中選擇；后者秉持契約自由，凡能公示的擔保權均可有效對抗第三人。若這一結論成立，《民法典》的實質擔保觀并非“空穴來風”，而是有較為深厚的觀念基礎和強大的實踐支撐。引入實質擔保觀，一直是我國民法學界的一個重要主題。〔13〕參見董學立：《我國意定動產擔保物權法的一元化》，載《法學研究》2014 年第6 期，第99 頁；高圣平：《民法典中擔保物權的體系重構》，載《法學雜志》2015 年第6 期，第33 頁；李敏：《論我國浮動擔保制度的系統性完善——以適用實況為切入點》，載《法學》2020 年第1 期，第60 頁。在立法上，《擔保法》中定式化和標準化的擔保物權，經由當事人約定已可具有一定的個性，2007 年《物權法》擔保物權制度更盡可能引入了契約自由觀念。司法實務對非典型擔保的逐漸認可，更是進一步拓展了擔保領域中的意定主義。最典型的當屬最高人民法院于2019 年發布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）引入的實質擔保觀，如第66 條和第71 條分別承認了“具有擔保功能的合同”和讓與擔保的合同效力，第23 條還規定公司為債務加入行為時，準用公司擔保規則。

我國《民法典》中形式擔保觀和實質擔保觀的交融，可謂在傳統民法典和《美國統一商法典》之外創設了第三種立法模式。理論界和實務界對這一立法創新多予積極評價，認為它“體現了兩大法系的融合、典型擔保和非典型擔保的融合、體系主義和功能主義的融合”，〔14〕最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典物權編理解與適用》（下冊），人民法院出版社2020 年版，第995 頁。甚至為“其他大陸法系國家提供了可參照的樣本”。〔15〕高圣平：《動產擔保交易的功能主義與形式主義——中國〈民法典〉的處理模式及其影響》，載《國外社會科學》2020 年第4 期。然而，《民法典》的這種創新難以消除兩種對立的擔保觀在法律規則理解和適用上的沖突，畢竟兩種擔保觀的理論觀念和實踐進路截然不同。

本文的核心問題是分析在以形式擔保觀為基調的法典中，實質擔保觀的適用空間到底有多大，以及它與形式擔保觀的沖突應如何消解，以充分發揮兩種擔保觀的最大效益。為期深入剖析這些問題，本文首先將梳理《美國統一商法典》揭蘗的實質擔保觀產生的社會背景、理論支撐和實踐運用。其次，說明兩種擔保觀之下所有權保留和融資租賃的不同法律構造與債權人權利的實質差異。兩種擔保觀對擔保類型的影響雖然巨大，但理論問題并不復雜，真正的難題在于所有權保留和融資租賃中標的物債權人權利定性帶來的法律效果的差異。最后，梳理《民法典》中兩種擔保觀之間的潛在沖突，并嘗試提出解決方案。尤其是在引入PMSI 后，如何協調它與所有權保留和融資租賃中債權人的所有權。

二、實質擔保觀的緣起及其理據

（一）實質擔保觀的緣起

1. 《美國統一商法典》以前的時期

《美國統一商法典》第九編的實質擔保觀是為了統一動產和權利擔保領域中凌亂蕪雜的擔保類型，統一的前提是動產和權利都可以通過不移轉占有的方式進行擔保。按大陸法系的術語來說，動產（權利）抵押是實質擔保觀興起的關鍵環節。

在英美法上，發展非占有型擔保面臨的最大障礙是美國法所稱的“表面所有權”（ostensible ownership）或英國法所稱的“虛假財富”（fake wealth），即在動產的所有權和占有分離時，第三人可能信賴占有外觀，認為占有人對動產享有所有權且動產上不存在任何權利負擔。因此，英美法反欺詐交易規則要解決的核心問題就是，已提供抵押的債務人可能會對潛在的債權人（買方等）構成欺詐，因后者并不知道動產上已經設定了擔保。〔16〕See Douglas G. Baird, Notice Filing and the Problem of Ostensible Ownership, 12 J. Legal Stud. 53-54（1983）.

自1601 年“Chamberlain v. Twyne 案”〔17〕See Moo. K. B. 638, 72 Eng. Rep. 809（1601）.以來，普通法一直認為非占有型擔保交易是一種欺詐性交易。這種交易的普遍出現始于17 世紀晚期，包括所有權保留、附條件銷售票據（conditional bill of sale）和動產抵押等。自1820 年開始，美國東海岸各州的立法機構首批頒布了肯認動產抵押貸款的法規，之后這些法規向西傳播。〔18〕See Grant Gilmore, Security Interests in Personal Property，Vol. I, Little, Brown & Company, 1965, p. 24-26.

對美國法何以肯認動產抵押，以往存在兩種解釋。一是批判法學的理論，認為法律容忍非占有型擔保交易是為了迎合富人和專業人士的利益需求。二是認為其來自于歐陸法。〔19〕See Jr. George Lee Flint, Secured Transactions History: The Fraudulent Myth, 29 N. M. L. Rev. 314（1999）.主流理論認為，動產抵押源于工業革命引發的交易實踐需求。在這一時期，工業的迅猛發展使企業產生了前所未有的信貸需求，而且動產逐漸取代不動產成為社會最重要的財富。例如，1817 年，織布機的價格為125 美元，雙速機的價格為2000 美元。紡織廠都使用大量織布機，總成本可能高達成千上萬美元，遠遠超過了土地的價值。〔20〕See Jr. George Lee Flint, Secured Transactions History: The Impact of Textile Machinery on the Chattel Mortgage Acts of the Northeast, 52 Okla. L. Rev. 315, 375（1999）.因此，在企業向銀行借款時，完全可以用機器做擔保，但企業還需要繼續使用機器等設備，動產抵押應運而生。此外，保理協議也首先是從紐約的紡織工業中發展起來的。保理商最初是紡織工廠的銷售代理人，后來由銀行向工廠提供流動資本，約在1920 年前后，銀行也開始接受應收賬款作為擔保。〔21〕參見［美］弗里德里奇·凱斯勒、格蘭特·吉爾摩、安東尼·T·克朗曼：《合同法：案例與材料》（下冊），屈廣清等譯，中國政法大學出版社2004 年版，第1384 頁。

法律史學家提出的另一種觀點認為，動產抵押法不是工業革命的產物，因為英國雖在18 世紀就實現了工業化，遠遠早于美國在19 世紀中葉的工業化，但直到1854 年才通過動產抵押法案。其實，動產抵押法是美國東北各州兩次相關變革相互作用的結果。首先，資本充足的大型紡織企業在出售其紡織機械時，為規避風險往往要求在機械上設立擔保（如所有權保留）。其次，機械產品分銷系統的發展使小型工廠賒銷機器成為可能，賣方在出售產品時也往往要求設定擔保。1832 年，美國馬薩諸塞州第一個通過動產抵押法案，承認動產抵押合法，但賓夕法尼亞和紐約等州依然傾向于對其適用反欺詐規則。〔22〕同前注〔20〕，Jr. George Lee Flint 文，第315、375 頁。

上述觀點中的史實雖有不同，但都說明美國的動產抵押是為了回應工商業的交易需求而誕生的。一是企業為了生產向銀行融資時以其產品、應收賬款等提供擔保。二是企業在銷售產品時在設備上設定所有權保留。在動產抵押逐漸被法院認可后，各種類型的動產擔保蜂擁而現。《美國統一商法典》第九編的主要起草人吉爾默甚至認為，《美國統一商法典》之前的動產擔保法“可以被描述為與但丁發現的地獄之門的那片晦暗森林非常相似。其實，只要稍微修剪和清理一下，我們就可以把它變成一個人民公園。在那里，寡婦、孤兒和鄉鎮銀行家可以享受純真的快樂，免受肆虐的野獸和破產受托人的攻擊”。〔23〕See Grant Gilmore, The Good Faith Purchase Idea and the Uniform Commercial Code: Confessions of a Repentant Draftsman, 15 Ga. L. Rev. 620（1981）.

2. 《美國統一商法典》第九編中的實質擔保觀

《美國統一商法典》第九編最顯著的特點是在動產擔保領域廢除了普通法、衡平法和法定擔保之間的類型區別，代之以擔保領域的一般概念，如擔保協議、擔保品、擔保權益等，其基礎在于所有擔保交易都有相同的功能，沒有理由保留以往的擔保類型的區分。〔24〕See Jacob S. Ziegel, The New Provincial Chattel Security Law Regimes, 70 Can. B. Rev. 685-686（1991）.其實質擔保觀體現在如下三個方面。

（1）擔保權益的統一

依《美國統一商法典》第1-201 條第（37）項，擔保權益是指為清償或履行擔保債務而對動產或附著物所享有的權利。換言之，動產抵押、所有權保留、信托收據等傳統的動產擔保均產生相同的擔保權益，因此，它創造了統一的動產擔保權益概念，完全消解了典型擔保的類型以及典型擔保與非典型擔保之間的區分。其第9-101 條規定，第九編的名稱即為“動產擔保交易”，適用于旨在對動產設定擔保權益的任何交易。其第9-109 條進一步規定，第九編適用于依合同在動產或者不動產附著物之上創設擔保物權的交易，其形式如何在所不問，并列舉了擔保適用的具體類型。其官方評論指出，不管當事人對交易的類型和名稱如何界定，即使當事人對交易并非以擔保合同命名，也不影響擔保物權的成立和法院的擔保認定。

（2）擔保物的所有權無關緊要

《美國統一商法典》明確避免將所有權作為確定權利和分配風險的一般依據，〔25〕See Douglas G. Baird and Thomas H. Jackson, Possession and Ownership: An Examination of the Scope of Article 9, 35 Stan. L. Rev. 198（1983）.其第9-202 條的主旨為“擔保物的所有權無關緊要”。通常，無論擔保物的所有權屬于擔保物權人還是屬于債務人，擔保交易當事人和第三人的權利與義務均適用第九編的規定，與擔保物的所有權歸屬于哪一方當事人無關。如在債權人保留所有權和債務人取得所有權的情形，在買賣價金債權上成立的都是擔保物權。但是，所有權歸屬無關緊要只是相對的，其目的僅僅在于不以所有權的形式移轉為標準認定交易中債權人的權利是否為擔保權或所有權。受其影響的《歐洲示范民法典草案》第IX-1：102 條也規定，無論當事人對交易如何命名，依據擔保合同所產生的定限物權均適用擔保物權編的規定。

但即使在《美國統一商法典》的框架下，“任何人無權轉讓其不享有的權利”（nemo dat quod non habet）依然是基本原則。其第9-203 條（b）款也規定，債務人設定擔保權的前提是其必須對擔保物有設定擔保物權的權利。可見，債務人并不能隨意在交易標的物上為他人設定擔保物權。如在除融資租賃以外的租賃合同和委托合同中，債務人不享有對擔保物的權利。據此，在普通的飛機租賃中，承租人無權在標的物上設定擔保權，但融資租賃合同中的承租人則有權設定。

（3）區分交易中債權人對標的物的所有權與擔保權

所有權保留、融資租賃中的債權人享有擔保物權還是所有權，可謂區分形式擔保觀與實質擔保觀的“試金石”。《美國統一商法典》第2-401 條明確規定，賣方在貨物發運或者交付給買方后仍保留的對貨物的所有權，在效力上僅限于擔保權益，對賣方、買方、購買人或第三人的權利、義務和救濟均不考慮貨物的所有權。即使當事人明確約定賣方保留所有權，并且即使所有權憑證應在不同的時間或地點交付，但所有權仍于賣方完成履行實際交貨義務的時間和地點移轉給買方。《歐洲示范民法典草案》第IX-1：102 條也規定保留所有權交易所保留的所有權的性質為擔保物權。

依據普通法理論，在真正的租賃合同中，出租人由于未轉讓所有權，因此仍有權享有充分保護并得以對抗承租人的債權人和破產管理人，并有權在承租人違約或租賃期結束時要求返還貨物。承租人因為對出租物不享有可以設定擔保的權益，不可能為租賃合同的債權人或第三人設定任何擔保物權。〔26〕同前注〔18〕，Grant Gilmore 書，第75 頁。在普通租賃中，出租人的權利無需登記，出租人可以憑借其對出租物的所有權而對債務人的其他債權人處于優勢地位。〔27〕See Margit Livingston, Certainty, E★ciency, and Realism: Rights in Collateral under Article 9 of the Uniform Commercial Code, 73 N. C. L. Rev. 115, 127（1994）.

《美國統一商法典》第1-201 條第（37）項依據實質擔保觀區分一般租賃與融資租賃，區分標準包括租金與標的物的價格對比、租期與標的物的使用壽命、租期屆滿時關于標的物歸屬及取得對價的約定等。這些標準是經濟標準，而非當事人的意圖標準。若租賃被確認為一般租賃，則適用調整一般租賃的法律規范（第2A 編），租賃物的所有權人為出租人，在約定租賃期滿時承租人須向出租人返還租賃物。若融資租賃被確認為動產擔保，則適用第九編有關調整擔保交易的規范。〔28〕參見張欽昱：《論融資租賃中的破產》，載《政法論壇》2013 年第5 期，第61 頁。在實踐中，美國法院也并不關注債務人對租賃或寄售財產有無設定擔保的“權利”，而是關注租賃或寄售是否存在擔保目的。若租賃或寄售構成擔保交易，且債權人的權利已進行登記，則構成擔保權益。可見，區分租賃或銷售是否為有擔保的交易，是關涉債權人利益的根本問題。除動產買賣和租賃領域外，實質擔保觀的另一個成果是認定保理亦可構成擔保。如吉爾默認為，保理商是營運資本的提供者，是一個金融家和有擔保的放債人。〔29〕同前注〔18〕，Grant Gilmore 書，第128 頁。

（二）實質擔保觀的正當性

《美國統一商法典》第九編的實質擔保觀契合整部法典的宗旨，即在擔保領域實現其第1-102 條所規定的目標——“簡化、明確調整商事交易的法律，并使之現代化”。《美國統一商法典》以現實交易和商業習慣為基礎，后者是商人智慧和實踐理性的體現，通常比法律規則更有助于降低風險和提高效率。主事者盧埃林教授本身就很關注現實生活中的商事習慣與判例，他在觀念上摒棄了以形式概念區分不同交易的規范，認為這是立法者對交易的空想，他注重觀察各種名目不同的交易在功能上的一致性。〔30〕See K. N. Llewellyn, The E☆ect of Legal Institutions upon Economics, 15 Am. Econ. Rev. 665-672（1925）.他放棄大而不當的“所有權”觀念，認為它同時過于靜態，如同從大口徑短槍上發射散彈。〔31〕同前注〔12〕，William L. Tabac 文，第409 頁。這對動產擔保領域產生了重大影響，以致交易形式、擔保物的所有權歸屬、所有權的性質都被拒絕作為擔保的標志。〔32〕See K. N. Llewellyn, Through Title to Contract and a Bit Beyond, 15 N. Y. U. L. Rev. 165-167（1938）.這種立法理念的正當性可從理論和實踐兩個層面闡釋。理論上的正當性主要體現在如下三個方面。

1. 應區分當事人的法效意思（真實意思）與交易的真實功能

按照大陸法系經典的意思表示理論，合同的性質和效力取決于當事人的真實法效意思，立法者和司法者均無權改變。然而，《美國統一商法典》認定擔保交易的標準為經濟功能，如融資租賃與普通租賃的區分標準是交易的經濟功能，而非當事人的主觀意圖。修正后的第1-201 條第（37）項還專門刪除了對當事人法效意思的援引。據此，擔保權益不是由當事人的合同意思決定，而是由其尋求實現的目標決定。一項交易可能被冠以買賣、信托、租賃、寄售等名稱或形式，但只要其功能是確保支付或履行債務，均可構成擔保權益。這種對擔保的認定方式體現了“實質重于形式”的哲學觀念。〔33〕See Michael G. Bridge, Roderick A. Macdonald, Ralph L. Simmonds and Catherine Walsh, Formalism, Functionalism, and Understanding the Law of Secured Transactions, 44 McGill L. J. 572（1999）.

但是，在個案中即使采取經濟功能標準，區分擔保交易與非擔保交易也不容易。加之受會計和稅務等因素影響，對交易的實質與形式的認定并不統一，甚或出現混亂。〔34〕See John D. Ayer, On the Vacuity of the Sale/Lease Distinction, 68 Iowa L. Rev. 669（1983）.如為了在特定交易中適用《美國統一商法典》第九編以保護承租人，即使合同約定出租人依然是標的物所有人，法院也可能從貨物的使用壽命等方面審查，以判定其構成一種擔保交易。這里以美國的兩個承攬交易案例予以說明。

在“Eastman Kodak Company v. Harrison 案”中，柯達公司將膠片廢料交給哈里森公司，后者從廢料中提煉銀并回收。后者在破產時還占有一些柯達膠卷廢料，柯達公司主張取回廢料。法院認為兩者之間的交易構成委托，因為膠卷還保留了柯達公司的標簽并被單獨存放在后者的倉庫中，可見柯達公司不想直接把膠卷賣給后者，在銀被提煉之前，柯達公司有權隨時要求后者返還膠片廢料，后者并沒有購買膠卷的義務。加之《美國統一商法典》對“正常經營過程中的買方”的定義明確排除了擔保權人，后者作為受托人對膠卷的權利不足以使擔保權益處于相競狀態。〔35〕See 639 F. 2d 1213（5th Cir. 1981）.而在“WESGO Division of GTE Products Corp. v. Harrison 案”中，原告向被告提供廢金屬進行加工，對加工過程中回收的廢金屬，被告可以選擇購買，也可以在扣除加工費后歸還同類金屬。在被告破產時，原告試圖收回被告占有的未加工廢料。原告主張其是真正的所有人，有權根據其所有權收回貨物。法院則認為兩者之間的交易是貨物銷售，而不僅僅是委托保管，因為后者同意以現金方式購買廢料或歸還廢金屬，一旦廢料被交付給被告加工，原告就無權要求歸還，被告也無權選擇解除合同并退回廢料。由于兩者之間的交易構成銷售，即使被告的所有權是“可被撤銷的”，但其依然可將其轉讓給善意購買人或在其上設定擔保，擔保權人優先于作為賣方的原告。〔36〕See 648 F. 2d 252（5th Cir. 1981）.該兩案表明，法院在認定交易是否構成擔保交易時具有一定的自由裁量權；認定權利沖突到底發生在所有權人和擔保權人之間，還是發生在擔保權人之間，亦同。

正因為如此，美國有學者認為“擔保權益”的概念過于寬泛，且錯誤地假定所有擔保權益都發揮相同的功能，忽視了普通法中不同財產權之間的重要區別，無法區分本質上不同的交易。〔37〕同前注〔12〕，William L. Tabac 文，第409 頁。理論界也發展出了各種區分標準，如以損失風險和獲利機會界定交易的性質，并依據風險和機會的不同配置建構交易模型，但依然無法準確界定交易是否為擔保交易。〔38〕同前注〔34〕，John D. Ayer 文，第 673-675 頁。最簡單的思路當然是，如果擔保是一項交易的目的之一，則無論當事人交易的其他目標如何，均被認定為擔保交易。這無疑體現了貼近實踐的契約實質正義觀念：“擔保交易法的基本觀念是，債務人在訂立擔保協議時不得以討價還價的方式放棄其對財產的衡平利益。”〔39〕See Amelia H. Boss, Panacea Or Nightmare? Leases in Article 2, 64 B. U. L. Rev. 85（1984）.但是，它可能無視當事人交易的真實目的和法效意思，從而損及契約自由。如在所有權保留交易中，即使雙方約定賣方對標的物的權利是所有權，買賣雙方也都承認賣方享有所有權，但在法律上賣方也只能享有擔保權益。這可謂另一種剛性的物權法定主義。

2. 促進融資債權人與“融物”債權人之間的平等

實質擔保觀下的債權人包括貨物的所有權人和提供資金的債權人，前者如所有權保留中的賣方等，后者即提供資金購買貨物的第三方。實質擔保觀在所有權保留和融資租賃中將所有權人的法律地位界定為擔保物權人，從而使其與其他擔保債權人之間按照公示時間的先后確定權利優序。這使債權人的法律境遇更為平等。“《美國統一商法典》第九編最令人愉悅的功能美學是以同樣的方式對待供應商和貸方。對大陸法系的人而言，這是反直覺的，因為財產上先前的真正所有人與一個僅僅在違約時才關心財產變現價值（能否清償其全部債權）的債權人，對該財產的利益應有所不同。”〔40〕同前注〔33〕，Michael G. Bridge、Roderick A. Macdonald、Ralph L. Simmonds 等文，第659 頁。債權人的這種深層平等在很大程度上也緩解了實質擔保觀對契約自由原則造成的消極影響。

3. 所有權的工具化

從大陸法系思路看，實質擔保觀最難理喻的是其對所有權的理解。在所有權保留等交易中，它不關注作為交易基礎的、君臨其他物權的所有權，而是將自物權與他物權等而視之。即使標的物上不存在第三人利益，債權人對標的物的所有權可以使其取回標的物，也讓其債權得到更充分的保障。

其實，實質擔保觀暗含了英美法上悠久而獨特的財產觀念尤其是所有權觀念。財產觀念包括大陸法系的形式主義（觀念主義）和英美法上的工具主義。前者堅持物權的優先地位，包括排除、使用和轉讓財產等權能。〔41〕See Abraham Bell & Gideon Parchomovsky, A Theory of Property, 90 Cornell L. Rev. 536（2005）.但在歷史上，普通法上并沒有形成羅馬法中的絕對所有權觀念。〔42〕參見王涌：《私法的分析與建構》，北京大學出版社2020 年版，第207 頁。在霍菲爾德和奧諾雷（Honore）對財產和所有權的概念分析深入人心后，加之科斯定理推波助瀾，美國法上的財產觀念逐漸工具主義化，“權利束”甚至“一捆權利”（bundle of sticks）理論被用于分析財產權，每一項權利、權力、特權或義務只是構成財產關系集合中的一根棍子；〔43〕See Katy Barnett, Western Australia v. Ward: One Step Forward and Two Steps Back: Native Title and the Bundle of Rights Analysis, 24 Melb. U. L. Rev. 462, 469（2000）.財產權作為人和人之間的法律關系，是各種不同主體之間的財產關系的法律綜合體，財產規則僅僅是背景規則，當事人可通過合同重新分配權利。按此思路，所有權只能“全有或全無”，對擔保交易不僅沒有分析意義，反而會阻礙交易。

實質擔保觀中的“所有權無關緊要”，其要旨并非放棄對貨物所有權的認定，而是將所有權功能化了。功能意義上的所有權并非大陸法系意義上的抽象的、靜態的自物權，而是工具意義上的所有權，即在所有權保留等交易中為實現擔保目的的所有權，〔44〕參見董學立：《論“擔保物所有權之歸屬無關緊要”》，載《法治研究》2014 年第1 期，第59 頁。它徒具所有權之名，但無所有權之實。從“權利束”的觀念出發，法律的作用是在當事人之間分配財產權，如在所有權保留等交易中，賣方和買方對標的物各自均享有權利：債權人對標的物享有變價權和優先受償權，買方對標的物享有設定擔保的權利。正因為如此，《美國統一商法典》第9-203 條（b）款要求債務人在對擔保物享有權利時才能設定擔保物權，以防止債務人未經所有權人同意就設定擔保物權。〔45〕See John F. Dolan, The U. C. C. Framework: Conveyancing Principles and Property Interests, 59 B. U. L. Rev. 811, 812-813（1979）.可見，實質擔保觀雖通過統一的擔保權益概念摒棄了擔保物權的法定類型，但它又不得不在交易當事人之間分配各方對標的物享有的具體權利，從而又回到了另一種形式的、甚至更為剛性的物權法定主義。

在實踐層面，實質擔保觀最突出的正當性源泉在于它滿足了商業實踐的需要，又盡可能地消解了其負面影響。這主要體現在如下兩個方面。

1. 實質擔保觀可達致“帕累托最優”狀態

實質擔保觀不再區分任何擔保物權類型，大陸法系中的典型擔保如不動產抵押和動產抵押、動產抵押和權利質押等類型區分均不再具有法律意義，典型擔保與非典型擔保的區分亦“皮之不存”。《美國統一商法典》第九編制定和修訂的宗旨之一是，法律不應削弱債務人以其認為適當的財產為其債務提供擔保的能力，為此，立法者遵循了兩條重要的經驗法則。一是清除擔保人設定有效擔保權益的障礙，尤其是各種形式主義要求，盡可能實現當事人的交易目標，法律只有在具有正當理由時才對其予以限制和約束。二是使擔保設定比在傳統普通法規則下更為容易、成本更低、更為確定。〔46〕See Steven L. Harris and Jr. Charles W. Mooney, A Property-Based Theory of Security Interests: Taking Debtors’ Choices Seriously, 80 Va. L. Rev. 2021, 2053（1994）.其效果即所有具有交換價值的財產均可設定擔保，包括現有的和未來的財產，從而為擔保人提供了更多的擔保手段。此外，《美國統一商法典》第 9-204 條第3 項規定，現存的和未來的擔保債權均可設定擔保，對債權人也相當有利。在擔保公示類型和系統完備后，不會危及潛在債權人等第三人的利益。因此，實質擔保觀對促成債務人和債權人之間的交易居功至偉，且通過公示方式和必要時的通知手段，將擔保權對第三人的影響程度降到最低，可謂基于“帕累托最優”的法律變革。

2. 消除隱形擔保

實質擔保觀不再區分典型擔保和非典型擔保，并賦予所有動產和權利以設定擔保并進行登記的能力，這就使當事人完全沒必要設定隱形擔保。

實質擔保觀運行的物質基礎是一個強大和有效的公示系統。擔保權益作為在特定擔保物上的優先權，在擔保人依然占有標的物時，可能對第三人的債權構成風險，故擔保權人只能將其權利公示后才能取得對抗第三人的優先權。〔47〕同前注〔25〕，Douglas G. Baird、Thomas H. Jackson 文，第189 頁。否則，債權人都將惜貸，或者設定高額利率等苛刻的交易條件，以補償可能會出現的債權無法清償的損失，從而阻礙商業發展。〔48〕See James J. White, Reforming Article 9 Priorities in Light of Old Ignorance and New Filing Rules, 79 Minn. L. Rev. 529, 553（1995）.《美國統一商法典》以登記、占有和控制作為擔保權的公示方式，其中登記最為強大的功能在于有效地傳遞關于擔保權益的信息，它不僅賦予擔保權人優先權的正當性，也使潛在債權人在知悉他人的擔保權益后決定是否提供融資以及融資的條件。〔49〕See Lynn M. LoPucki, Arvin I. Abraham and Bernd P. Delahaye, Optimizing English and American Security Interests, 88 Notre Dame L. Rev. 1786（2013）.當然，登記并非強制性的，是否采用取決于債權人對風險的判斷和登記費用等因素。

除了公示以外，在特定情形下，《美國統一商法典》還要求擔保權人只有在提前通知在先債權人時才能獲得優先權。如其第9-324 條規定，在庫存產品上設定PMSI 的債權人，必須在債務人受領存貨之前的5 年內通知債務人的其他債權人。因為在先債權人在為債務人繼續提供融資時，往往依賴債務人對特定設備和庫存產品的占有情況來確定是否提供新貸款、貸款金額和交易條件。如果不設定通知規則，PMSI 后來居上的超強效力將會損害庫存產品擔保權人的在先利益。〔50〕同前注〔16〕，Douglas G. Baird 文，第53 頁。

三、兩種擔保觀的法律構造與法律效果

（一）實質擔保觀與形式擔保觀的法律構造

除了擔保類型外，界定所有權保留和融資租賃中債權人的權利是所有權還是擔保權，是兩種擔保觀的“分水嶺”，也是實質擔保觀引發爭議的焦點。因融資租賃和所有權保留中的所有權都具有擔保功能，債權人的價金債權和租金債權（《民法典》第746 條）并沒有實質性差異，故《歐洲示范民法典草案》第IX-1：103 條第2 款直接將融資租賃納入保留所有權交易，下文也主要以所有權保留為例說明。

1.所有權構成

它將賣方對標的物的債權界定為所有權，又分為債權行為構成和物權行為構成。前者遭遇的一大難題是所有權保留買賣合同已經成立，債法上的效力已經發生，所有權保留條款在合同法上如何界定。在很長一段時間內，美國路易斯安那州依據合同成立的要素、常素和偶素理論，認為所有權移轉是買賣合同的必備要素，所有權保留是不可能的。〔51〕See Huey L. Golden, The Conditional Sale in Louisiana Jurisprudence: Anatomy of a Synecdoche, 54 La. L. Rev. 362，380（ 1993）.在后者，所有權保留是物權行為的附款（延緩條件或停止條件），并不影響買賣合同的效力，能有效解釋交易的法律結構。

2.擔保權構成

它依據賣方保留所有權的經濟功能將債權界定為擔保權益。在大陸法系語境中，這只能解釋為所有權保留交易事實上包括買賣合同和抵押合同，后者是法律擬制的當事人的合意，而無論當事人是否有這種真實意思。如前所述，《美國統一商法典》事實上還將這種擬制上升為法律強制性規定。

（二）兩種擔保觀下債權人權利的法律效果

形式擔保觀和實質擔保觀將債權人的權利區分為所有權和擔保權益，但兩者的法律效力差異絕非可通過大陸法系自物權和他物權理論的簡單對比即可得出結論，而必須盡可能結合大陸法和美國法的不同思路和擔保場域進行分析。

1.標的物的處分

（1）形式擔保觀

賣方在價金全部支付之前，享有標的物所有權。依據《民法典》第641 條關于所有權保留買賣的定義和第642 條有關取回權的規定，它采用的是所有權構成。但賣方的權利受合同限制，不能轉讓標的物或在其上設定其他權利負擔，融資租賃中的債權人也是如此。《民法典》第748 條就明確規定，在融資租賃合同中，因出租人的原因致使第三人對租賃物主張權利的，出租人應承擔損害賠償責任。

買方因對標的物不享有所有權，自然無法轉讓標的物的所有權或設定抵押權，除非構成善意取得。《民法典》第642 條第1 款規定，買方將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分時，賣方可行使取回權；第753 條還規定融資租賃中的承租人未經出租人同意處分標的物的，出租人可以解除融資租賃合同。然而，為保護買方的權利，大陸法往往賦予買方對標的物以超越債權的效力更強的權利，以保障其未來獲得標的物的所有權。如賦予其“作為將來的所有權”前身的期待權，并許可其類推動產所有權轉讓規則轉讓給第三人，在轉讓時甚至還區分對“所有權的期待權”轉讓和對“期待權的期待權”轉讓，并賦予對期待權的轉讓以善意取得效力。〔52〕同前注〔8〕，曼弗雷德·沃爾夫書，第305-307 頁。此外，還可以考慮的思路是賦予買賣雙方對標的物的共有權。但無論何種思路都難以賦予買方或承租人對標的物較為全面的處分權。

若買賣合同約定買方有權處分標的物，雙方通常還會約定所有權保留延及處分標的物所獲的收益，尤其是在買方并非終端使用者而是中間商時。〔53〕同前注〔6〕，鮑爾、施蒂爾納書，第701 頁。這種情形下的所有權已經非常接近于抵押權。

（2）實質擔保觀

債權人的權利為擔保權益，即使合同明確約定保留所有權，賣方也只能享有擔保權益，標的物的其他權利歸買方。以往美國法院認為，除非合同另有約定，買方對標的物的權利不足以使其設定擔保，這就限制了買方獲得信貸的擔保渠道或至少會增加其信貸成本。〔54〕See Steve H. Nickles, Rights and Remedies between U. C. C. Article 9 Secured Parties with Conflicting Security Interests in Goods, 68 Iowa L. Rev. 222（ 1983）.其后，法院認為，買方的“所有權”和對標的物的占有被認為足可為他人設定擔保。〔55〕同前注〔27〕，Margit Livingston 文，第123 頁。此外，因賣方對標的物享有的是擔保權益，買方在合同不禁止其轉讓時可以對外轉讓標的物，此時依據《美國統一商法典》第9 編第315 條第1 款的規定，買方的擔保權益延及處分所得的收益。可見，實質擔保觀更能促進物盡其用。〔56〕參見紀海龍：《世行營商環境調查背景下的中國動產擔保交易法》，載《法學雜志》2020 年第2 期，第36 頁。相比而言，在買方支付的款項無限接近于全部價款時，形式擔保觀不賦予買方處分權，委實不公。

2.擔保物權競存規則的適用

在形式擔保觀下，賣方享有所有權，但其設定擔保等權利受合同限制，買方無權設定擔保物權，因此不存在賣方的權利與其他擔保物權的競存問題。此外，在第三人善意取得時，賣方的所有權劣后于第三人的擔保物權，同樣也不存在競存問題。

在實質擔保觀下，賣方對標的物享有的是擔保權益，買方在為第三人設定擔保權益后，賣方與第三人之間的擔保權益適用“公示在先，權利在先”的擔保物權競存一般優序規則。唯一的例外是，若賣方將其權利登記為PMSI 的，則其權利優于在先擔保物權。

3.第三人的信賴保護

（1）形式擔保觀

形式擔保觀通過善意取得制度保護與標的物有關的第三人。賣方雖然享有標的物的所有權，但因其并不占有標的物，在其處分標的物時，第三人通常并非善意，無法善意取得。買方雖無權處分標的物，但因其占有標的物，第三人很可能信賴其所有權外觀，而依據《民法典》第311 條善意取得所有權和擔保物權。

在所有權保留中，即使賣方依法解除或撤銷了買賣合同，第三人的善意取得也不受影響。《美國統一商法典》第2-403 條第1 款規定，即使買方的所有權可被撤銷，但在其將標的物轉讓給第三人時，第三人也可善意取得。如甲從乙處購買設備，因其用于支付價金的支票被銀行拒付，甲取得的是“可撤銷所有權”，但在甲將標的物轉讓給丙時，丙對標的物的權利依然可以對抗乙。《美國統一商法典》第2-702 條第3 款還規定，賣方享有的返還權利劣后于第2-403 條規定的善意購買人的權利。

（2）實質擔保觀

因賣方對標的物僅享有擔保權益，其在擔保物上為第三人設定擔保時，第三人即使明知在先存在賣方的擔保權益，也可取得后順位的擔保權。在賣方未對其擔保權益進行公示時，第三人的擔保權益優先于賣方的權利。這兩種情形均不存在第三人的善意保護問題。但在買方轉讓標的物時，第三人能否對抗賣方，則依據“正常經營過程中的買方”（BIOCOB）制度，而不適用善意取得制度。正常經營過程中的買方制度的實質雖屬特殊的善意取得，〔57〕參見紀海龍、張玉濤：《〈民法典物權編（草案）〉中的“正常經營買受人規則”》，載《云南社會科學》2019 年第5 期，第106 頁。但它對善意的要求與形式擔保觀下抵押權善意取得中的善意不同，前者是指正常經營過程中的買方不僅知道賣方為他人在標的物上設定了抵押權，而且必須知道擔保合同不允許賣方轉讓擔保物，故兩者對第三人的保護存在差異。

4.取回權

（1）形式擔保觀

取回權的前提是權利人對債務人占有的物享有物權性的返還請求權，〔58〕參見鄒海林：《破產法——程序理念與制度結構解析》，中國社會科學出版社2016 年版，第323 頁。在買方出現違約等行為時，享有所有權的賣方可行使取回權。但賣方完全可以不主張取回權，而請求買方承擔違約責任。

取回權并非解除權行使時返還原物的效果，反而與解除的效果相反，其在于通過自力救濟方式保障債權，敦促買方履行合同。傳統大陸法理論認為，所有權保留與擔保物權相比，其優勢恰好在于取回權賦予賣方以更強的保障。〔59〕［德］克里斯蒂安·馮·巴爾、［英］埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規則：歐洲示范民法典草案》（第9卷、第10 卷），徐強勝、趙莉譯，法律出版社2014 年版，第9-10 頁。普通法傳統規則也許可分期付款的賣方在買方違約時行使取回權。〔60〕同前注〔54〕，Steve H. Nickles 文，第222 頁。在所有權保留中，取回權作為法定權利，其構成要件由法律規定，而不能簡單依據所有權的效力推導出來。《民法典》第642 條第1 款規定了取回權成立的法定條件，如買方未按照約定支付價款、經催告后在合理期限內仍未支付等，其與合同解除條件并不相同，雖然兩者均發生賣方實際取回標的物的效果。《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8 號）第 36 條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（二）》（法釋〔2013〕22 號）第37 條規定，在買方已經支付標的物總價款的 75% 以上時，賣方不能主張取回標的物。但《民法典》未采納這一立場，理由是其合理性并不充分，且有違《民法典》第 416 條規定的PMSI。〔61〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020 年版，第408 頁。

取回權是否意味著賣方對標的物享有的所有權一定優于賣方享有的擔保權益，對此必須進行綜合判斷。依《民法典》第642 條第2 款，若買賣雙方對取回未達成合意時，可以參照適用擔保物權的實現程序。即賣方可參照《民事訴訟法》第196 條、第197 條有關實現擔保物權的程序規定，直接向法院申請執行，以達到降低交易成本、提高效率的目的。〔62〕同上注，第409 頁。然而，若標的物上同時存在PMSI 或第三人善意取得抵押權等情形，在賣方行使取回權時，法院必然綜合考慮各方的權利競存情況，以決定是否由賣方行使取回權。此外，《民法典》第643 條規定，買方在雙方約定或者賣方指定的合理回贖期限內消除了賣方取回標的物的事由后，交易障礙即被克服，買方可請求回贖標的物。在買方喪失回贖權時，賣方可以以合理價格將標的物出賣給第三人，以其所獲價款對買方承擔清算義務。當賣方負清算義務時，其所有權的功能已經接近于抵押權。〔63〕同前注〔2〕，Gerard McCormack 文，第301 頁。

在賣方行使取回權適用《民法典》第410 條第2 款規定的抵押權實現程序時，賣方并不享有基于所有權自力取回標的物的權利，但賣方比抵押權人依然享有更多的自力救濟權。因為賣方通過法院取回標的物后，可以自行出售標的物，從中優先受償。但依形式擔保觀，這里還涉及一個較大的解釋難題，即何以債權人需拍賣自己享有所有權的物以實現債權。王澤鑒教授提出兩種解釋路徑：一是債權人享有的是法律規定的權利，對其無需進行理論解釋；二是將其解釋為法律擬制標的物之所有權已移轉于買方。〔64〕參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第1 冊），中國政法大學出版社1998 年版，第180 頁。當然還可能存在第三種解釋，即法律擬制債權人行使的是所有權人抵押權。但無論何種解釋都表明賣方的所有權在實現時很難是真正的所有權，而是受制于合同的所有權，這未嘗不是形式擔保觀的一種困境。

（2）實質擔保觀

賣方享有的是擔保權益，自然無法行使取回權，而應全部通過擔保物權實現程序實現其債權。然而，畢竟買賣雙方存在合同關系，若合同約定了賣方的取回權，則適用合同約定。在合同未作約定時，《美國統一商法典》第2-702 條等也規定了取回權作為賣方的法定救濟方式。如在買方缺乏履行能力時，賣方可以在買方收到貨物后10 日內請求返還貨物。

5. 其他差異

兩種擔保觀的法律效果在其他方面也存在一些差異，以下舉其要者說明。

首先是擔保物的風險負擔。在形式擔保觀下，賣方或出租人享有標的物的所有權，應直接適用買賣合同和融資租賃合同的法定風險負擔規則，前者采交付主義，后者則融合了交付主義和合同解除規范。〔65〕參見周江洪：《融資租賃合同解除與風險負擔規則并存模式之評析》，載《晉陽學刊》2015 年第1 期，第123 頁。在實質擔保觀下，因賣方或出租人享有標的物的擔保權益，應適用《民法典》第390 條有關擔保物權物上代位權的一般規則。但這只是純粹的邏輯推演，考慮到雙方之間的合同關系，此時應適用合同編規則，兩者并無差異。

其次是債權范圍。在形式擔保觀下，債權人行使取回權，其可獲得清償的范圍包括原債權、利息、遲延利息、違約金等。在實質擔保觀下，合同雙方往往不可能約定擔保債權的范圍，則應適用《民法典》第389 條，擔保債權的范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用。兩相比較，前者無法涵蓋拍賣或變賣標的物的費用。

最后是權利的實現期間。在形式擔保觀下，依據傳統理論，賣方的所有權保留不因時效而消滅，賣方可隨時基于其所有權取回標的物并予以變價。〔66〕同前注〔6〕，鮑爾、施蒂爾納書，第676 頁。依《民法典》第196 條第2 項，只要是經過登記的動產物權，其原物返還請求權都不適用訴訟時效。在實質擔保觀下，依據《民法典》第419 條，債權人必須在主債權訴訟時效期間行使抵押權。

四、《民法典》實質擔保觀的規則沖突及其化解

（一）兩種擔保觀沖突的整體化解思路

《民法典》以形式擔保觀為基礎，兼采實質擔保觀的立法思路和模式，其目的在于兼采兩者之所長。然而，如前所述，兩者在擔保權的效力以及擔保權的認定方面存在沖突。在兩者并存時，化解其沖突的整體思路應適用以下兩項基本原則。

一是平等原則。即按照事物的性質，對功能相同的權利作相同處理。盡管承認所有權保留和融資租賃交易具有擔保功能是一回事，界定債權人的權利是否為擔保權益是完全不同的另一回事，但從平等原則出發，兩者應盡可能適用同樣的法規則。首先，不同類型的財產都應具有相同的擔保能力和擔保效果。其次，對實質相同的權利，如PMSI 中的債權、所有權保留和融資租賃中的債權，因其權利性質相同，且債權人的目的均在于獲得最優序的受償權，應作相同處理。《歐洲示范民法典草案》即體現了這種思路，它不僅將融資租賃交易納入所有權保留制度，而且對所有權保留中的價金債權也盡量適用擔保物權規則，只有在不得已時才予以區分，如權利設定和實現等方面。〔67〕同前注〔59〕，克里斯蒂安·馮·巴爾、埃里克·克萊夫主編書，第13 頁。

二是自由原則。實質擔保觀的一大弊病是忽視了合同關系中復雜的相互作用模式，淡化了財產權之間的區別，不能區分不同交易的具體法律構造和法律效果。〔68〕See lwan Davies, Reform of English Personal Property Security Law: Functionalism and Article 9 of the Uniform Commercial Code, 24 Legal Stud. 301, 306（2004）.為消此弊，在法律已經規定了債權人保障債權的多種方式時，必須許可交易雙方選擇不同的合同類型，以通過約定和法律補充規則更好地平衡雙方利益，如關于所有權保留中債權人解除權的限制等。

（二）實質擔保觀與《民法典》中的物權法定原則

實質擔保觀以交易的實質經濟功能認定擔保是否成立，而物權法定原則預先設定擔保物權的類型供當事人選擇，前者必然突破后者，并超越當事人的意思，進而擴大對擔保權的認定。如在將所有權保留中債權人的權利認定為擔保權益時，交易中用于擔保的所有權并非大陸法系意義上的完全所有權，其內容基本與動產抵押權相同，〔69〕參見張家勇：《體系視角下所有權擔保的規范效果》，載《法學》2020 年第8 期，第3 頁、第8 頁。因這種所有權擔保并非法律明定的擔保物權類型，故有違物權法定原則。

在《民法典》恪守物權法定原則、明確界分物權和債權的框架下，協調兩種擔保觀最簡單的方式是訴諸《民法典》第388 條中“其他具有擔保功能的合同”。〔70〕參見高圣平： 《民法典動產擔保權優先順位規則的解釋論》，載《清華法學》2020 年第3 期，第98 頁。既然產生擔保物權的合同包括以物為擔保的合同，以標的物所有權所為的擔保自然可產生擔保權，這種擔保權的類型則依據法律作出判斷。但在體系上，它確實與《民法典》將所有權賦予賣方相抵觸。

（三）實質擔保觀與《民法典》中的擔保物權類型

實質擔保觀的發展軌跡大致如下。首先，將抵押制度適用于動產領域，承認大陸法否定的動產擔保物權登記，將其作為公示手段。其次，將抵押制度進一步拓展至權利，將其適用于以權利的交換價值為基礎的擔保，也包括權利本身的擔保。最后，淡化擔保財產的特定性，如浮動抵押突破了擔保物權的基本特性，甚至使擔保物權接近于保證債權，因為債權人的優先權幾乎及于抵押人的全部責任財產。〔71〕故有學者建議宜將浮動抵押從擔保物權體系剔除。對浮動抵押的合理方案是將其嵌入合同法域，并規定在我國民法典合同編，以此彰顯民法典的體系性與邏輯性。參見侯國躍：《浮動抵押逸出擔保物權體系的理論證成》，載《現代法學》2020 年第1 期，第72 頁。這也使擔保權益的唯一認定標準就只在于確定債權人是否具有受償優序，〔72〕參見張素華：《論民法典分則中擔保制度的獨立成編》，載《法學家》2019 年第6 期，第88 頁。擔保物權的類型也就變得毫無意義。

《民法典》采用了兩個主要標準對擔保物權進行類型化。首先根據公示手段區分抵押權和質權。其次按照財產權的類型，區分不動產、動產和權利的擔保。《民法典》第395 條將動產抵押的客體擴張到包括法律、行政法規未禁止抵押的所有財產，范圍幾乎無所不包，這使抵押權基本與意定擔保物權等同，〔73〕參見董學立：《抵押權概念的演變及其法體系效應》，載《法商研究》2017 年第5 期，第82 頁。動產擔保物權類型的意義因而也就僅體現為抵押權和質權的區分。

更重要的是，動產擔保統一登記制度將進一步淡化擔保物權類型，從而削弱形式擔保觀的基礎。修訂后的《應收賬款質押登記辦法》（中國人民銀行令〔2019〕第4 號）第35 條規定的登記對象包括動產和權利上的擔保。2019 年公布的《優化營商環境條例》（第722 號國務院令）第47 條第2 款明確規定建立統一的動產和權利擔保登記公示系統。在動產擔保統一登記制度建成后，權利質押與動產抵押基本趨同，因權利質押幾乎無法通過交付權利憑證這一方式進行公示，而只能采用登記公示方式，這就使權利質押基本不具有擔保物權的類型意義，基本可被動產抵押替代。然而，《民法典》第440 條對權利質押客體的規定沿用了《物權法》第223 條，依然采用了超強法定主義模式，除了法律列舉的具體權利之外，只有“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”才能設定權利質押。這種限制過于違反契約自由原則，可見《民法典》對實質擔保觀的貫徹尚未全面。

（四）PMSI 與《民法典》實質擔保觀的沖突協調

兩種擔保觀的極端沖突不僅體現在前述所有權保留和融資租賃中債權人的權利定性和效果上，還體現為《民法典》第416 條規定的PMSI 與所有權保留和融資租賃規則的沖突。其原因在于，債權人選擇這三種制度的目的相同，都是為了使其價金債權獲得最強大的清償保障，《民法典》雖在一定程度上承認了三者的擔保效力，但其規則并未統一，故在解釋和適用上還需消除其體系矛盾。

1. 權利登記的時間要求

依據《民法典》第416 條，債權人只有在買賣合同的標的物交付后的10 日內辦理抵押登記才能設定PMSI。這其實是使PMSI 提前生效，即在將標的物交付給買方時就生效。10 日寬限期的目的是，在賦予價金債權人以“后來居上”的強大權利效力時，保護債務人的在先債權人（尤其是浮動抵押權人）和潛在債權人的利益。〔74〕參見謝鴻飛：《價款債權抵押權的運行機理與規則構造》，載《清華法學》2020 年第3 期，第130 頁。因為在價金債權人辦理抵押權登記之前，買方對標的物的占有會形成“表面所有權”，很可能使其他債權人誤以為買方享有所有權從而與其交易。而且即使債權人在標的物上設定了抵押權，其抵押權也將劣后于PMSI。

《民法典》第641 條第2 款和第745 條分別賦予所有權保留和融資租賃中債權人的所有權以登記能力，但未規定其登記時間。然而，不規定所有權保留登記的時間，所有權保留將和PMSI 一樣導致其他債權人利益受損。如甲、乙在2018 年訂立設備所有權保留買賣合同，2020 年甲才對其所有權進行登記，則在甲登記之前，其他債權人很可能會誤以為在乙的設備上不存在他人的權利負擔而對乙提供融資；而在甲進行所有權登記后，其他人的抵押權尤其是在先浮動抵押權人的權利將無法實現。

可以考慮的一種思路是，所有權在標的物交付10 日后登記的，債權人不能對抗在先登記的擔保物權或質權，即使后者的權利人并非善意取得，但其明顯惡意的除外。此時，登記的所有權的法律效力和一般抵押權應適用相同規則，這就和下文將討論的PMSI 的設定以及效力規則趨同，進一步采納了實質擔保觀。

2. 債權人可否同時或選擇適用PMSI 與所有權保留、融資租賃中的所有權

在所有權保留買賣中，賣方除了保留所有權之外，有時希望通過設定PMSI更充分保障其所有權。如甲將設備出售于乙，并于1 月10 日交付。1 月11 日，乙將其設定抵押于善意的丙且辦理了抵押權登記。1 月12 日，乙將設備質押給善意的丁并移轉了設備的占有。1 月19 日，甲辦理了所有權保留登記。此時，若按形式擔保觀，甲的所有權不能對抗在先善意取得的擔保物權；如果甲可以同時主張或者選擇適用PMSI，則可以對抗丙、丁。

若認可所有權保留和融資租賃中的所有權在PMSI 相同的寬限期進行登記，同樣產生PMSI 的效力，三者的效力將得到初步統一。如《魁北克民法典》第1745 條和第1847 條分別規定，動產所有權保留和融資租賃登記中的賣方和出租人的所有權僅在公示后才對第三人具有對抗力，如果兩者在15 日內公示，則對抗第三人的效力自合同生效之日起產生。《歐洲示范民法典草案》第X-3：107 條也規定，所有權保留在35 日內登記的將產生超級優先權，超過這一期間登記的只能產生一般抵押權的效力。

我國學界也多認為，所有權保留交易應類推適用《民法典》第416 條，〔75〕參見高圣平：《〈民法典〉視野下所有權保留交易的法律構成》，載《中州學刊》2020 年第6 期，第53 頁。融資租賃亦是如此，〔76〕參見劉保玉、張恒東：《論動產融資租賃物的所有權登記及其對抗效力》，載《中州學刊》2020 年第6 期，第59 頁。理由是它們三者保障的債權均為價金債權。問題在于所有權保留中的賣方若已申請所有權登記的，在形式擔保觀下再設定PMSI 將會遭遇法律難題。如所有權人為債權人，其何以能在自己的所有物上設定抵押權？唯一的方案是將其解釋為所有權人抵押。為此，所有權登記可分為兩種情況。（1）在標的物交付之日起10 日內完成登記的，無論是所有權登記還是PMSI 登記，都產生PMSI 的效力。（2）在交付10 日后登記的，所有權登記可對抗在后設定的“擔保物權”，第三人此后接受擔保的不構成善意，本不能取得擔保物權，但不妨按照實質擔保觀認定第三人的擔保物權依然有效，但不能對抗在先登記的所有權，第三人之間的擔保物權依然適用競存的一般優序規則，以促進物盡其用。

3. 第三人的PMSI 與所有權保留、融資租賃中的所有權競存

這種情形發生在第三人和賣方同時為買方提供融資時。如甲將價值100 萬元的設備以所有權保留的方式出售于乙，賒購款為50 萬元，首付款50 萬元由丙銀行提供。此時將產生兩個問題。（1）在丙申請PMSI 登記后，甲是否還能進行所有權保留登記？依形式擔保觀，若甲證明其為所有權人，則當然可進行登記，甚至甲可因乙并非所有權人而推翻PMSI 登記。（2）在甲登記所有權后，登記機關可否為丙設定PMSI?按形式擔保觀，此時設備所有權人為甲，甲不同意丙登記的，丙無權取得PMSI 登記。但PMSI 本身就是由實質擔保觀產生的一種特權，在債權人符合《民法典》第416 條的規定時，應承認其登記能力。

徹底解決這一問題還是要回到平等原則，即盡可能使三者的擔保效力一致。首先，按照形式擔保觀，若標的物上不存在其他擔保物權，則所有權無論是否登記均可對抗普通債權人。其次，按照實質擔保觀，若標的物上存在其他擔保物權時，則將所有權作為抵押權，分別適用擔保物權競存的一般優序規則和PMSI 規則。其合理性在于，一方面，所有權人在設定抵押后，依然可出賣標的物并保留所有權，無需像我國臺灣地區“動產擔保交易法”第31 條那樣不允許賣方對標的物先設定抵押、后進行所有權保留買賣。另一方面，買方也可為其債權人設定各種擔保物權。如甲于1 月1 日將其全部資產為A 銀行設定浮動抵押，乙于1 月10 日為B 銀行在其設備上設定抵押權，并于1 月15 日將汽車以所有權保留的方式出售于甲，C 銀行在1 月16 日在該設備上設定了PMSI。綜合運用擔保物權競存的優序規則，則會得出B ＞C ＞乙＞A 的優序規則。

（五）應收賬款的保理與《民法典》實質擔保觀的沖突協調

《民法典》第768 條新增有關保理的競存規則，基本與第414 條有關擔保物權競存的一般優序規則一致，同時兼顧了債權讓與的特征，體現了實質擔保觀。保理不以登記為生效要件，但《民法典》第445 條規定，以應收賬款出質的，質權自辦理出質登記時起設立。因此，在同一債權上同時存在應收賬款質押和保理時，存在法律適用沖突。比較妥當的解決思路是準用《民法典》第768 條，因為保理和應收賬款的質押并不存在本質差異。〔77〕同前注〔2〕，Gerard McCormack 文，第302 頁。

五、結論

實質擔保觀有兩個硬核。一是以統一和抽象的“擔保權益”取代抵押權、質權等擔保物權，使典型擔保與非典型擔保的區分不再具有法律意義，從而突破了物權法定原則，拓展了契約自由。二是按照交易的經濟標準，超越當事人的真實意思認定擔保交易，界定交易當事人對標的物的財產權，又在另一種形式上回歸了物權法定主義，可能會約束契約自由。

對擔保交易類型的松綁，源于《美國統一商法典》第九編起草人和修訂人對擔保在市場經濟中基礎地位的認識。主事者之一克里普克（Kripke）認為，“信貸擔保法律結構的發展使商品的大規模生產和分配成為可能”，它們增進了人類福利。〔78〕See Homer Kripke, Law and Economics: Measuring the Economic E★ciency of Commercial Law in a Vacuum of Fact, 133 U. Pa. L. Rev. 929, 931（1985）.因此，最大限度擴張擔保財產的范圍和被擔保債權的類型，高效實現擔保權就成為擔保法制的重要目標，同時應建構強大的公示系統保護第三人并確立競存擔保權的優序規則。

不采納實質擔保觀雖然也可能實現與其相同的公平和適當的法律效果，〔79〕同前注〔33〕，Michael G. Bridge、Roderick A. Macdonald、Ralph L. Simmonds 等文，第567 頁。但事實表明，實質擔保觀對美國的擔保交易產生了積極的、深遠的影響。最明顯的是，在《美國統一商法典》之前，擔保主要是窮人獲得信貸的工具，之后，越來越多的公司依賴擔保信貸實現了經營規模的擴張。一項針對大約50 萬家小公司的調查顯示，62%的受訪者在相關年份得到了擔保貸款。〔80〕See Alan Schwartz & Robert E. Scott, Commercial Transactions: Principles and Policies，Foundation Press, 1991, p. 547.在我國日益強調改善營商環境的今天，《民法典》在恪守形式擔保觀底線要求的同時引入實質擔保觀，其出發點也是盡可能促成擔保交易，最終成就基礎交易。

然而不能忽視的是，兩種擔保觀同時入法，必然造成兩者在擔保類型的認定、擔保效力等方面的重大差異，從而產生法律適用沖突。在《民法典》施行后，若司法機關在《九民紀要》的基礎上，實質性認可各種非典型擔保的合同效力并賦予具有公示手段的擔保權以物權效力，則在擔保類型上，兩種擔保觀的差異將逐漸縮小；若對所有權保留和融資租賃中債權人的權利作統一安排，無論對其賦予所有權還是擔保物權，均使其受合同關系的約束，并體系性適用《民法典》，兩者的法律效果差異也將盡可能統一。真正值得重視的問題是，《民法典》第416 條規定的PMSI 與所有權保留和融資租賃之間的法律沖突及其化解。

對《美國統一商法典》的頒行均居功至偉的盧埃林和吉爾默關于法律不完善的見解并不相同。盧埃林認為，它相當于對商人征收了不必要的稅，增加了其交易成本。〔81〕See Karl N. Llewellyn, Why a Commercial Code?, 22 Tenn. L. Rev. 779, 783（1953）.吉爾默則認為，法律的不完善本身可能有其好處，它將使法院履行必要的任務，使昨天的法律適應今天的需要。〔82〕同前注〔18〕，Grant Gilmore 書，第1400 頁。我國《民法典》立法者在擔保領域將兩種擔保觀念置于一爐，希冀獲得兩種擔保觀的最大效益，其勇氣值得敬佩。然而，即使在術語層面要溝通兩大法系的擔保制度都面臨諸多難題，何況要將兩者在實踐中同時落地生根。兩種擔保觀的沖突如何化解，可能是《民法典》適用過程中最為復雜的問題，亟需更深入的理論討論和實踐分析。