監護失職致傷亡的過失罪責和適用基準

張開駿

一、監護失職致傷亡刑事責任問題的提出

刑事制裁相比其他法律后果具有嚴厲性，因而人們對刑法產生肅殺之印象。這使得，一方面，針對嚴重犯罪，人們仰賴刑法的肅殺效果，期望刑法積極適用，表現為擴大入罪或者提高刑罰。例如，針對性侵、拐賣兒童等案件，不少人呼吁對犯罪人判處重刑乃至死刑。另一方面，針對罪與非罪不易把握的案件，人們警惕刑法的肅殺效果，排斥刑法適用，表現為限制入罪或者減免刑罰。例如，針對監護失職致傷亡等案件，不少人呼吁對家庭成員不追究刑事責任。

隨著立法的規模化和精細化，不同部門法的壁壘似在加深。由此，人們對涉刑事案件的評論和觀點與刑法的規定和精神存在出入在所難免。在當今的信息社會，人們對刑法理解和適用的紛爭，在熱點涉刑事案件中聚焦展現。2011 年“佛山小悅悅案件”和2017 年“天津大悅城兒童墜樓案”是近幾年來的典型例子。小悅悅案件中，2 歲女孩王悅的父母忙于門店生意，致使疏于監護的王悅跑到路口玩耍，被車撞身亡?！?〕參見王南：《小悅悅離世前媽媽不停呼喊 準備起訴肇事司機》，載《法制晚報》2011 年10 月21 日。大悅城案件中，父親王某抱著兩個孩子（兒5 歲、女2 歲半），站在四層的玻璃圍欄處看夜景。孩子打鬧，兒子不幸墜至負一層，王某急忙拉拽，懷里女兒也不幸墜樓，兩個孩子當場死亡。〔2〕參見趙凱迪：《父親沒抱住 兄妹同墜亡》，載《新京報》2017 年3 月1 日，第A13 版。此類監護失職致傷亡案件在我國比比皆是，怵目驚心。據不完全統計，2016 年7 月15 日至26 日，全國發生12 起兒童墜亡事件。2017 年1 月3 日，西安一名不滿4 歲男孩在洗浴中心溺亡，其母在旁邊一直看手機。〔3〕參見周茂梅：《13 位全國政協委員聯名提案：“馬大哈”父母應負刑責》，載《成都商報》2017 年3 月2 日，第3 版。2017 年2 月，全國發生十多起兒童墜亡事件。〔4〕參見朱炎皇：《又一個孩子墜樓！希望悲劇不再發生》，載《長沙晚報》2017 年3 月2 日，第A6 版。很多地方發生兒童被忘在車內悶熱而死的案件?！?〕參見兵臨：《監護孩子的“疏忽”不可原諒》，載《京華時報》2015 年7 月14 日，第1 版。刑法應否介入此類案件，涉案監護人應否被追究過失犯罪的刑事責任，引發了法律界和社會各界熱議。立場分化為贊成與反對兩派，本文將其各自理由歸納如下：

贊成追究刑事責任的理由有：此類案件符合過失致人重傷罪、過失致人死亡罪的犯罪構成；監護人違反法定的監護義務，不論是故意還是過失均應受到法律制載；法律制裁能夠令監護人警醒，敬畏法律和生命，保護被監護人遠離危險；監護失職致傷亡案件很多，有必要入刑；刑法謙抑性是立法時考慮的問題，司法時不應考慮；人的生命平等，被監護人是獨立個體，不是監護人的附屬品或者“財產”，其生命健康應得到尊重和刑法保護；反對觀點將親屬身份作為監護失職致傷亡的刑事責任豁免事由并不妥當；傳統文化與現代人權觀念沖突時，應尊重現代人權觀念；追究監護人刑事責任是對他的一種救贖；監護失職承擔刑事責任的域外法制提供了啟示。

反對追究刑事責任的理由有：此類案件多是意外事件；刑法具有謙抑性，不能動用刑法處理此類案件；此類案件的社會危害性不大，不符合犯罪的本質特征；刑罰旨在以公力救濟取代私力救濟，以防冤冤相報，而家庭領域無此憂患；刑罰目的是預防犯罪，追究監護人刑事責任不會起到預防效果，在特殊預防方面監護人不會第二次犯同樣致命的錯誤，在一般預防方面通過輿論已起到足夠的警示作用；刑法懲罰的行為應具有普遍性和高發性，此類案件具有偶發性，刑罰的成本大，不應浪費司法資源；監護人本身是受害人，喪親之痛超過了法律懲罰，追究刑事責任是對監護人的二次傷害；被監護人傷亡已使家庭破碎，讓監護人陷于牢獄，則家庭更加支離破碎，是以法律之名行殘忍之事；追究監護人刑事責任會讓其愧疚感變成負罪感，或許走向自殺極端；刑法介入此類案件會弱化行政管理，忽視家庭和學校教育及教學游樂場所規則等方面的建設；祖輩照管孫輩是我國的普遍現象，追究刑事責任會對該局面產生消極影響。總之，反對觀點認為追究監護人刑事責任過分強調了刑法懲罰而忽視預防犯罪，只強調法律效果而忽視社會效果，注重法理而忽視情理，不符合我國傳統思想文化和國情。

在法律層面上兩派爭論的核心問題是，家庭領域人身侵害的刑事制裁界限。爭論焦點包括：監護失職致被監護人傷亡（重傷或死亡，下同）應否承擔刑事責任，或者說應承擔何種責任（道義責任還是法律責任？民事責任還是刑事責任？）；監護人是否存在刑法上的過失；追究監護失職致傷亡的刑事責任，是否符合懲罰的報應主義，能否實現預防犯罪的刑罰目的；家庭成員的身份、家屬情感傷害、家庭破碎乃至監護人可能自殺等后果，是否為決定刑事責任的因素；如果監護人承擔刑事責任，如何確定刑事責任的實現方式等。以上問題涉及刑法與親情倫理的關系、刑法機能（法益保護和人權保障）協調、刑法性質（謙抑性）、犯罪本質、刑罰正當性根據、刑罰目的、刑事責任形式等諸多刑法基礎理論。

針對熱點涉刑事案件作專業、精細的學術研討，對回應公眾疑問，化解輿論對司法的消極影響，具有很大的現實意義。這展現了刑法學的實踐品格，有助于推進刑法學研究，為刑事司法提供理論支持，也有助于推動全民法制教育和國家法治進步。據了解，監護失職案件在我國極少被追究刑事責任，〔6〕參見陳偉、熊波：《兒童監護失職行為的刑法規制——基于互聯網媒體報道的907 個案件的分析》，載《青年研究》2018 年第1 期。這種司法現狀值得學界思考。為此，本文歸納此類案件的核心和焦點問題，運用刑法基礎理論，分析監護失職刑事制裁的界限和司法適用等問題。需要說明的是：（1）現實生活中的監護情形有多種，例如父母監護未成年人，成年子女監護老人，家庭中監護精神病人及孤兒院、養老院等機構中的監護情形，它們都存在本文所討論的監護失職致被監護人傷亡的罪責問題；（2）監護失職中的“失職”是指沒有妥當地履行職責，而非專指過失之意。監護失職是指監護人沒有妥當地履行（包括沒有履行）監護職責，廣義上包括故意不妥當履行監護職責的情形（例如遺棄罪、虐待罪）。由于故意情形應當追究刑事責任不存在爭議，所以本文側重探討監護失職過失犯罪的刑事責任問題。但是，在探討了過失刑事責任后，在第四部分略述監護失職過失犯罪與故意犯罪的區分問題。

二、監護失職致傷亡應追究刑事責任的立論

（一）刑事制裁界限的原理

法哲學和刑事法學者對刑事制裁的界限作過不同形式的精辟闡述。英國的邊沁指出：“懲罰本身都是惡。根據功利原理，如果它應當被允許，那只是因為它有可能排除某種更大的惡。因此，在下列情況下不應當施加懲罰：（1）懲罰無理由，即不存在要防止的損害，行動總的來說無害；（2）懲罰必定無效，即不可能起到防止損害的作用；（3）懲罰無益，或者說代價過高，即懲罰會造成的損害將大于它防止的損害；（4）懲罰無必要，即損害不需懲罰便可加以防止或自己停止，亦即以較小的代價便可防止或停止?！薄?〕［英］ 杰里米·邊沁：《道德與立法原理導論》，時殷弘譯，商務印書館2000 年版，第216-217 頁。美國刑法學者帕克在《刑事制裁的界限》一書中提出，刑事制裁界限的“標準包括如下6 項：（1）行為須是在大多數人看來有顯著的社會危害性的行為，且不專屬于任何意義的社會階層；（2）將該行為納入刑事制裁不會違背懲罰目的；（3）抑制該行為不會約束人們合乎社會需要的行為；（4）須通過公平且不歧視的執行來處理；（5）通過刑事程序來控制該行為，不會使該程序面臨嚴重的定性或定量的負擔；（6）沒有合理的刑事制裁替代措施來處理該行為?！薄?〕［美］哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等譯，法律出版社2008 年版，第293-294 頁。在大陸法系刑法學的日本，刑法學者井田良教授提出比例原則，以劃定國家對個人的基本人權進行限制的容許限度。比例原則要求在進行刑事立法之際，必須通過“手段適正、侵害必要性、利益衡量”這三項“考試”。具體而言，（1）制定刑罰法規處罰該行為，是達成規制目的的有效手段（手段適正或者適合性）。在此，設定一定的正當目的時，為了實現該目的，就要追問處罰該行為是不是適切的手段。假設即使處罰該行為，對達成目的也沒有作用，那么制定刑罰法規就違反比例原則、不被容許。（2）為了實現規制目的，刑罰這一嚴厲制裁是真正必要的，不允許對該行為的過當對應（侵害必要性）。在此，刑法的補充性原則具有重要意義。如果通過民法規制能防止行為，就不應該制定刑罰法規。通過一定的行政處分能獲得幾乎同等的規制效果，卻直接科處刑罰的，違反比例原則。（3）對制定刑罰法規所喪失的利益與得到的利益進行概括地衡量時，得到利益的一方更大。如果科處刑罰的有益性并不凌駕于所喪失的，就應該控制刑事規制。被害輕微的場合不應該科刑，這是因為，為了防止輕微的被害而使用刑罰，違反比例原則?！?〕參見［日］井田良：《講義刑法學·総論》，有斐閣2011 年補訂版，第24-26 頁。

從以上學者的論述中，可以歸納出一些共性認識，即在應然的層面上，刑事制裁的行為必須侵犯法益，且法益侵害（社會危害性）嚴重，刑事制裁要與罪行相適應，具有預防犯罪的效果（能夠實現刑罰目的），不存在民事、行政等替代措施（刑事制裁是必要的），刑事制裁不會造成嚴重社會后果等。這些原理對刑事立法和司法都有指導意義。某行為如果不應當作為刑事制裁的對象，當然不能入罪；反之，則應當入罪并且追究刑事責任。

（二）監護失職致傷亡應該追究刑事責任

1.監護失職致傷亡的法益侵害嚴重，符合犯罪的本質特征。我國傳統刑法理論認為，（嚴重的）社會危害性是犯罪的本質特征。社會危害性的概念突出了犯罪不是單純地侵害個人權益的特征，與刑法的公法屬性相吻合。但是，該概念不斷遭到刑法理論界的質疑。有學者批評“社會危害性并不具有基本的規范質量和規范性”?！?0〕李海東：《刑法原理入門》，法律出版社1998 年版，第7 頁。我們發現，社會危害性概念常導致行為是否具備犯罪實質特征的判斷，變異為行為是否對“社會”造成危害，或者“社會一般人”是否感受到危害的判斷，從而忽視行為在現實上是否對具體法益造成侵害（或威脅），也容易忽視刑法對（尤其是家庭領域）個人法益的保護。不少人根據“社會危害性”概念符號，將犯罪本質理解為對社會的危害，由此認為，此類案件發生在家庭內部，侵害人和被害人都是家庭成員，不牽涉社會上其他人，因而不具有社會危害性或者社會危害性小，不符合犯罪的本質特征?！?1〕參見羅艷芳：《對因監護不力致未成年人傷亡入刑的思考》，載《經濟研究導刊》2014 年第22 期。顯然，這種觀點曲解了犯罪的本質。其實，我國《刑法》第13 條所稱的社會危害性，就是指行為對刑法保護法益的侵犯性?！?2〕參見張明楷：《刑法學》（第5 版），法律出版社2016 年版，第88 頁。采用法益侵犯性的表述，更具有規范性和指導意義。換成“法益侵犯性”概念進行分析，犯罪的本質是法益侵犯（包括法益侵害或者威脅），刑法分則根據所保護的法益分為十大類罪名，每個罪名都有其保護的具體法益。那么，行為是否成立犯罪，只要考察是否侵犯了刑法規定的保護法益即可。在此類案件中，被監護人的生命、重大健康法益被侵害，具有嚴重的法益侵害性，當然符合犯罪的本質特征。

2.符合過失致人死亡罪或者過失致人重傷罪的犯罪構成。定罪遵循三段論推理過程。在判斷犯罪構成符合性時，應當以法定的犯罪構成為大前提，以具體的事實為小前提。這樣的推理過程限制了司法權力，有利于得出妥當結論。就以上兩罪而言，行為是致人死亡或者重傷的行為，侵犯的是生命、健康法益，主觀上都是過失，主體都是已滿16 周歲的一般人且無身份限制。以大悅城案件為例，身高1.75 米的王某抱兩個孩子，身體的重心上移、不穩，站在四層1.3 米高的圍欄旁，外側是直通負一層的天井，考慮到三、五歲孩子打鬧嬉戲是天性，由此，王某抱孩子站在圍欄旁的行為，客觀上具有致孩子墜樓而侵害生命的危險性，并且與兩個孩子墜亡的結果之間具有刑法上的因果關系。根據生活常識，王某能夠認識到存在安全隱患，應該有意識地抱緊孩子遠離圍欄或者將孩子放下，以保護其生命安全，避免發生不幸。但是，他并沒有盡到注意義務，未采取有效的防范措施，以致發生了孩子墜亡的后果。因此，王某主觀上至少有刑法上疏忽大意的過失。如果片段地觀察王某抱著第二個孩子時，去拉拽先墜樓的第一個孩子，似乎屬于緊急情況下的應激行為，對于第二個孩子墜樓難以評價為犯罪行為。但是，對王某抱兩個孩子站在圍欄旁的行為作整體考察的話，應該說行為整體對兩個孩子都有危險性，具備了刑事不法，而且王某主觀上對行為整體存在過失。因此，王某導致第二個孩子墜樓的行為也應評價為犯罪行為。綜上分析，本案符合過失致人死亡罪的犯罪構成。王某監護失職致孩子死亡屬于具備罪責的行為，而不是意外事件。

3.具有追究刑事責任的必要性。假如在大悅城案件中，王某抱的是別人的孩子，或者抱孩子的人是鄰居、朋友，沒人會否認行為人具有過失罪責。反對觀點意味著只要監護人不是故意造成傷亡結果，就可以不承擔刑事責任，這顯然令人無法接受。不論是家庭以外的人還是家庭成員或者家庭哪個成員，他們的生命都應得到平等尊重和刑法保護。孩子是獨立的生命個體（人格體），不是父母的附屬品或者“財產”，〔13〕參見止凡：《對監護失職的家長更該譴責》，載《北京青年報》2017 年3 月2 日，第A2 版。他們具有獨立、平等的人格權利。被監護人是生存能力上的弱者，我國憲法和法律向來對婦女、老人和兒童給予特別保護。刑法是善良和公正的藝術，對嚴重侵害他人生命健康權益的行為，不管由何人實施，不論是出于刑法上的故意還是過失，刑法都不能坐視不管。對監護失職致傷亡的案件，刑法必須“零容忍”，及時“亮劍”，追究行為人刑事責任。否則，不足以預防此類行為發生。

一般的社會觀念上，此類案件中行為人遭遇喪親之痛超過了法律懲罰，他會自責、愧疚、悔恨，可能還承受親屬責難和輿論譴責，這些后果可謂是對他的“懲罰”。但是，情感、道德和輿論層面的非難不能代替法律非難，行為人不是在承擔法律責任，這些后果在性質上迥異于刑事制裁。刑事制裁是犯罪法律后果的司法體現，表明國家對犯罪行為的否定評價和對犯罪人的譴責，具有法定性、平等性、一身專屬性等特征。針對重大人身和生命法益的侵害行為，情感、道德和輿論的“懲罰”是不夠的。有必要經過司法程序，由國家進行法律評價和譴責，追究法律責任。刑法是公法，具有強制性，當監護失職造成嚴重法益侵害結果時，縱然行為人值得同情，其他親屬不忍心刑法介入，也不能免除行為人的刑事責任，而只能作為量刑情節予以考慮。

4.發揮教育警示作用，實現對監護失職犯罪的預防目的。例如家庭中有多個被監護人的，監護失職致其中一人傷亡時，不能排除今后對其他人會有監護失職的可能性。有的監護人并不深思監護失職之已過，而是熱衷于追究第三者（商場、娛樂場、肇事司機等）的法律責任，就更有必要令監護人承擔刑事責任，進而督促其反省罪責。另外，現代社會生活的風險無處不在，對監護提出了更高要求。追究監護失職致傷亡的刑事責任，可以促使人們提高安全意識，起到明顯的一般預防效果。當前不少監護人存在心智不成熟、責任和安全意識淡薄等不足，“通過處罰少數極端案件中的父母樹立典型，喚醒民眾的責任意識和安全觀念，實現刑法的一般預防目的和警示作用”?！?4〕曹玉琪：《監護人失職行為的刑法探討》，載《安徽警官職業學院學報》2017 年第4 期，第43 頁。通過一般預防進而減少監護失職傷亡，也正是刑法追求的社會效果。追究監護失職致傷亡的刑事責任，能夠向社會傳達現代人權、家庭和法治觀念。例如，生命應被平等尊重，孩子具有獨立人格，家庭不是法外之地，監護職責重大，監護失職應承擔法律責任等，從而教育、警示人們切實履行好監護職責。

5.本國實務和域外法制啟示。因監護行為不當，過失導致被監護人傷亡而被追究刑事責任，在我國不乏其例?！?5〕參見“李某某過失致人死亡罪案”，北京市海淀區人民法院（2014）海少刑初字第77 號刑事判決書。發達國家和地區的立法和實踐顯示，家庭成員無論是故意侵害還是監護失職，都應承擔刑事責任。在澳大利亞的維多利亞州，父母將孩子單獨留在車內，即使沒有造成后果，也可能面臨2 214 至3 690 澳元罰款和3 至6 個月監禁；監護不力導致孩子死亡，視情節判定父母構成“謀殺罪”或者“過失殺人罪”。美國在19 世紀70 年代頒布《兒童虐待與疏忽報告法》，對于傷害導致兒童死亡的情形，家長可能面臨10 年徒刑乃至終身監禁。〔16〕參見高艷東：《家長監護不力，法律不該缺席》，載《環球時報》2018 年8 月11 日，第7 版。我國香港《侵害人身罪條例》第212 章第27 條“對所看管兒童或少年人虐待或忽略”規定：“任何超過16 歲而對不足該年歲的任何兒童或少年人負有管養、看管或照顧責任的人，……導致、促致該兒童或少年人受襲擊、虐待、忽略、拋棄或遺棄，其方式可能導致該兒童或少年人受到不必要的苦楚或健康損害，即屬犯可循公訴程序審訊的罪行?！?/p>

三、對監護失職致傷亡不追究刑事責任的批駁

（一）家庭關系和親屬身份不能成為重大人身侵害的刑事責任豁免事由

親屬身份影響某些犯罪的定罪和量刑，這在中外刑法理論和實務中具有共通性。親屬身份影響罪刑的犯罪類型，主要是人身罪、財產罪和妨害司法罪。〔17〕參見張開駿：《論親屬身份作為一種出罪事由》，載錢葉六主編：《出罪事由的理論與實踐》，法律出版社2019 年版，第311-313 頁。我國《刑法》中沒有親屬身份影響罪刑的相關規定，但是司法解釋有多處規定。〔18〕其一，關于人身罪。2013年10月23日“兩高兩部”《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第25條。其二，關于財產罪。2013 年4 月2 日“兩高”《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8 條；2006 年1 月11 日最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9 條第3 款；2013 年4 月23 日“兩高”《關于辦理敲詐勒索刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6 條；2011 年3 月1 日“兩高”《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第4 條；2005 年6 月8 日最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第7 條。其三，關于妨害司法罪。2015 年5 月29 日最高人民法院《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2 條。各國和地區刑法在親屬犯不同類型犯罪的寬嚴趨向上的態度基本相同，即親屬犯人身罪的從嚴處罰，親屬犯財產罪和妨害司法罪的從寬處罰（從輕、減輕處罰或者不作犯罪處理）。就親屬犯人身罪來說，我國司法解釋僅原則性規定“從嚴懲處”，對從嚴幅度沒有明確。域外刑法明確規定了從重處罰或者加重處罰的幅度，有的還規定了加重構成要件或者獨立成罪，這些立法體現了對親屬犯人身罪的嚴懲態度。就本人掌握的資料來看，沒有哪個現代國家刑法規定親屬故意犯人身罪，可以從寬處罰或者免除刑事責任。因為，與一般人犯罪相比較，親屬故意犯人身罪的違法性相同，但更值得譴責，而且親屬的犯罪機會多、難以防范且不易被發現，刑事政策上有必要從嚴處罰。當然，刑法對待親屬故意犯人身罪，是否可以加重處罰或者獨立成罪，可以再研究?！?9〕參見［日］西田典之：《日本刑法各論》（第6 版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013 年版，第16 頁；林山田：《刑法各罪論》上冊（修訂5 版），北京大學出版社2012 年版，第39 頁；黃源盛：《傳統與當代之間的倫常條款——以“殺尊親屬罪”為例》，載《華東政法大學學報》2010 年第4 期。但可以明確的是，不宜因為家庭關系和親屬身份，而對親屬故意犯人身罪從寬處罰，更不能免除刑事責任。同樣，也沒有刑事立法和文獻資料顯示，將親屬排除在過失犯人身罪的行為主體之外，或者將親屬過失犯人身罪免除刑事責任。我國司法實踐中，就有兒子倒車時將父親軋死，而被判處交通肇事罪的案例?！?0〕參見“陳瑞標交通肇事罪案”，廣東省佛山市禪城區人民法院（2016）粵0604 刑初1180 號刑事判決書。反對追究監護失職致傷亡刑事責任的觀點，將親屬身份作為侵害生命、重大健康法益的刑事責任豁免事由，有違社會發展、時代潮流和國際趨勢，是不妥當的。

反對觀點為不追究監護失職致傷亡刑事責任進行辯護，喊出“法律（刑法）不介入家庭”的口號。該口號抽象，不具有普遍意義，明顯背離刑法的相關規定。任何人的生命，除非被判處死刑或者被正當防衛致死等特殊情形，其他人不能加以剝奪或者致其死亡。即使在家庭關系中，也如同此理。有的罪名專門或者主要針對家庭成員設置，例如虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪和遺棄罪。很多罪行也不排斥家庭成員可以實施，家庭暴力犯罪就是親屬侵害人身法益的罪行，2015 年3 月2 日“兩高”、公安部、司法部《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》就是刑法介入家庭暴力犯罪的指導性司法文件。綜上，將家庭領域和親屬犯罪排除在刑法適用之外，與國家行使刑罰權的制度相沖突，與刑法規定與司法實踐相矛盾。它會導致封建式家長專制，與獨立平等的法治觀念齟齬。

（二）追究刑事責任與刑法的謙抑性和人權保障機能不沖突

刑法應具有謙抑性及具有人權保障機能，該基本理念似乎變成了有些人每每用來反對刑法立法和適用的“靈丹妙藥”。為此，唯有明辨謙抑性和人權保障的涵義，厘清相關范疇的關系，才能準確地用以指導刑法立法和司法，堅定學說立場。

1.刑法的謙抑性由不完整性和補充性的性質所決定。眾所周知，刑法的處罰范圍具有不完整性，雖然刑法保護的法益范圍相當廣泛，但只是將其中部分嚴重侵害法益的行為規定為犯罪?！?1〕同前注〔12〕，張明楷書，第20 頁。刑法也具有部門法律的補充性的性質。因為，“刑法有如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害”（耶林）?！?2〕林山田：《刑法通論》上冊（增訂10 版），北京大學出版社2012 年版，第24 頁。所以，當一般部門法不能充分保護法益時，才需要刑法保護。刑法目的是保護法益，同時應保持謙抑性，因此，刑法應采取謙抑的法益保護原則。謙抑思想在刑事立法上的體現是：一方面，對于嚴重侵犯法益或者侵犯重大法益的行為，刑法必須將其規定為犯罪，盡可能地保護法益；另一方面，只能將侵犯法益的行為規定為犯罪。〔23〕同前注〔12〕，張明楷書，第64 頁。理論上有種主張，刑法謙抑性體現在刑事立法上，刑事司法不存在謙抑性的問題。本文認為，即使謙抑思想在刑事司法上有一席之地，其應用范圍也很有限。主要表現為在刑法規定范圍內允許法官自由裁量時，盡量作有利于被告人的裁量。

2.刑法的機能包括法益保護機能與人權保障機能，前者指刑法具有保護法益不受犯罪侵害與威脅的機能；后者指刑法具有保障公民個人的人權不受國家刑罰權不當侵害的機能。刑罰的適用，與保護法益成正比，與人權保障成反比?！?4〕同上注，第22 頁。為了既最大限度地保護法益，又最大限度地保障自由，刑法必須在兩種機能之間進行協調。本文認為：（1）刑法立法中，在決定是否將某行為增設入罪時，關鍵標準是該行為是否達到了嚴重的法益侵犯性，如果是，則應該入罪以保護法益；為了兼顧人權保障，便于司法適用，可以考慮限制構成要件的范圍和設置較低的法定刑。此時，立法者不能漠視法益侵害而作出罪處理。（2）刑事司法中，在決定是否對行為定罪時，關鍵的審查標準是行為是否符合刑法規定，如果是，則應該定罪，即在罪刑法定的限度內盡量發揮法益保護機能，此時法益保護機能優先；如果不是，則堅決不能定罪，即不能超出罪刑法定的限度去追求法益保護機能，此時人權保障機能優先。

在監護失職致傷亡案件中，被監護人遭受重傷或者死亡，不是沒有被害人的犯罪；使生命、重大健康法益被侵害的行為，不屬于單純違反倫理的行為；監護人當然無權處分被監護人的生命和健康。因此，此類案件不存在刑法立法謙抑性的理由。在刑法司法上，由于刑法規定了過失致人死亡罪、過失致人重傷罪，行為主體和對象都沒有家庭關系和親屬身份的限制，監護失職致傷亡的行為符合兩罪的刑法規定。綜上，應該追究此類案件的刑事責任，以發揮刑法對生命、健康法益的保護機能，而不能以人權保障機能為理由免除刑事責任。在此前提下，可以謙抑思想為指導，根據案件情節（初犯偶犯、悔罪、親屬請求從寬處罰、特殊預防必要性小等），對監護人判處緩刑或者減免刑罰。從而在充分發揮刑法法益保護機能的同時，盡量協調人權保障機能。

（三）追究刑事責任與刑罰有效性原理不沖突

刑事責任的承擔形式（犯罪的法律后果）分為刑罰與非刑罰兩大類。非刑罰的法律后果，即刑罰之外的法律后果，包括單純宣告有罪、非刑罰處罰和保安處分。因此，追究刑事責任未必一定要施加刑罰，反之不施加刑罰也不能否定應該追究刑事責任。

1.反對觀點認為監護是出于“愛和教育”，而不是刑罰威懾，因此追究刑事責任是無效的?！?5〕參見王強軍：《警惕肅殺的刑法介入家庭教育》，http://www.build.net/falvboke/674397.html，2019 年10 月3 日訪問。首先，該觀點對刑事責任的對象和目的存在誤解。追究監護失職致傷亡的刑事責任，并非以刑罰威懾監護人去“愛和教育”，而是懲罰和威懾監護失職的法益侵害行為。其次，通過追究刑事責任去懲罰和威懾監護失職行為，確實存在必要。監護人對被監護人充滿愛并提供教育，固然是人之本性和家庭常態，但這并不能說明現實中人們都切實履行了監護職責。由于家庭背景、人的個性和社會環境不同，履行監護職責有差異。現實生活中確實有不少監護失職致傷亡案件發生。以“愛和教育”之名排斥刑法適用，偏離了問題的焦點，是以“豐滿的”理想掩蓋“骨感的乃至殘酷的”現實，脫離了社會生活實際。所以，追究刑事責任并非是無效的。

2.反對觀點認為此類案件不具有普遍性和高發性，刑法不應懲罰此類行為，〔26〕同上注。否則會造成刑罰過剩和司法資源浪費。但是，首先，根據全國政協委員李鈾等2017 年聯名向全國政協十二屆五次會議提交的議案《關于未成年人監護失職（疏忽）行為“入刑”的建議》（下稱《“入刑”建議》），我國兒童傷亡人數每年近千萬，其中重傷及殘疾超過100 萬，死亡達10 萬，平均每天死亡270 多名兒童。這些傷亡事件大多數與監護失職直接相關。加上本文第一部分引用的數據，足以說明監護失職致傷亡的案件不少見。其次，刑事追究侵害生命、重大健康法益的行為，不應該存在刑罰過剩、浪費司法資源的遁詞。國際社會確立了兒童最大利益原則。有學者直言，“救人一命勝造七級浮屠”，處罰十個、一百個“馬大哈”父母，只要能挽救一個兒童的生命，也是值得的。〔27〕參見王剛：《刑法“亮劍”馬大哈父母的理據、限度和路徑》，http://www.cnfazhi.net/fzjt/2017/0307/62139.html，2017 年3 月7 日訪問。退一步來說，行為即使不常見，只要法益侵犯達到了刑事可罰的程度，并且刑法規定了可適用罪名，那就應該追責。

（四）追究刑事責任不會造成嚴重社會后果，消極影響小于監護失職所致損害

1.反對觀點認為監護人本身是被害人，追究刑事責任是對他的二次傷害。〔28〕參見馬進彪：《不應過度指責這位家長》，載《北京青年報》2017 年3 月2 日，第A2 版。但是，從刑法的角度看，此類案件中的監護人是侵害人，而不是被害人。因為，刑法中的被害人指的是不法行為在規范保護目的范圍內法益遭到侵害的人，此類案件中是遭受生命、健康法益侵害的被監護人。傷亡結果在刑法上可歸責于監護失職行為，故監護人是侵害人。由于家庭關系的緣故，傷亡結果對監護人來說確實是莫大傷害，但這屬于親情倫理和社會評價意義上的傷害，而非刑法意義上的法益侵害，不能以此來否定監護人的侵害人地位。否則，親屬犯罪案件中便無法區分刑事侵害人與被害人。反對觀點還認為，被監護人傷亡已使家庭破碎，如果讓監護人陷于牢獄，則家庭更加支離破碎，是以法律之名行殘忍之事。本文認為，追究監護人刑事責任不等于要判處嚴厲的刑罰，完全可以根據案情在量刑時從寬處刑、適用緩刑乃至免除刑罰，這就盡量照顧了家屬的愿望，減輕了對家庭的影響。

2.反對觀點認為追究刑事責任會讓監護人的愧疚感變為負罪感，或許走上自殺道路。本文認為，犯罪是對刑法規范的否定，刑罰則是對（犯罪）否定的否定。實施了犯罪行為，理所應當承擔刑事責任。監護人有愧疚感和自然法上的負罪感，是人之常情，卻不是刑法之過。假如他有實定法上的負罪感，由于他本就觸犯了刑法，故也是當然之理。對監護人追究刑事責任，恰好可以令其贖罪。至于他會不會自殺，完全是個人問題，與應否承擔刑事責任沒有關系，也缺乏必然聯系。在刑事司法中，絕對不會因為被告人可能自殺，就放棄追究刑事責任。追究刑事責任可以適當、卻不應過度考慮對被告人造成的消極影響。誠然，對初犯、偶犯、未成年犯等，法院在綜合考慮案情后從輕處罰、適用緩刑等，實屬正常。但是，對一般的犯罪人，因為刑法對其否定評價和譴責會對其帶來所謂的“不利”，而不追究刑事責任，這種思考脫逸了法治軌道。

3.反對觀點認為祖輩照管孫輩是我國的普遍現象，追究刑事責任會對該局面產生消極影響。本文認為，這不應屬于此類案件司法所考慮的因素。祖輩照管孫輩是基于親情和雙職工家庭的實際，而不是他們權衡法律責任的結果，因此，追究監護失職法律責任不會影響祖輩照管孫輩的實態。況且，既然承擔了監護職責，為了被監護人的人身安全和健康成長，就必須切實履行起責任。

4.反對觀點認為刑法介入會造成行政管理弱化，忽視家庭和學校教育及教學游樂場所規則等方面的建設。〔29〕同前注〔25〕，王強軍文。本文認為，以上觀點缺乏依據，也是不必要的顧慮。針對犯罪行為追究刑事責任，與完善刑事和社會政策相輔相成、并行不悖。例如，刑法規定了危險駕駛罪，絲毫沒有弱化交通安全執法。刑法中有專門針對家庭成員犯罪的虐待罪，沒人會認為這弱化了預防虐待的家庭和社會政策。相反，由于刑法“保障法”的存在，會保障行政管理措施落實，促使有關部門更加重視權益保護，完善相關的制度、政策和管理。

（五）追究刑事責任與現代法治觀念和國情民意不沖突

1.反對觀點認為追究刑事責任不符合我國傳統思想文化和國情。本文認為，這種說辭毫無說服力。如果說傳統思想文化是維護宗法制度和家（族）長權威、親親尊尊、“三綱五常”、尊卑有序，于是子女犯上罪加一等，尊親屬殺傷子女從寬處罰乃至無罪，那么，這顯然不符合現代文明和法治精神。監護失職致傷亡很少被追究刑事責任，有監護實際、親情倫理、公眾心理等方面原因，根本在于傳統中國的人權觀念弱。然而，隨著經濟發展、社會進步和人權法治等觀念的勃興，國情也日新月異，這就要求人們以發展眼光看問題。危險駕駛罪立法之時，社會上曾經鼓吹酒文化是國情，然而實踐證明該罪的社會效果很好。當今中國立法、司法取向的關鍵不是如何適應傳統國情，而是正在變化的國情及人們向往和奮斗的現代化中國，需要怎樣配套的監護制度、刑事法制及其思維觀念予以保障和推進。

2.反對觀點認為追究刑事責任是“注重法理而忽視情理”，是法律教條主義，不近人情。但是網絡調查顯示，追究刑事責任得到大多數人支持，說明這符合情理和具有民意基礎。例如，網易新聞網的民調問題是：“馬大哈”父母該負刑責嗎？有“支持”和“反對”兩個選項，投票起止時間2017 年3 月5日至4 月4 日。投票結果是，支持7 988 票，占71.8%；反對3 137 票，占28.2%?！?0〕參見《“馬大哈”父母該負刑責嗎？》，http://vote.news.163.com/vote2/showVote.do?voteId=59357#result，2020 年1 月8 日訪問。再如，北京時間網的民調問題是“您認為當事父親應該承擔刑事責任嗎？”共三個選項。選擇“應該”的有3 793 票，占59.16%；選擇“不應該”的有2 039 票，占31.8%；選擇“不清楚”的有579 票，占9.03%?！?1〕參見《天津兩幼童墜亡，家長該負刑責嗎？》，http://item.btime.com/35frtrogdd88un9u746k5iod9nh，2019 年11 月8 日訪問。這兩組調查數據再明顯不過地駁斥了反對觀點。從抽象層面上說，盡管法律不拒斥親情倫理，但情理考量有其限度。不能盲目地將情理與法理混同，甚至以情理代替法理。須知，“法不容情”是法律的品格之一?！皩议L不追責，就是對孩子的不負責”，〔32〕張楓逸：《家長不擔責，就是對孩子不負責》，載《大河報》2015 年7 月31 日，第A6 版?！胺ㄍ忾_恩”會弱化監護責任和安全意識；相反，追究刑事責任會督促履行監護職責，是對被監護人更好的保護。

四、監護失職致傷亡的刑法適用界限

我國《民法典》第34 條第3 款規定：“監護人不履行監護職責或者侵害被監護人合法權益的，應當承擔法律責任?！边@說明監護失職要承擔民事責任，也提醒不能以監護失職為理由直接入罪，否則就可能混淆民事責任與刑事責任，以刑事制裁代替民事處罰。追究監護失職的刑事責任，需要明確刑法適用界限，考察監護失職的具體案情。

（一）監護失職過失刑事責任的一般條件

追究監護失職的過失刑事責任，需要滿足犯罪成立條件。實行行為、法益侵害結果、刑法上的因果關系、行為主體、刑法上的過失等認定非常重要。

1.實行行為上，監護失職的行為要具有致被監護人重傷或者死亡的現實危險性。行為方式主要表現為不作為，即沒有履行監護職責。例如，被監護人從事危險活動、進入危險區域或者接觸危險物品時，監護人疏忽了監管保護。也可能表現為作為形式，即監護過程中沒有妥當地履行職責。例如，帶領被監護人闖紅燈，導致被監護人被撞傷亡的。

2.危害結果上，限于造成被監護人重傷或者死亡的實害結果。造成其他較輕的危害結果的，在現行刑法上不應追究刑事責任。因為根據刑法的一般原理，刑法以處罰故意犯為原則，以處罰過失犯為例外。追究過失犯罪的刑事責任，必須造成一定程度的危害后果。在我國現行刑法中，侵犯個人法益的犯罪行為，追究過失刑事責任僅限于造成他人重傷或者死亡的情形。其刑法適用的規范依據是過失致人重傷罪、過失致人死亡罪。

3.監護失職行為與被監護人遭受傷亡結果之間要具有刑法上的因果關系?，F實生活中，被監護人傷亡結果往往是自身從事危險活動、進入危險區域或者接觸危險物品等直接造成的。例如，小悅悅案件中王悅跑到路口被車撞身亡，大悅城案件中兩個孩子在父親懷中打鬧而墜樓身亡。但是，考慮到監護人的監護職責、監護能力及被監護人的行為能力、面臨的人身危險等因素，應當認為被監護人的人身安全依賴監護。當監護失職行為根據生活經驗的一般法則，“很可能會”或“通常會”導致被監護人遭受傷亡結果的，那么就符合了相當性刑法因果關系，應將傷亡結果歸責于監護失職行為。

4.行為主體上，監護失職刑事責任主體是負有監護職責的人。在被害人擁有數個民法上監護人的情況下，刑事責任主體只限于刑法上有能力履行監護責任、違反了以上具體結果預見義務、存在刑法上過失的一方。當然，在具體案件中完全可能存在數個監護人符合以上條件。例如，兩個監護人均在現場，但都只顧玩手機，完全不顧被監護人，被監護人從事了危險活動而遭受傷亡的。

由過失犯中危險分配法理可以得出啟示，在有的場合當一般性或者特定的監護責任轉移給其他人的時候，雖為民法上的法定監護人身份，但事實上由其他人承擔實質的監護職責時，監護失職致傷亡的，要否定法定監護人的過失罪責，而由相應的其他人承擔刑事責任。例如，（1）被監護人在參加游泳培訓班的游泳練習時，安全責任轉移給培訓老師及游泳館救生人員，這是基于他們業務能力上的優越性、游泳場館上的支配性以及他們和客戶訂立的游泳培訓合同。如果被監護人此時溺亡的，即使法定監護人在場玩手機而疏于看管，也不存在過失責任，不承擔刑事責任，而應由培訓老師和救生人員承擔刑事責任。（2）農民工進城務工是當前的一個普遍現象，此時留守兒童的監護職責實際上轉移給祖輩。如果祖輩沒有盡到監督保護責任，導致留守兒童傷亡的，由于進城務工者客觀上不能履行監護職責，無法履行具體結果回避義務，主觀上也不能預見到具體危害結果，因此，應否定進城務工者監護失職的刑事責任，而是由祖輩承擔刑事責任。

5.主觀責任上，要具有刑法上的過失，包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。亦即，對不妥當履行監護職責可能發生的被監護人的某種具體危害結果，應當預見而沒有預見或者已經預見而輕信能夠避免，以致該危害結果發生的責任心理。在監護失職犯罪的成立條件中，過失認定是重點和難點。（1）根據過失犯理論，監護失職成立犯罪過失中的結果預見義務，應是具有“一定高度的”“具體的”結果預見可能性，而不是抽象的結果預見可能性。不能將監護失職的民事過錯直接認定為刑法上的過失。（2）刑法上以違反注意義務的程度為標準，將過失分為重過失與輕過失。重過失是指違反注意義務的程度嚴重的情況?！?3〕參見［日］西田典之：《日本刑法總論》（第2 版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013 年版，第249 頁。鑒于日常生活中風險無處不在，難以要求監護人對被監護人的日常行為舉止嚴防死守，是否切實履行了監護責任的判斷在客觀上存在一定難度，因此，為了防止監護失職的犯罪圈過大，合理追究監護失職的刑事責任，本文主張將其過失責任限定為重過失。以此為指導，在以下設例情形中：被監護人表現出感冒、發燒癥狀，監護人采取了日常護理（照顧服用常備感冒藥、敷冰貼降溫處理等），而未意識到疾病的重大危險性，以致延誤了治療最佳時間，被監護人病變導致傷亡的，鑒于只有醫學專業人員才能準確診斷疾病，監護人已施加一定程度注意并給予相對合理照顧，那么即使監護人存在過失責任，也屬于輕過失，此時不宜追究監護失職刑事責任。與上相對，不需要專業知識的監護失職的結果預見可能性較大，容易被認定為重過失。

關于監護失職犯罪過失的具體判斷因素，可以從監護人、被監護人和活動風險等方面考察。大致包括：監護人的監護能力、是否在場、被監護人的行為能力（年齡和精神狀況等）、傷亡程度、危險源大小、監護難度等。一般來說，監護能力越強，監護人越臨近事發現場，被監護人的行為能力越不健全（越趨向老幼或者精神狀況越不正常），傷亡程度越高，危險源越大，越有條件實施監護行為的，那么，造成傷亡結果時，監護人被認定為過失責任的可能性就越大。當然，以上因素需要綜合考慮，單純某一個因素的有無，并不能直接導致過失責任的成否。例如，被監護人從事其年齡和精神狀況允許的活動，監護人在場且適當履行了監護義務，即使造成了傷亡結果，也不成立過失責任；相反，被監護人的行為能力不健全，獨處會面臨較大安全隱患，監護人不妥善安置，導致被監護人傷亡的，很有可能存在過失責任?？傊?，監護失職行為的過失責任的成立，以被監護人從事活動、出入場所、接觸物品或者處于某種狀態時，存在安全隱患、面臨人身危險，監護人有必要謹慎監護為前提。這一點決定了犯罪過失要求的監護人是否應當預見自己監護不力會導致傷亡結果。

（二）監護失職過失刑事責任的具體判斷

1.可以認定過失責任的情形。以監護兒童〔34〕刑法中有猥褻兒童罪、拐賣婦女、兒童罪、拐騙兒童罪等規定，通說認為兒童是指不滿14 周歲的人。本文參照該兒童概念加以論述。情形舉例說明。

第一，休閑、娛樂、運動、購物、旅游等場所或者在特定物品上，設置了警示標志，但監護人不顧警示、疏于監護，導致被監護人傷亡的，可以認定具有過失責任。例如：（1）兒童在公園里玩耍其年齡不允許的娛樂、運動設施，監護人不予制止的；（2）兒童登山時在陡峭山路上跑動或者涉足禁入區域，監護人不予制止的；（3）商場的天井圍欄上粘貼了禁止攀爬的警示標志，監護人對兒童攀爬不予制止的；（4）監護人對兒童獨自乘用自動扶梯不予監督保護的；（5）兒童在火車臥鋪車廂的扶梯上下攀爬玩耍，列車員向監護人發出了警示，但監護人不予制止的；（6）玩具上警示幾歲以下的兒童不宜使用，但監護人讓不滿年齡的兒童玩耍的。

第二，出入危險區域、場所或者潛藏危險的特定空間，即使沒有設置警示標志，監護人也應該并且能夠認識到危險，但監護人不加注意或者已注意但疏于防范，致被監護人傷亡的，可以認定具有過失責任。例如：（1）兒童在靠近馬路、河邊或沙灘等危險環境中，散步、過馬路或戲水時，監護人應保持足夠警惕，如果疏于看管，兒童被車撞或者溺水傷亡的，可以追究監護失職的刑事責任；（2）監護人將兒童鎖在轎車內，忘記開車窗和空調，導致其悶熱傷亡的，可以追究監護失職的刑事責任（如果故意不開車窗和空調，則成立故意殺人罪）。

第三，家中存在不少安全隱患，監護人將兒童獨自留在家中，不采取有力的防范措施，造成被監護人傷亡的，可以認定存在過失責任。例如：（1）獨自在家的兒童攀爬窗戶墜樓傷亡的；（2）玩弄家中利器、電器、火源或開水等致傷亡的；（3）被家中飼養的猛禽猛獸撕咬致傷亡的；（4）將兒童反鎖家中，監護人外出會友、購物或者打麻將等，長時間不歸導致兒童餓死的，可以追究監護失職的刑事責任（如果是故意，則根據情況成立遺棄罪或故意殺人罪〔35〕例如2013 年南京“餓死女童案”，樂燕將兩個女兒（1 歲和2 歲多）鎖在家中，僅留少量食物和飲水，離家長達一個多月，沉溺于吸毒和上網等，導致兩女餓死。南京市中級人民法院判決樂燕成立故意殺人罪。參見陳迪晨、陳婧：《江寧餓死女童案昨當庭宣判》，載《揚子晚報》2013 年9 月19 日，第A3 版。）。

2.不具有過失責任的情形。例如：（1）初中階段的兒童由于接受了中學教育，也具備相應的生活常識，如果過馬路發生傷亡的，即使監護人當時在場，也不應認定具有監護失職的過失責任；（2）兒童在正常光線下的平地上跑步，不小心摔成重傷的，即便其年齡小，監護人在場，由于這是身體活動的通常表現，符合兒童的天性，防不勝防，故不能認定監護人具有過失責任。

（三）監護失職過失犯罪與故意犯罪的界分

如本文第一部分所述，廣義的監護失職包括過失犯罪與故意犯罪兩種。需要考察案情并結合刑法規定和不作為犯等理論，加以準確定性。

1.監護人明知他人侵害被監護人，有能力制止他人卻不制止的，廣義上是不履行監護職責，但責任內容屬于刑法上的故意，而不是過失。此時，監護人可以認定為故意的不作為犯。例如：（1）監護人明知他人傷害被監護人，有能力制止卻不制止的，成立不作為的故意傷害罪；（2）監護人明知他人強奸被監護人，有能力制止卻不制止的，成立不作為的強奸罪。

2.監護人明知被監護人侵害他人，有能力制止卻不制止的，廣義上也是不履行監護職責，責任為故意。此時被監護人是侵害人，而不是被害人。當監護人符合不作為犯的成立條件時，應根據被監護人所犯罪行承擔相應的刑事責任。例如，監護人帶著被監護人在小區或公園里玩耍，明知被監護人毆打他人而不制止，致他人被打成輕傷以上結果的，監護人成立故意傷害罪。

3.監護人故意不履行監護職責，且對不監護導致被監護人的危害結果持希望或者放任態度的，可以成立故意的單獨正犯，以相應的罪名定罪處罰。例如，監護人帶著被監護人去河邊散步，在被監護人落水而存在生命危險時，故意不救助的，成立不作為的故意殺人罪。

4.通常情況下，出于故意而不履行或不正確履行監護職責，構成對被監護人虐待的，成立《刑法》第260 條之一的虐待被監護人罪；構成遺棄的，成立《刑法》第261 條遺棄罪。

五、代結語：針對監護失職犯罪立法建議的評析

鑒于監護失職造成嚴重危害后果的應當被追究刑事責任，于是涌現出增設監護失職罪名的立法建議，但是罪名和成立條件有所不同。有的建議增設監護人失責罪〔36〕參見李軍：《應加大監護不力的處罰力度》，載《上海法治報》2014 年3 月3 日，第B5 版。、兒童監護失職罪〔37〕同前注〔6〕，陳偉、熊波文。、疏忽照顧兒童罪〔38〕參見許輝：《設疏忽照顧兒童罪需嚴格入罪標準》，載《人民法院報》2018 年8 月1 日，第2 版。，對監護失職致使被監護人（兒童）重傷、死亡的追究刑事責任。然而，這種情形在刑法解釋論上可以解決，即認定為過失致人重傷罪或者過失致人死亡罪，故增設新罪名的實際意義不大。也有人提出增設兒童監護疏忽罪，對象限于兒童，結果限于重傷或死亡，主張行為方式是不作為，責任要求是重大過失?！?9〕參見李舒俊：《監護疏忽入刑的正當性考量與路徑探析》，載《青少年犯罪問題》2017 年第5 期。該建議將新罪設立為過失致人重傷罪、過失致人死亡罪的特別罪名，在犯罪成立條件上作了諸多限制。它在嚴格控制犯罪圈方面具有可取之處，例如重傷或死亡的結果、重大過失。但是，將對象限定為兒童，無疑忽視了本文第一部分提到的其他種類監護情形，存在掛一漏萬的不足。

此外，前述全國政協提案《“入刑”建議》提出增設兒童監護疏忽罪，處罰監護疏忽造成被監護人輕傷、心理障礙或是被他人性侵、重傷的情形；監護疏忽造成被監護人重傷、死亡的，以過失致人重傷罪、過失致人死亡罪處罰?！?0〕同前注〔3〕，周茂梅文。該建議包括了監護失職直接造成被監護人侵害與導致被監護人被他人侵害兩種情況，且放寬了監護失職直接造成侵害的結果范圍。它旨在擴大監護失職的犯罪圈，彌補現行刑法中過失罪名的適用不足。針對該建議，本文認為，完善監護失職犯罪的立法，適當擴大監護失職的犯罪圈，盡管符合現代社會的法治理念，在發達國家或地區處在進行時和部分實現狀態，在我國長遠來看是可取的思考方向，但是，考慮當下國情和監護失職犯罪的特殊性，需要慎重對待監護失職專門罪名立法。首先，我國正處在城鎮化和現代化的快速進程中，城鄉二元體制尚未打破，留守兒童、留守老人的現象較為普遍，監護失職存在不容忽視的社會成因。由此在刑事政策層面上，專門罪名立法嚴懲監護失職犯罪未必適宜。其次，監護失職犯罪具有特殊性。監護失職直接造成被監護人侵害的案件主要發生在家庭成員之間，有別于發生在社會領域的一般人之間的案件。例如，罪行影響范圍小，容易被諒解，被害人乃至社會的懲罰動機較小，侵害和被害關系容易恢復，特殊預防必要性小，等等。而且，該類犯罪是在沒有妥當履行監護職責的過程中發生的，監護失職認定過失責任在實體和程序法上存在一定難度。因此，劃定監護失職犯罪圈應保持謹慎，入罪范圍應加克制。然而，上述建議罪名的成立條件中包括了造成被監護人輕傷或心理障礙及被他人性侵、重傷的情形，甚至有觀點將被監護人遭受拐賣或者走上賣淫、吸毒等違法道路的結果也包括進來，這些都存在刑法打擊面過寬的弊端。況且，我國刑法中沒有以心理障礙作為成立條件的罪名先例；被監護人走上賣淫、吸毒等違法道路有自己選擇成分，與監護失職的因果關系較弱。針對造成以上較輕結果和間接后果的監護失職行為，宜將著力點放在有關監護的民事法律責任及社會政策上，暫不宜在立法上予以犯罪化。