競爭法與反傾銷法的功能性沖突及協調路徑

王晨竹

一、問題的提出

競爭政策〔1〕嚴格說來，競爭政策、競爭法和反壟斷法在內涵和外延上是有區別的。廣義的競爭政策包括競爭法和有關放松經濟管制、促進競爭自由和市場開放的其他各項政策措施，而狹義上其與競爭法同義。競爭法在一些法域（包括中國）由反壟斷法和反不正當競爭法組成，但在另一些法域（特別是歐盟）則僅指反壟斷法。因此，在不嚴格的情況下，三者往往依習慣可以互換使用或并列使用。本文的論述也存在這種情況。在世貿組織（WTO）中命運多舛，至今未能修成正果。1997 年WTO 建立了貿易與競爭政策工作組，經過新加坡、日內瓦、西雅圖、多哈、坎昆等多輪會議討論，最終還是于2004 年撤銷了該議題，目前WTO 有關競爭政策的談判處于停頓階段。在全球市場一體化進程中，跨國并購規模的野蠻擴張與國際卡特爾的無序增長正在損害全球的分配效率，給全球競爭秩序的構建造成阻力，如何規制競爭秩序成為一個國際難題。數據顯示，企業從固定價格中獲得的平均違法收益為銷售額的10%，但在這些案件中，卡特爾對社會的損害規模要達到商業規模的20%。〔2〕See OECD, Hard Core Cartels, http://www.oecd.org/dataoecd/39/63/2752129.pdf, last visit on March 5, 2020.

缺少國際競爭法協調的后果之一便是管轄權沖突無法有效解決，國際私法的調整范圍只限于民商法這類私法性質的法律沖突，競爭法作為國家政策調節工具的“準公法”并未被納入其中。在國家間競爭法沖突問題愈發明顯、統一協調沖突的規范又未形成的背景下，一種單邊主義的解決方式——“域外適用”應運而生，作為不得已的一種選擇被國際社會廣泛接受。

然而，需注意的是，國內法規制國際卡特爾有其固有缺陷，一個主權國家單獨執法會天然帶有保護本國利益的傾向，霸權國家借助域外適用原則而引發的選擇性執法，很可能帶來政治與外交上的爭端和摩擦。可見，盡管全球經濟一體化為本國競爭法域外適用提供了土壤，但域外適用如若常態化，則又會成為阻礙經濟全球化的絆腳石。

反傾銷法的出現為競爭法缺失的國際貿易秩序提供了一個工具，旨在維護國家之間的模糊意識上的“公平”。〔3〕1886 年，英國官方委員會的報告中特別建議征收10%左右的進口從價稅，報告中明確贊同用“公平貿易”取代英國“自由貿易”政策，并將“公平貿易”與貿易保護政策區分開來。報告中明確了“公平貿易”是指存在人為生產條件下，而不涉及生產條件的自然差異，其中造成人為生產條件差異的因素，包括出口補貼、高額關稅保護情況下的傾銷及間接稅等，而貿易保護政策的目的是要抵消生產條件的自然差異，而不是人為差異。這種將反傾銷歸屬于普通法上“公平貿易”的觀點，直到今天還被英美法系的許多國家所援引。參見1886 年大不列顛貿易與工業蕭條調查委員會《最終報告》（C.4893），第55-57 頁；《第二報告，證詞記錄》，第一部分（C.4715），第33、122、218 頁。轉引自［美］雅各布·瓦伊納：《傾銷：國際貿易中的一個問題》，沈謠譯，商務印書館2013 年版，第46 頁。所以在理論上其沒有統攝國際競爭秩序的野心和能力，而更多關注于程序可操作性的不斷完善。然而，反傾銷規范的不斷修正和完善在給貿易摩擦提供解決途徑的同時，也加速暴露了其自身的弱點。實踐中，反傾銷法正頻繁成為貿易保護主義的“擋箭牌”，統計數據顯示，截至2020 年3 月，我國作為反傾銷措施的主要受害者，出口應訴的反傾銷案件累計達到了1458 件。〔4〕數據來源，參見http://cacs.mofcom.gov.cn/cacscms/view/notice/ckys#，2020 年3 月25 日訪問。

在全球市場一體化不斷深化及各個國家廣泛采納競爭法域外適用的背景下，競爭法與反傾銷法外延效應的彼此互動展現出更為明顯的功能性沖突。隨著國際協定和國際組織數量與規模的快速增長，不同國際貿易規范之間沖突重疊的現象已十分普遍，進一步加強了全球治理的需求。自20 世紀90 年代初以來，區域貿易協定的內容出現重大轉變，涵蓋內容逐漸延伸至競爭政策等后邊境措施。〔5〕“后邊境（behind-the-border）”貿易規則與傳統經貿規則的區別在于，其以商品、服務或投資跨越邊境時的措施為主要對象，包括關稅、配額、數量限制、海關監管等，新一輪經貿規則向“邊境后”轉移，逐步涵蓋了服務貿易、知識產權、競爭政策、電子商務等規則。截至2020 年3 月25 日，WTO 已接收到的區域貿易協定通報中，生效的區域貿易協定有304 個，其中包含競爭政策的區域貿易協定有199 個，〔6〕數據來源，See Regional Trade Agreement Databases, https://rtais.wto.org/UI/PublicSearchByCr.aspx, last visit on March 25, 2020.顯示出區域貿易協定正成為緩解競爭法與反傾銷法沖突的主要平臺。在區域貿易協定中，協調這兩種制度的沖突，避免“一事二罰”的不公正待遇，不僅有利于矯正失序的貿易規則，而且亦可為國際競爭規則的構建提供新思路。基于此，本文嘗試揭示競爭法與反傾銷法沖突背后的深層次原因，探索并選擇出協調二者沖突的路徑。

二、競爭法與反傾銷法功能性沖突的實踐表現

全球化進程促進了國家經濟間的相互依賴性，處理不同國家間的復雜關系是一項艱難的任務，約翰·杰克遜教授將這種狀態比喻成擁有不同操作系統的電腦需要擁有同一個“界面”去協調工作，反傾銷規范的作用就類似于協調不同經濟體運轉的“界面”。〔7〕See John H. Jackson, The World Trading System: Law and Policy of International Economic Relations, MIT Press, p. 248.但是，反傾銷法作為“界面”的任務并不總能獨立完成，時常會與競爭法產生功能性沖突，既體現在兩者規范內容的重合上，也反映在彼此外延效應間的無意識互動中。任一者的施行都會改變另一制度的管理成效及作用范圍，在下述典型案例中這種功能性沖突得到了具體展現。

（一）日本、美國家用電器貿易戰的一系列案件

1956 年，日本主要家用電器制造商成立了家用電器市場穩固委員會，旨在控制整個家用電器批發和零售的價格。1965 年，日本電視機生產商對出口卡特爾協議進行了更為細致的安排，內容包括最低價格、批發零售的利潤、回扣范圍等。〔8〕See James Millstein, Decline in an Expanding Industry: Japanese Competition in Color Television, in American Industry in International Competition（ John Zysman & Laura Tyson eds）, 1983, p. 106-124.1967 年，日本電視機生產商為了控制出美產品價格進行了第二輪協議商定，其中“五公司協議”中規定每個生產商都被分配5 個固定客戶，進行長期的出口貿易合作，不可擅自改變，用以禁止制造商之間擁有相同的客戶，從而形成相互競爭關系。1968 年至1970 年間，因日本生產商的市場份額在美國持續攀升而招致一系列的投訴與調查。〔9〕See Zenith Radio Corp.v. Matsushita Elec. Indus. Co., 513 F. Supp. 1100, 1189（ E. D. Pa. 1981）.

美國電子工業協會提起了第一個貿易訴訟，認為日本生產商以低于公允價格出售電視機的行為違反了1921 年的美國反傾銷法。之后，國家聯合電子公司（The National Union Electric Company, NUE）作為一個已停產6 個月的電視機生產商，依據競爭法向日本生產商提出了損害賠償。1971 年，美國關稅委員會認定美國家電產業已被日本低于公允價格銷售的行為所傷害，最終海關局決定把日本電視機企業列入征收傾銷稅的名單中。3 個月后，美國電視生產商的工人工會代表依據1962 年擴大貿易法案提出請求，認為日本電視機的大量進口已經嚴重傷及美國經濟。〔10〕See Gladding Corp.Workers’ Petition for Determination of Eligibiltiy to Apply for Adjustment Assistance; Notice of Investigation, 36 FR 22653-03.1974年，齊尼思（Zenith）公司依據《謝爾曼法》第1 條和第2 條對日本電視機生產商提起了私人訴訟，4 個月后，齊尼思公司與NUE 的訴訟進行了合并審理。〔11〕See Harry First, An Antitrust Remedy for International Price Predation: Lessons from Zenith v. Matsushita, 4 Pac. Rim L. & Pol’y J. 211（ 1995）.除此之外，還有一些受到影響的公司選擇了貿易法救濟，如1976 年美國通用電話電子公司（GTE）和飛歌（Philco）公司向國際貿易委員會起訴，指控日本電視生產商的不正當競爭行為有違美國《1930 年關稅法案》第337 條b 款。〔12〕See Regulatory Reports Review Receipt of Report Proposal, 41 FR 14014-02.剩下的部分公司因與日本公司的關聯商業關系而選擇了置身事外，如通用電氣公司（其持有東芝企業10%的股份）。

從這場曠日持久的貿易戰中可以窺見，處境不同的公司基于自身利益考量會選擇不同的訴訟路徑，針對同一企業反競爭行為的平行案件廣泛存在，競爭法與反傾銷法的管制范圍并無明確界限。此系列案件凸顯出在國際掠奪性定價行為規制問題上產生的規范重合，而電視機產業只是一個縮影。

（二）柯達—富士案

1990 年，為了擴大全球市場，日本富士膠片公司開始在美國進行低價傾銷，導致美國柯達公司被迫通過降價來維持其市場份額。1994 年，美國商務部初步認定日本富士膠片公司存在傾銷行為，美國商務部與日本富士膠片公司最終達成“暫緩協議”（Suspension Agreement），提高了富士膠片公司的出口價格。“暫緩協議”讓日本在美國的相紙出口量短期內快速降低了，然而，反傾銷效果是短暫的，富士膠片公司通過加快在美建立制造企業，很快恢復了之前的市場份額，甚至還有進一步擴大之趨勢。于此情狀，柯達公司不得不把問題拉向日本國內市場。針對富士公司在國內與4 家企業簽有長期獨家供貨協議這一情況，柯達公司認為，正是日本政府對這種反競爭行為的縱容，才會導致富士膠片公司可依靠本國取得的利潤來貼補出口傾銷。〔13〕See Color Negative Photographic Paper & Certain Chem. Components from Japan & the Netherlands, USITC Inv. No. 731-TA-661 （August 19, 1994）.1995 年，柯達依據美國《1974 年貿易法》第302 條提出請求，指出日本政府保護本國企業濫用市場支配地位的做法有違公平競爭規則。兩國就此問題磋商失敗后，將案件提交WTO 爭端解決機構（DSB）處理。〔14〕作為申請人，美國依照GATT 第23 條第1 款同時提出了違約之訴與非違約之訴。其中，違約之訴主要指控日本違反了國民待遇和透明度原則；非違約之訴指控日本膠卷進口關稅雖受約束，但日本政府在國內采取的一系列措施剝奪或損害了美國在GATT 下的可得利益。

美國提出日本的分銷措施、促銷措施、對大型零售商限制的規則違背了市場自由化。WTO 專家組在對美國指控的每一類措施逐項進行分析后認為，美國未能證明日本企業的任何一項措施直接損害了進口產品與本地產品之間的競爭關系。〔15〕See WTO Panel Report, Japan-Measures A☆ecting Consumer Photographic Film and Paper, WT/DS44/R （March 31, 1998）.之后，專家組又對這三類措施依據美國要求進行了綜合分析，依然認定美國未能提供充分的證明，由此駁回了美國的訴求，也否定了日本存在違反透明度和國民待遇規定的行為。對此，日本競爭法專家松下滿雄教授指出，不管日本政府在限制競爭中采取了什么措施，也不論日本政府在限制銷售制度的形成過程中發揮了什么作用，此案爭議的核心仍是關于私人限制競爭行為，即作為私人企業，富士膠片公司采取了限制競爭的銷售策略。〔16〕參見［日］松下滿雄：《世界貿易組織的基本原則和競爭政策的作用》，載《環球法律評論》2003 年第1 期。美國企圖通過違約之訴中透明度原則和非違約之訴的可得利益來取得支持，但最終未能如愿，WTO 缺乏統一競爭法規范機制的缺陷開始初露端倪。

在此案中，美國最初通過對傾銷行為的阻止并未能減緩日本搶占市場的速度，也充分說明國內市場壟斷勢力的大小與出口國的傾銷能力聯系密切。競爭法與反傾銷法在國際貿易市場上形成了功能上的互動，競爭法的外部效應對傾銷行為造成了影響。

（三）WTO 原材料案與維生素案、鋁礬土案、菱鎂礦案

競爭法的規制對象是私人企業，WTO 法的規制對象是其成員的貿易管理行為，當私人企業行為與主權國家貿易管理行為的界限出現模糊時，同一國際價格歧視行為就可能會面臨WTO 反傾銷法與國內競爭法重復審查與救濟的風險。反傾銷法與競爭法的雙重管制將政府和出口企業置于進退兩難的窘境中：放任企業自主定價，則有可能遭遇外國的反傾銷訴訟，從而招致損失，于是需要進行價格協調；而價格協調則又可能面臨外國的競爭法訴訟。

這種沖突性在WTO 原材料案件和美國競爭法諸案件中體現得尤為明顯。2009 年6 月23 日和8 月21 日，美國、歐盟和墨西哥就中國限制某些原材料出口措施分別請求與中國磋商。該案涉及的爭議措施是《關于對檸檬酸等36 種商品試行出口預核簽章管理》（以下簡稱《出口預核簽章管理》）。依該規定，針對商品目錄中的產品，企業到海關辦理出口報關手續時須持經進出口商會蓋章簽字后的合同，海關不接受未經簽章的出口合同申報出口。〔17〕See China-Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials, WT/DS394, WT/DS395, WT/DS398.但是，依據《中國入世議定書》第5.1、5.2 條的規定，自2004 年12 月起，企業（內外資）均擁有包括資源產品在內的進出口貿易權，對外貿易權的取得無需審批，登記備案即可。這項簽章制度引發的商會行為存在被認定為企業間固定價格行為的風險。

在美國境內，圍繞原材料案中的政府行為和企業行為，接連不斷的反壟斷訴訟被提起。2005 年，中國華北制藥集團、河北維爾康公司等6 家企業〔18〕6 家中國企業分別是石藥集團旗下的維生藥業、華北制藥集團旗下的維爾康公司、東北制藥、華源集團旗下的江山制藥、中國制藥集團和石家莊制藥集團有限公司。被美國動物科學產品公司（Animal Science Products Inc.）和拉尼斯公司（Ranis Company）指控固定價格（以下簡稱“維生素案”）〔19〕In re Vitamin C Antitrust Litigation, No.06-MD-1738（BMC） （JO）（2006）.，違反了美國《謝爾曼法》，2008 年紐約東區聯邦地區法院直接表示法院拒絕考慮美國行政部門在WTO 爭端解決過程中表達的觀點。〔20〕In re Vitamin C Antitrust Litigation, 584 F. Supp.2d 546 （E. D. N. Y. 2008）.2010 年，雷斯科公司（Resco Products Inc.）對中國鋁礬土出口商提起訴訟，主張博賽礦業集團和天津希澤礦業公司共謀操控價格，限制鋁礦土的出口數量，違反了美國《謝爾曼法》。賓夕法尼亞西區聯邦法院為了避免與WTO 專家組的裁決沖突，決定中止審判，等待WTO 裁決，試圖與WTO 的裁決保持一致性（以下簡稱“鋁礬土案”）。〔21〕Resco Products, Inc. v. Bosai Minerals Grp., No. 06-235, 2010 WL 2331069 （W. D. Pa. June 4, 2010）.2005 年，中國17 家菱鎂礦企業被美國動物科學產品公司和雷斯科公司提起集體訴訟，指控中國企業間共同合謀簽訂限制競爭協定，2010 年新澤西聯邦地方法院參考并適用了美國貿易代表署（USTR）在WTO 爭端解決案件中的陳述，同時認為WTO專家組的最后裁決對美國國內的案件并無影響（以下簡稱“菱鎂礦案”）。〔22〕Animal Science Products, Inc. v. China Minmetals Corp., 654 F. 3d 462 （3d Cir. 2011）.在這三起案件中，不同審理法院對其本國法律與WTO 之間的沖突分別給予了忽視、考慮、采納等回應。

以上關于原材料出口行為的平行案件間形成了博弈關系，美國政府指控中國私人企業間的價格協議時，美國法院需要判斷中國政府對價格協議干涉的程度。若中國政府直接指導出口商之間的價格操控，則出口商提出的國家行為原則〔23〕國家行為原則是指主權國家在其領域內所為的行為，外國法院無權審查其行為的合法性效力。國家行為原則不是管轄權的原則，而是一種限制司法審查權的原則。和外國主權強制抗辯將會被承認，因為根據國際禮讓原則，〔24〕國際禮讓原則分為積極禮讓和消極禮讓，前者是指法院主動承認和執行外國審判，并且適用外國法律；后者是指法院主動限制本國管轄權的行使。其在美國反壟斷領域主要體現為消極禮讓，是對反壟斷法域外適用的自我限制和自我修正。中國出口商將不承擔美國競爭法中要求的法律責任。在此情況下，WTO 爭端解決案件和美國競爭法案件作出的對中國政府和企業關系的判斷極有可能自相矛盾，美國行政部門和司法部門作出的決定也可能相互抵觸。

更為吊詭的是，在WTO原材料案中，美國在提交給WTO專家組的文書中明確援引了“維生素案”中中方提交給美國法院的“法庭之友”意見書〔25〕法庭之友是指非訴訟當事人但對案件實質問題有重大利害關系，主動申請或應法院要求而向法院提交書面意見的人。其定義也可以解釋為：對案件中疑難法律問題陳述意見并善意提醒法院注意某些法律問題的臨時法律顧問、協助法庭解決問題的人。中的內容，反復強調商會在中國的組織結構和功能，并明確指出其是由商務部授權設立并接受其指導和管理。然而，中國政府在美國法院提交的“法庭之友”意見書反而成了美國政府在WTO 的訴訟工具，該意見書幾乎斷絕了中方從商會性質反駁的可能性，最終中方選擇的訴訟策略落腳在了“WTO 例外條款”上，事實最終證明這是一條極其艱難的道路，WTO 上訴機構和專家組皆認定中國不能在本案中援引GATT1994 第20 條〔26〕GATT 第20 條一般例外是給予成員國為實施某些允許的國內政策，可以背離GATT 一般義務和紀律的例外情況。作為抗辯。

實際上，實施《出口預核簽章管理》“維護良好的對外貿易秩序，營造公平貿易環境”的初衷很大可能性是為了規避反傾銷調查，但不曾想扣動了美國競爭法的扳機。一方面，中國政府努力在美國法院證明預核簽章管理作為限制價格協議是由政府主導而非私人合謀；另一方面，WTO 原材料案中中國政府在美國法院的意見書反而成了美國政府提交給專家組和上訴機構的有利于美方的證據。

上述案件的沖突性與法院處理該沖突的不確定性映射出反傾銷法自身的反競爭性，反傾銷法與競爭法給企業造成了類似于“囚徒困境”的兩難選擇。

三、競爭法和反傾銷法功能性沖突的成因

競爭法和反傾銷法的功能性沖突并非偶然現象，而是植根于二者的規范、價值和程序中，也是對這兩種制度互動關系的一種回應。競爭法與反傾銷法規范的部分重疊導致了雙重管制，但雙重管制并不能解決固定價格、低價傾銷等反競爭行為，反而會因國內競爭秩序與企業傾銷沖動的關聯性而產生新的困局。反傾銷措施本身的價值取向和施行程序的反競爭性更是讓這兩種制度陷入彼此的博弈之中，兩種制度協調機制的缺失進一步加速了這種功能性沖突。所以說，要建立起兩者間的協調機制，需先知曉競爭法與反傾銷法之間存在沖突關系的根因。

（一）競爭法和反傾銷法規范的部分重疊性

反傾銷法與競爭法的規則重疊性與兩者演進過程中的互動關系形成了微妙的連接。“一戰”后，貿易保護主義開始盛行，奉行自由貿易的美國威爾遜政府不主張通過提高關稅來保護國內產業，而是決定把國內競爭法通過反傾銷法的方式擴張到國際貿易中。美國1921 年的反傾銷法作為現代意義上第一部反傾銷法成了國際反傾銷法的主要模板，該法明確了“購買價格”“出口價格”“工業損害”“市場價值”等基礎傾銷概念。在后來的烏拉圭回合談判過程中，美國特別強調了反傾銷法的重要性并致力于拓展反傾銷條款的適用范圍，〔27〕美國主張允許反傾銷稅有追溯效力，并且認為當存在轉移傾銷行為時（如原材料傾銷或下游產品傾銷時），允許降低認定損害的標準等擴大反傾銷法適用的條款。談判達成的GATT 反傾銷協議基本保留了美國對反傾銷協議的主張。1948 年版GATT 中的反傾銷協議很大程度上借鑒了美國的反傾銷法模式，協議沒有明確指出傾銷應當被全面禁止，而是規定了征收反傾銷稅的條件、原則和標準，自此反傾銷法正式成了多邊貿易條約中的基礎條款，完成了由美國國內法演變成國際貿易法的華麗轉身。

美國反傾銷法的發展經歷了與美國反托拉斯法脫鉤并逐漸獨立的過程。后者規制的是國內壟斷企業的反競爭行為，這種違反公平競爭的行為不僅限于國內市場，而且也隨著全球化進程的加速，頻現于國際貿易市場。競爭法規制的價格歧視行為在國際市場上的表現即為國際掠奪性定價，以出口價格低于同樣產品在國內的售價為主要特征，這即是通常意義上所說的傾銷行為。傾銷的本質特征就是不同國家市場的買者之間存在價格歧視。〔28〕同前注〔3〕，雅各布·瓦伊納書，第6 頁。其時的威爾遜政府為了限制外國出口商通過掠奪性定價對美國國內產業造成損害，面臨著如下兩種選擇：一是擴大美國反托拉斯法的管轄權，將國際掠奪定價行為納入美國競爭法的管制范圍；二是對進口企業的掠奪定價實行單獨立法。最終后者勝出，對國內外的掠奪性定價行為進行了區別對待和分別立法。細觀美國的立法實踐可見，其反傾銷法雖歷經多次修改，但方向都是將傾銷行為的認定標準不斷降低，〔29〕美國1974 年貿易法極大地擴大了反傾銷法的適用范圍，使得低于成本價銷售出口產品成為另一種傾銷行為；1984 年貿易和關稅法增加了累積性規定，允許美國商務部將出口美國的平均價格與出口國國內市場的平均價格進行比較，不再將出口美國的個別出口價格與出口國市場的平均價格進行比較；1988 年綜合貿易與競爭法中增加了反規避措施和第三國傾銷規定。而反托拉斯法對國內價格歧視行為的認定難度卻在不斷上升，這種對國內外價格歧視行為認定標準的差異化加速了反傾銷法的獨立。

反傾銷法從最初只是國內競爭法的補充，到作為貿易法的一部分在多邊貿易體制中被確定下來，這種選擇并非歷史的偶然，而是出于對本國產業保護的立法策略，將反傾銷法予以國際化并逐漸擺脫反托拉斯法基礎理論的桎梏，從而為其進行大量的反傾銷調查提供了合法性依據。在各國經濟相互滲透程度被不斷加強后，經濟的關聯性導致了一國領土范圍內反競爭商業行為造成的損害可能會波及他國的競爭秩序。正是以此為起點和理由，美國將其反托拉斯法的管轄權逐步進行了擴張，突破了屬地原則和屬人原則的限制，擴大到其他國家影響該國競爭秩序的商業行為。作為第一個擁有現代反托拉斯法的國家，美國也是第一個確立以效果原則〔30〕效果原則是反壟斷域外適用的觸發機制，是指國外企業在國外所為的違反國內競爭法的行為，若對國內市場產生了直接或間接的影響效果，則應該適用國內競爭法來規范國外企業的反競爭行為。美國獨創的效果原則問世后，雖然遭到不少反對和抵制，但是之后很多國家都在不同程度上模仿并確立了競爭法域外適用規則。為競爭法域外適用規則的國家。隨著其國內競爭法域外適用規則的確立及擴張，出現競爭法與反傾銷法的雙重管制便成了必然結果，這也就解釋了為何現代競爭法中掠奪性定價行為與傾銷行為的形態十分相似。

WTO 法中規定傾銷的確立需具備三個條件：（1）存在低價傾銷行為；（2）傾銷給進口國相關產業造成了損害后果；（3）傾銷與損害之間存在因果關系。盡管目前尚無統一的國際掠奪性定價的規定，但與競爭法其他領域不同的是，對于掠奪性定價問題，各國已達成了共識。美國、歐盟及其他絕大多數主要貿易國的研究均認為，關于掠奪性定價的認定需要具備四個要件：（1）具有較高份額或獨占性的市場力量；（2）必要的掠奪性意圖；（3）價格低于成本的計算；（4）對競爭的損害。〔31〕See Gabrielle Marceau, Anti-dumping and Anti-trust Issues in Free Trade Areas, 2 Int. T. L. R. 1（1996）, p. 24.從構成條件上看，掠奪性定價與傾銷的認定都需以低價銷售行為為基礎性前提，并最終造成了某種損害。從行為目的和結果上看，兩者之間存有差異：（1）前者要求出口企業在市場上具有支配地位，而后者無此方面的考察；（2）前者的行為人需要具有掠奪性目的，而后者只關注損害結果；（3）前者要求損害達到對競爭秩序的破壞，而后者只要求對相關產業造成損害后果即可。從適用范圍上看，前者的認定標準要嚴于后者。

傾銷的動機通常多而雜，偶發性傾銷是其中的一種，指的是短時間內因特殊原因采取的暫時性的低價銷售行為，這種傾銷主要在一國廠商過高預估市場需求導致貨物囤積時發生。當國內的產品需求已失去彈性時，即使低于國內市場價格出口國外，也能夠抵消在國內降價銷售中所造成的損失。〔32〕同前注〔3〕，雅各布·瓦伊納書，第103 頁。該種傾銷不受競爭法的約束，因為其并未擾亂公平的競爭秩序，也未損及消費者利益。相形之下，出口企業基于“大規模生產效應”的考慮而長時間降低產品價格的行為已經嚴重破壞了正常的競爭秩序。在實踐中，壟斷組織承受長期低價的能力強于普通企業，當其他競爭者無法承受長期低價競爭時，傾銷企業就會以此為籌碼強迫對手與其聯合定價或分割市場，當壟斷勢力足夠強大時，傾銷企業就可以完全排除其他競爭者而任意抬高市場價格，這即為危害最大的掠奪性傾銷行為。

所以說，反傾銷法與競爭法在市場規范上有重合，當傾銷行為達到濫用市場支配地位足以達到擾亂競爭秩序的程度時，便可能落入競爭法的規制范圍，實際上這類案件在實踐中已時有發生。如前述日美有關家用電器的一系列案件即反映了國際掠奪性定價行為規制問題上產生的規范重合問題。事實上，“二戰”后從美日在半導體行業的各種貿易糾紛中我們也能看出競爭法與反傾銷法規范重合及每個公司不同救濟路徑選擇的端倪。而隨著WTO 反傾銷規范的確立及各國競爭法域外適用規則的成熟，競爭法與反傾銷法在國際貿易中的規范重合問題開始凸顯，其中效果原則的廣泛適用更是給競爭法與反傾銷法的規范沖突帶來了更多的可能性。

競爭法與反傾銷法規范沖突的另一個典型例證，便是中國企業遭受反傾銷法和反壟斷法的雙重審查。例如，美國對華光伏產業的反傾銷案中就存在雙重救濟現象。2012 年11 月，因技術不良、經營不善而已宣告破產的美國光伏企業Solyndra 的破產信托人委托美國律師事務所在加利福尼亞州對中國的三家企業尚德、天合、英利發起了反壟斷訴訟，認為三家企業在2008 年到2011 年間合謀以低于市場的價格在美國市場上銷售產品，最終導致Solyndra 破產，訴訟索賠15 億美元。〔33〕See Solyndra Residual Trust, By & Through Neilson v. Suntech Power Holdings Co., 62 F. Supp.3d 1027 （N. D. Cal. 2014）.與此同時，三個企業還長期飽受美國反傾銷之訴的困擾，在2012 年美國商務部對中國光伏“雙反”案終裁中，確定向尚德、天合、英利三家公司征收的反傾銷稅率分別為18.6%、7.73%和13.94%。〔34〕See Crystalline Silicon Photovoltaic Cells, Whether or Not Assembled into Modules, From the People’s Republic of China: Countervailing Duty Order, 77 FR 73017-01.三家企業連續受到競爭法和反傾銷法的雙重懲罰，顯然違反了“一事不再罰”的救濟原則。

由上可知，反傾銷法和競爭法的界限正在不斷被重新定義，從最初的反傾銷法與反托拉斯法脫鉤，到競爭法域外適用被越來越多的國家所接受并采納，兩者的管制范圍已經并非濁涇清渭，制度的邊界變得愈加模糊。尤其是在國際層面，當一國企業向另一國市場進行低價銷售的行為損及進口國產業發展時，進口國不同領域的執法機構便會根據其各自職權展開不同層面的調查，不同企業也會為了最大化自身利益而選擇合適的救濟途徑。這種“雙重管制”和“雙重救濟”的局面給出口國貿易帶來了諸多不確定性及潛在風險，一些情況下甚至可能成為進口國本國貿易保護的新工具。

（二）國內競爭秩序與傾銷行為的聯動性

承前所述，因偶發性傾銷對市場不具危害性，理性商業人通常會謹慎適用，它的存在甚至可能給消費者帶來額外福利，故在大多數情況下該行為不屬于反傾銷法的管制范圍。相形之下，持續性傾銷是對市場危害較大的一種傾銷行為，其長期維持且最終獲得回報需要具備一定的條件：一是因長期低于平均成本價格的出口銷售需要依賴國內市場的利潤進行損失補償，故該廠商的利潤在本國市場要有很強的穩定性；二是為了避免進口國市場上的傾銷產品能夠輕易被運回國內市場銷售干擾國內商品價格，國內市場通常能獲得政府提供的保護措施；〔35〕參見孫立文：《WTO 〈反傾銷協議〉改革——政策和法律分析》，武漢大學出版社2006 年版，第13 頁。三是掠奪性傾銷的策劃者在本國往往已經具有了壟斷性地位。

考察傾銷實踐可見，持續性傾銷者大多與其市場支配地位聯系密切。當國內市場形成壟斷控制，而國內訂單又不能充分利用生產設備時，在其他市場以低于國內價格獲取訂單就會有利可圖。此際對壟斷者而言，出口傾銷比國內降價更具吸引力。當國內市場缺乏激烈價格競爭時，企望通過降低國內價格來擴大需求、刺激銷售的行為一般多是無效的，利用低價銷售刺激消費的潛力更多的是在國外市場。在國內壟斷的壓制下，出口傾銷成了企業的一種緩解方式，它讓所有在國內市場因壟斷協議或濫用市場支配地位而受到壓制的激烈價格競爭轉移到了出口貿易中。

國內市場的競爭氛圍與出口傾銷行為之間具有很強的聯動效應，在競爭法相對成熟的國家，企業傾銷的沖動相對較小，競爭法與反傾銷法之間存在此消彼長的張力。而一國競爭規則的闕如往往會導致跨國公司壟斷勢力的野蠻生長，促進其傾銷能力，所以在跨國貿易實踐中僅通過反傾銷法難以阻止跨國企業反競爭行為的案例并不鮮見，前述“柯達—富士案”便是對此論點的極佳注解。歐盟委員會裁定的“金屬鈣案”〔36〕See Extramet Industrie SA v. Council of the European Communities, 689CJ0358 （01）.也同樣很好地闡釋了競爭法與反傾銷法在損害評估因果關系上的互動。1990 年，Péchiney 公司向歐盟提出反傾銷申訴，指控中國和蘇聯的公司以低于本國市場價格在法國銷售金屬鈣，歐委會通過調查認定傾銷存在并裁定對中國和蘇聯征收反傾銷稅。在此之后，Extramet 公司向歐洲法院起訴，指出傾銷的產生是由Péchiney 公司拒絕交易行為造成的。事實上，Péchiney 公司是歐盟金屬鈣的獨家生產商，因其下游產業與Extramet 公司有直接競爭關系，便拒絕向Extramet 公司提供金屬鈣原料，導致Extramet 公司不得不從中國和蘇聯進口原料。Extramet 公司指出，Péchiney公司濫用市場支配地位的行為迫使Extramet 公司轉向其他進口商并導致損害市場的結果。最終，歐洲法院取消了歐委會征收反傾銷稅的決定，同時認為歐委會未能正確評估市場損害的因果關系。在此案中，歐洲法院肯定了競爭規范與反傾銷案件中損害評估的關聯性。

“金屬鈣案”也再次證明國內競爭秩序的破壞與出口國的傾銷行為之間存在關聯性，多數時候單一的反傾銷管制很難消除傾銷行為，其根源在于國內市場競爭秩序的錯位。反傾銷法和競爭法的功能性沖突的本質原因是二者的保護對象不同。反傾銷法保護的是進口國國內的整體產業發展及參與產業的生產商，該邏輯中，消費者的利益基本未被考慮進去。反傾銷措施時常會給消費者帶來更為高價的產品，可以說，反傾銷措施總體上會對消費者利益構成負面影響。事實上，對傾銷的禁止與現代經濟學家們對經濟運行的理解大相徑庭，經濟學家們認為各國反傾銷的措施才是真正地扭曲了市場的有序競爭，約翰·杰克遜就曾指出，傾銷“作為一種‘差價銷售’形式，實際上是鼓勵競爭的，而實施反傾銷稅恰是反競爭行為”。〔37〕［美］約翰·杰克遜：《關稅總協定：國際經濟貿易的政策與法律》，趙維田譯，海天出版社1993 年版，第216 頁。反傾銷法與競爭法最初作為國內法的目標是一致的，二者的分離最終導致了目標的分野：反傾銷法主要保護同傾銷產品競爭的競爭者，競爭法主要保護公平競爭秩序；反傾銷法通過對受損國內產業提供救濟來降低國外進口商的“相對優勢”，競爭法則保護整個動態的公平市場結構，并不維護任何一方的利益。

基于這些價值差異，當一國國內產業的壟斷狀態被國外競爭者打破時，國內壟斷者便會通過反傾銷法來保護自身利益；當國內的壟斷者濫用市場支配地位對消費者造成傷害時，國外競爭者“侵入”甚至會給國內消費者帶來福利。在上述情況下，競爭法與反傾銷法形成了一種管制效果上的對抗關系。根據“金屬鈣案”中法官提出的“反競爭行為不能被反傾銷法鼓勵或寬恕”原則，〔38〕See Case C-358 /89 Extramet, Opinion of Advocate-General F. G. Jacobs, 8 April 1992.傾銷案件損害評估中考慮競爭法因素對維護國際公平貿易秩序而言至關重要。〔39〕See Mark Clough, Conflicts Between EEC Anti-dumping and Competition Law, E. C. L. R., 13（5）, 1992, p. 222-225.

（三）反傾銷法的反競爭性

反傾銷制度的正當性一直飽受學界爭議。雖然反傾銷法的初衷旨在懲罰國際貿易中“不公平”的低價行為，但是運用經濟理論對其作出分析后可知，并非所有的傾銷皆有害，適當的短期傾銷行為其實還能提高消費者福利。〔40〕See J. Michael Finger, Should Developing Countries Introduce Antidumping? The World Bank Working Paper, 1993, www.worldbank.org /INTRANETTRADE/Resources/WBI－Training /MFinger antidumping_eng. DOC, last visit on December 20, 2019.反傾銷措施所要避免的不公平貿易行為的意圖已遠遠超出競爭法中掠奪性定價行為的規制范圍。實施貿易救濟的本質是保護進口國國內的產業免受低成本外國生產者的競爭，這種手段很少會慮及生產者低成本的合理原因和不同國情，比如用工成本低、經營管理效率高等諸多混合因素。〔41〕參見［美］理查德·波斯納：《法律的經濟分析》（第2 版），蔣兆康譯，法律出版社2012 年版，第452 頁。兩種制度的價值取向差異在于反傾銷法保護競爭者，競爭法保護競爭。〔42〕See S. Linn Williams, Introduction: Anti-Dumping Laws, Remedies, Procedural Safeguards, Subsidies and Countervailing Duties in the United States, in Institute of Int’L Bus. Law and Practice, Dumping: A Comparative Approach 9, 17 （1995）.本質上，對本國產業的保護措施還是貿易保護主義和國家主義的表現，具有一定的反競爭性，反傾銷措施的反競爭性體現在其施行過程的諸多環節。

1.濫用反傾銷措施破壞國際競爭秩序

美國臭名昭著的《伯德修正案》（Byrd Amendment）是美國貿易保護主義勢力借“公平貿易”之名行“保護貿易”之實的一個最典型案例，也反映了反傾銷措施被濫用后的反競爭性效果。2000 年，該修正案規定美國政府把上一年度征收的反傾銷稅和反補貼稅按比例分配給那些仍在生產被訴產品的相應案件的申訴方或支持方，即所謂“受影響的國內生產商”，以彌補這些企業自裁決傾銷、補貼成立之日起發生的生產性投入等“符合規定的支出”。〔43〕The CDSOA or Byrd Amendment, 19 U. S. C.1675c, 2000.這一做法將貿易救濟措施變成了赤裸裸的貿易保護手段，在傷害進口企業的同時還給予了國內企業更多的競爭優勢。《伯德修正案》本質上是在鼓勵和誘導美國國內企業發起更多的反傾銷調查，美國企業在這種情況下提出或支持申訴的目的頗值懷疑，發起申請可為它們贏得補貼并對競爭者形成打擊，這構成了非常大的商業誘惑。〔44〕See Position of the European Union, et al., WTO Panel Summary, September 16, 2002.最近幾十年，反傾銷調查像流行病一樣在全球爆發性泛濫，逐漸演變成為當今國際貿易中使用頻率最高的貿易保護工具。

反傾銷調查除了會被政府當做貿易保護政策，還會成為跨國企業的商業戰略。中國的賴氨酸市場長期被日本味之素集團〔45〕日本味之素集團在全世界擁有114 個子公司，已躋身全球十大食品企業之列。壟斷，中國大成深化公司的崛起改變了這一局面，并且隨著其實力的增強開始向歐美市場出口，由此拉開了中國本土、日本和歐美就全球賴氨酸市場爭奪戰的序幕。〔46〕參見宮仁海：《論貿易救濟法與競爭法的沖突和協調——以區域貿易制度安排為視角》，中國政法大學出版社2016 年版，第95 頁。2003 年，味之素并購了歐共體唯一的味精生產商法國奧桑（ORSAN）企業并成立了歐洲味之素有限公司。2007 年，歐洲味之素有限公司作為歐洲唯一原告對中國提起了反傾銷訴訟。中國應訴企業中有三家企業是味之素在中國的關聯企業，即山東菱味調味有限公司是味之素股份占25%的合資經營企業；山東濟寧菊生味精食品有限公司是味之素對歐轉售的關聯企業；山東菱花味精股份有限公司是與味之素的中方合作企業。該案的最終裁決為征收33.8%～39.7%的反傾銷稅，導致所有涉案中國企業無法繼續出口味精。〔47〕參見《歐盟對我味精做出反傾銷初裁并征收臨時反傾銷稅》，http://shangwutousu.mofcom.gov.cn/aarticle/hycy/200806/20080605587497.html，2020 年3 月1 日訪問。味之素在美國也進行了類似的操作，美國味之素公司通過一系列并購投資獲得了壟斷地位，成為美國國內產業的主要代表后，繼續通過反傾銷訴訟來打壓中國企業。〔48〕2013 年10 月美國味之素公司對中國和印度尼西亞進口味精發起了反傾銷反補貼合并調查，味之素公司宣稱，中國和印尼出口到美國的味精傾銷幅度分別為64.77%至204.69%和50.32%至58.67%，補貼幅度也超過2%。2014 年9 月，美國國際貿易委員會表示，從中國和印尼進口的味精對美國產業造成了實質損害。2014 年5 月2 日，美商務部公布了對中國谷氨酸鈉的反傾銷調查初裁的結果，確認應訴企業的傾銷幅度分別為52.24%和52.27%，其他涉案企業的傾銷幅度為52.27%。由于美國商務部此前已終裁認定兩國向美國出口的該產品存在傾銷行為，美國商務部將對中國廠商征收8.30%至8.32%的反傾銷稅，對印尼廠商征收6.19%的反傾銷稅。可以說，味之素集團通過子公司間提起反傾銷調查并應訴的策略，阻止了中國本土企業的產品出口。

日本味之素株式會社集團通過一系列商業并購和發起反傾銷調查，將其母公司和遍布于全球的子公司人為地割裂為三個獨立市場：日本本土市場的味之素母公司繼續占有絕對生產和銷售的競爭優勢；中國市場存在較多味之素合資和獨資公司，其利用中國優惠的外商投資法律和政策繼續與中國民營企業展開市場份額的爭奪；歐洲和非洲市場通過反傾銷措施排除了中國產品的競爭，并繼續由歐洲味之素有限公司壟斷。可見，日本味之素集團利用并購和反傾銷措施的商業戰略無疑是成功的，它通過在投資東道國發起反傾銷調查贏得訴訟來排除最具威脅的競爭者，鞏固了自己在全球市場的壟斷地位，成功地規避了東道國的競爭法規制，實現了隱形壟斷和排擠競爭對手的目的。

2.反傾銷調查中申請企業產生的聯合抵制效應

反傾銷措施程序啟動的第一步是發起調查，《反傾銷協定》第5 條規定申請只能由國內產業或代表國內產業提出。貿易救濟申請方的聯合商議行為的本質是由國內產業的多個經營者，為了維持其在境內的競爭優勢，通過共謀發起反傾銷調查來抵制境外的企業，該行為與競爭法中的聯合抵制行為十分相似。現實中，最常見的聯合抵制行為發生在有直接競爭關系的企業之間，針對的是特定競爭者，目的是將其排擠出市場。有時，這類聯合抵制也可用來抵制懲罰卡特爾的背叛者。聯合競爭者發起貿易救濟審查行為的本質和最終達成的目的與聯合抵制行為皆為懲罰其他競爭者，同時限制團體參與成員之外的競爭者。聯合抵制不是說不要競爭，而是要在遵守高價卡特爾的情況下展開競爭，此際消費者成了最大的被剝削者，被剝奪了基于競爭而享受物美價廉商品的權利。〔49〕參見王長秋：《中國市場中聯合抵制的反壟斷法規制》，載《河南師范大學學報（哲學社會科學版）》2005 年第6 期。

反傾銷調查申請程序釋放的預警信號對境外企業而言也是一種無形的威懾，當信號釋放時，境內外兩組企業的卡特爾化會更容易形成，很大程度上貿易救濟措施制度就是在調和這兩組卡特爾的利益。貿易救濟申請方之間通過發起調查，容易形成團體，維護它們在國內市場保持的競爭優勢，當這種競爭優勢被進口企業破壞時，它們就需要通過共謀來聯合抵制境外企業的進入。然而這種抵制也會促進出口企業達成價格協議來統一降低價格，以規避反傾銷調查。許多出口企業間的價格協調行為就是為了避免相互間價格戰導致出口價格過低而被反傾銷法規制，這也是大多數國家對出口卡特爾豁免的原因所在。例如，美國1976 年修訂后的《韋伯－波默林（Webb-Pomerene）法》 第2 條規定：“僅僅為了出口和實際上僅從事出口的企業（聯合體），或由出口企業簽訂的協議、從事的活動，如不限制國內貿易，也不限制其國內競爭者的出口，將不受《謝爾曼法》的制約。”

3.反傾銷措施促進價格協議的達成

現實中大量反傾銷訴訟往往通過私下達成限制價格協議作為和解，這種價格卡特爾恰是反壟斷法最主要打擊的反競爭行為。此際，反傾銷法與反壟斷法的矛盾就顯現出來，美國法院為了解決這種沖突適用了“諾爾—本靈頓原則”，在U.S. v. Appleton Papers Inc. and Jerry Wallace〔50〕See U.S. v. Appleton Papers Inc. and Jerry Wallace, Crim. 96-CR-83 （E. D. Wis.）.案中，法院認為，以反傾銷為目的而實施的反壟斷法所禁止的“共謀”行為可以被豁免。該原則由兩個美國最高法院案件（即Eastern Railroad Presidents Conference v. Noerr MotorFreight Inc.案〔51〕See East Ern R. Conference v. Noerr Motors, 365 U.S. 127 （1961）.和United Mine Workers of America v. Pennington 案〔52〕See United Mine Workers v. Penning Ton, 381 U.S. 657 （1965）.）發展而來，認為一些合法尋求政府救濟的反競爭行為可以被反壟斷法豁免，該原則試圖通過豁免反壟斷責任的方式去平衡法律之間的沖突。

反傾銷措施程序中的價格承諾和自愿出口限制〔53〕《反傾銷協定》第8 條規定，當收到出口商令人滿意的主動承諾修改其價格或停止以傾銷價格向該地區出口，從而使當局對傾銷有害影響的消除感到滿意時，訴訟程序可以暫時中止或終止而不采取臨時措施或征收反傾銷稅。按該承諾做出的價格提高不得超過需要抵消的傾銷幅度。如果這種提價就足以消除對國內產業的損害，則提價幅度小于傾銷幅度是可取的。是合法化了的價格卡特爾，與競爭法中市場競爭秩序維護的目標背道而馳，人為地限制了市場自我調節作用。自愿出口限制是指境外出口市場與境內進口市場雙方的政府、商會協會或廠商通過協議的方式，限定特定產品出口的數量和節奏，這是WTO 所提倡克制適用的“灰色區域措施”。〔54〕同前注〔46〕，宮仁海書，第84 頁。由此可見，價格承諾和自愿出口限制是反傾銷措施制度帶來的衍生物。出口商及其出口企業的政府為了能讓商品順利進入其他國家，避免貿易救濟帶來的不確定風險，通過各種價格協議以避免貿易救濟措施，是其趨利避害的本能反應。貿易救濟措施制度本身的缺陷也進一步促進了這些反競爭行為，價格承諾和自愿出口限制是合法的價格協議，是在WTO 框架下被允許的行為，出口自律行為則是很多經濟轉型國家不得不采取的手段。WTO 框架下的“非市場經濟國家”條款具有很大的不確定性，沒有明確的定義和標準，給其他成員采用替代國標準以確定來自非市場經濟國家的進口產品的正常價值提供了更多機會。

反傾銷措施實施程序的不確定性是懸在企業頭上的達摩克利斯之劍，成為潛在的風險，在此背景下，采取限制價格措施便成為企業間迫不得已的選擇，也給它們帶來了雙重困境，往前一步可能會違反其他國家的競爭法，原地不動又可能觸發貿易救濟機制。WTO 原材料案和美國國內一系列案件反映的正是反傾銷法自身的反競爭性，以及兩法給企業造成了類似于“囚徒困境”的艱難選擇。

四、反傾銷法與競爭法協調路徑的選擇

在競爭法和反傾銷法功能性沖突加速的背景下，選擇怎樣的協調路徑成了一個重要議題。經濟學家米歇爾·芬格認為，競爭法更能非歧視性地針對國內及國外企業真正有害的低價銷售行為進行規制而不會造成保護主義濫用，因此最佳的方案是以競爭法取代反傾銷法。〔55〕同前注〔40〕，J. Michael Finger 文。加布里埃爾·瑪索教授也認為，反傾銷措施限制了貿易自由化，從理論上說應該取消該制度安排。但是，從現實可操作性的角度出發，在區域內逐步取消反傾銷措施后，競爭政策的執行又會成為一個問題，各國競爭政策協調和經濟發展水平相似度都發揮著重要作用，也就是說，在實際上逐步淘汰反傾銷法之前，區域內的主管機關要有被授權處理該區域貿易中反競爭性行為的權力。〔56〕See Gabrielle Marceau, Anti-Dumping & Anti-Trust: Issues in Free Trade Areas, Oxford University Press, 1994, p. 384.

各國對于全球統一競爭規則及其與反傾銷法的協調認識是有差異的。美國的態度可以總結為抵制多邊競爭規則，堅持反傾銷法的獨立地位。〔57〕See ICPAC Final Report 2000, ICPAC to the Attorney General and Assistant Attorney General for Antitrust.與其相反，歐盟則積極推進在WTO 框架內建立共同的競爭原則，希望在此基礎上可以形成統一的競爭規則并最終納入多邊貿易體制。〔58〕See European Commission, Competition Policy in the New Trade Order: Strengthening International Cooperation and Rules, 1995, p. 10-18.不同立場代表了反傾銷法與競爭法關系的理論分野：第一種是以美國為代表的“獨立說”，持此觀點者認為，反傾銷法作為一種界面工具協調了不同文化背景、經濟結構、發展水平國家之間的差異性，這種“安全閥”的功能是競爭法無可取代的。〔59〕同前注〔7〕，John H. Jackson 書，第248 頁。第二種是以歐盟為代表的“取代說”，持此觀點者認為，反傾銷法針對寬泛的“不公平貿易”的論說具有欺騙性和虛偽性，現代競爭規則在理論上更完善，在實踐中更不易被貿易保護主義濫用，國際競爭規則的終極目標應是取代反傾銷法。〔60〕參見畢瑩：《中日韓自貿區競爭與反傾銷規則協調研究》，法律出版社2016 年版，第35 頁。

現代區域貿易協定中關于反傾銷法與競爭法的制度安排主要有三種類型〔61〕See Solano, O. and A. Sennekamp Competition Provisions in Regional Trade Agreements, OECD Trade Policy Papers, No. 31, 2006 OECD Publishing, Paris, http://dx.doi.org/10.1787/344843480185, last visit on December 6, 2019.：（1）“統一競爭法取代反傾銷法”，即在區域貿易協定中通過制定統一的競爭法實體規范和程序規范來取代反傾銷法，典型的例子有歐盟（EU）、歐洲自由貿易聯盟（EFTA）〔62〕歐洲自由貿易聯盟（European Free Trade Association, EFTA）又稱“小自由貿易區”。1960 年，奧地利、丹麥、挪威、葡萄牙、瑞典、瑞士和英國在斯德哥爾摩簽訂《建立歐洲自由貿易聯盟公約》，即《斯德哥爾摩公約》。該公約經各國議會批準后于同年5 月3日生效，歐洲自由貿易聯盟正式成立，簡稱歐貿聯，總部設在日內瓦。、歐洲經濟區協定（EEA）〔63〕歐洲經濟區（European Economic Area，EEA）是1994 年由歐洲共同體12 國和歐洲自由貿易聯盟7 國中的奧地利、芬蘭、冰島、挪威和瑞典5 國組成的當今世界最大的自由貿易區。現在歐洲經濟區成員為四個歐洲自由貿易聯盟成員中的三國：冰島、列支敦士登和挪威（瑞士除外），以及27 個歐盟成員國。；（2）“競爭法合作機制取代反傾銷法”，即在區域貿易協定中通過制定國家間競爭法的協調規則來取代反傾銷法，典型的例子有澳新緊密經濟關系協定（ANZCERTA）、EFTA—新加坡自由貿易協定、EFTA—智利自由貿易協定；（3）“競爭法合作機制和限制性反傾銷法并存”，在這個選擇中區域貿易協定既涉及競爭規則的合作，同時又對反傾銷法的措施適用提出比WTO 更嚴格的要求，典型的如北美自由貿易協定（NAFTA）、新西蘭—新加坡自由貿易協定、南方共同市場（MERCOSUR）、安第斯共同體（Andean Community）、韓國—新加坡自由貿易協定等。〔64〕NAFTA 中以兩國間專家組審理反傾銷措施代替國內司法程序的限制性安排；新西蘭—新加坡中將進口予以忽略不計的門檻和最小傾銷幅度由2%提高為5%；Mercosur 和Andean Community 中將日落審查期限由5 年縮至3 年；韓國—新加坡中取消計算傾銷幅度中的歸零做法，使用“較少征稅”的規則。

由于競爭法與反傾銷法在規范上的重疊關系和功能上的沖突與傳導關系，在國際貿易中二者常常處于相互爭奪管轄權和話語權的局面。在區域貿易規則實踐中，競爭法和反傾銷法之間存在某種張力，當競爭法表現強勢時反傾銷法就處在弱勢地位甚至消失，當競爭法表現弱勢時反傾銷法的存在感會顯著增強。當反傾銷法在區域協定中完全被取消后，高度統合的競爭規范便有了形成的條件。在反傾銷法依然適用的區域協定中，競爭規則的內容大多集中在各成員國之間的法律協助、通知、磋商和信息交換等淺層次合作上。

在競爭法和反傾銷法協調過程中轉換和過渡的問題上，市場的一體化程度是決定性因素。在區域市場一體化問題上，有學者提出了“淺度一體化”與“深度一體化”的二分法，伯納德·霍克曼教授對該二分法作出了進一步解釋：淺度一體化系指消除對國外與國內企業進行歧視的各項措施，包括適用國民待遇原則和消除暫時性保護措施；深度一體化系指由政府采取各項明確措施，用以減少各國在產品、生產過程、生產者規制不同所導致的市場分割效果。實現深度一體化有兩種方式，一是承認各國的政策，二是通過權力讓渡建立一個超國家體。〔65〕See Bernard Hoekman, Free Trade and Deep Integration: Antidumping and Antitrust in Regional Agreements, World Bank Policy Research Working Paper No.1950 ,1998, p. 3-4.在伯納德·霍克曼教授的理論中，取消反傾銷措施是淺度一體化的做法，而采用共同的競爭法則是深度一體化的體現。

根據反傾銷法和競爭法的功能替代理論和市場一體化程度二分法，區域貿易協定中反傾銷措施與競爭法的制度安排中最可行的方式是對二者功能進行逐步轉換。兩法在規制“掠奪性定價”上存在規范上的重疊，同時二者在區域內的功能上存在既重疊又沖突的關系，前者發揮緩沖作用的政策工具效果會逐步被區域一體化過程所稀釋，隨著稀釋程度的增大，可以慢慢退出區域貿易協定中的制度安排。在淺度一體化區域協定中可行的方式是逐漸縮小反傾銷措施的適用范圍，隨著一體化程度的加深，統一競爭法的適用將會完全取代反傾銷法。

區域范圍內進行反傾銷法和競爭法之間的過渡和轉換在實踐和理論上都是可行且合適的。實踐中，競爭法與反傾銷法的關系與經濟一體化及歷史文化相似性密切相聯。〔66〕同前注〔60〕，畢瑩書，第76 頁。歐洲國家從兩次世界大戰中吸取了歷史的慘痛教訓，認識到共生發展的可能性，加上歐洲國家經濟發展水平普遍較高，各國之間的歷史文化差異不大，這些條件都是歐洲以外地區所不具備的。〔67〕參見戴龍：《反壟斷法域外適用制度》，中國人民大學出版社2015 年版，第150 頁。類似的情況還有澳大利亞與新西蘭，它們擁有相似的語言文化、政治制度并享有共同的勞工市場，地理接近、文化相通及經濟發展相似為澳大利亞與新西蘭建立澳新自由貿易區提供了基礎。澳新之間緊密的經濟聯系和市場一體化統合為競爭法取代反傾銷法的實踐提供了保障。而美國參與或曾經參與過的區域貿易協定中基本保留了反傾銷法的使用權，以NAFATA 和TPP 為典型。這些協定中競爭政策的內容都是關于合作方式的確立，競爭法合作的層次很淺，且未被納入爭端解決范圍內。美國國內反壟斷機構過于依賴反壟斷法域外適用規則，并認為這種方式已可解決國際貿易中所有反競爭行為對美國的傷害，這是美國政治上強勢的體現，而且美國也清楚地了解競爭法與反傾銷法之間的關系，一旦適用統一競爭法，它長期依賴反傾銷措施作為貿易保護的工具便會不復存在。

五、中國競爭法與反傾銷法協調安排的考察與構想

中國簽訂的區域貿易協定中關于競爭法與反傾銷法的協調方案還處于起步階段。中國與美國、韓國、俄羅斯及歐盟之間都簽訂了反壟斷領域的合作諒解備忘錄，〔68〕2011 年7 月，我國三家反壟斷執法機構（國家發改委、商務部和工商總局）與美國反壟斷當局（司法部、聯邦貿易委員會）在北京共同簽署了《中美反托拉斯與反壟斷合作諒解備忘錄》； 2011年9月，國家工商總局與俄羅斯聯邦反壟斷局簽署了關于實施《中華人民共和國政府與俄羅斯聯邦政府關于反不正當競爭與反壟斷領域合作交流協定》的備忘錄； 2012 年5 月，國家發改委與韓國公平貿易委員會在北京簽署《關于反壟斷和反托拉斯合作的諒解備忘錄》； 2012 年9 月，國家發改委和工商總局牽頭與歐盟委員會競爭總署簽署了《關于反壟斷領域合作的諒解備忘錄》。確定了雙方以通知、信息交換、消極禮讓和技術援助方式進行執法合作，雖然邁出了反壟斷法國際合作的第一步，但是仍屬淺層次范圍，且由于這些合作諒解備忘錄都簽訂于反壟斷執法機構“三合一”之前，是由中國不同的反壟斷機構分別與外國的反壟斷機構開展的，導致其缺乏協調性和統一性。中國參與的亞太經濟合作組織（APEC）中的競爭政策合作也較為松散，既未涉及反壟斷領域內任何程序性或實體性合作，也未出臺具有約束力的協議或建立區域性的反壟斷執法機構。2015 年中韓簽訂的自貿區協定中首次對WTO反傾銷規則作出了限制性解釋。其中第7 章第7.7 條“締約雙方確認在反傾銷調查計算傾銷幅度時不使用第三國替代價值的方法，包括在確定正常價值和出口價格時不使用替代價格或替代成本”的規定，是對WTO 反傾銷協定的限制性規范。同時，協定的第14 章是獨立成章的競爭政策安排，對競爭法的適用、透明度、執法合作等都作了具體規定。中韓自貿區協定在競爭政策確認和反傾銷法限制兩方面的突破，在中國與其他國家簽訂的自貿區協定中是首次也是唯一一次對競爭政策和反傾銷法同時作出了規定。這種安排模式與前文提及的二者的互動規律不謀而合。2018 年后，國家市場監管總局作為我國反壟斷統一執法機構〔69〕在2018 年3 月新一輪國家機構改革中，設置在國家發展和改革委員會、商務部和原國家工商行政管理總局下的反壟斷執法機構“三合一”，整合至國家市場監督管理總局，由此結束了中國反壟斷法多頭執法的局面。開始逐步加強中國與其他國家競爭法合作的步伐。2019 年，國家市場監管總局在《中新自由貿易協定升級議定書》中增設了競爭政策和反壟斷執法議題，深度參與中日韓、中秘、中挪、中以等多邊和雙邊自貿協定談判，為保護投資和貿易自由化成果提供了規則保障。由是可見，將競爭法議題作為多邊和雙邊自貿協定中的重要內容已是自貿談判中的基本共識。〔70〕參見吳振國：《致力公平競爭服務改革發展——2019 年反壟斷工作綜述》，載《中國市場監管報》 2020 年2 月20 日，第1 版。

在未來的區域貿易中，中國將如何安排競爭法與反傾銷法的協調機制，是一個值得研究的課題，對此，筆者提出如下幾點建議。

第一，遵循競爭法和反傾銷法的沖突和協調規律。如上文分析，競爭法與反傾銷法在國際層面存在功能性沖突關系，在區域貿易規則中，要對二者進行整合，競爭法和市場一體化的合作范圍越廣，反傾銷法的存在依據就越不充分。從反傾銷法向國際競爭法過渡也是從國家之間外部協調到國內政策協調的過渡，這個過程不是一蹴而就的，而是在國家間競爭法趨同的過程中通過不斷交流溝通慢慢形成的。中韓自貿區協定也顯示了這種趨勢和選擇，協定中競爭政策的規則雖然大多聚焦在程序性的合作上，但是競爭政策的淺層次合作也可以推動WTO 反傾銷法的部分限制適用。

第二，依據不同國家和區域的現實情況制定策略。目前，中國已與東盟建立起“10+1”自由貿易區，與新西蘭、韓國及澳大利亞簽署了自由貿易協定，中日韓自貿區協定談判及包括中日韓和東盟在內的“10+3”貿易談判也正在開展。由于東盟國家之間的經濟水平和競爭法文化建設尚處于發展階段，我國與東盟國家直接開展深度的競爭法區域合作的基礎尚不具備。相形之下，中日韓三國之間經濟發展的依賴性、地理位置的緊密聯系及文化傳統的相似性則為競爭法的深度合作提供了可能性。新西蘭、澳大利亞作為已成功實現競爭法取代反傾銷法的國家，有著豐富的理論基礎和實踐經驗，我們可結合本國市場的發展情況與之建立合作，學習其中的先進經驗。

第三，做好面對新責難和新挑戰的準備。反傾銷法的濫用加劇了國際貿易中的政治和經濟的緊張關系，成了國家間貿易戰的主要手段，其中關于市場經濟地位的認識分歧讓中國飽受反傾銷調查之苦，受到了很多不公平的待遇。國際競爭法在區域范圍內慢慢建立必然會推動反傾銷法改革和國際公平競爭秩序的形成，但同時我們也要意識到國際競爭法建立中存在的嚴峻挑戰。反傾銷中關于中國市場經濟地位認定的問題仍存爭議，以美國為首的發達國家在區域貿易協定中提出了“競爭中立”概念，這個制度其實是市場經濟地位問題在競爭法領域的體現。《跨太平洋伙伴關系全面進展協定》（CPTPP）〔71〕2015 年10 月，美國與澳大利亞、文萊、加拿大、智利、日本、馬來西亞、墨西哥、新西蘭、秘魯、新加坡和越南等11 個國家達成跨太平洋伙伴關系協議（TPP）。2017 年1 月，美國總統特朗普上任后便簽署行政令，宣布美國退出TPP。2017 年11 月11 日，由啟動TPP 談判的11 個亞太國家共同發布了一份聯合聲明，宣布“已經就新的協議達成了基礎性的重要共識”，并決定改名為“跨太平洋伙伴關系全面進展協定”（CPTPP）。“全覆蓋”和“高標準”作為CPTPP 文本的特征，其條文框架和規范內容會成為之后區域貿易協定的范本文件，有重要的參考意義。值得一提的是，在TPP 與CPTPP 文本中，競爭政策章節沒有發生變動。中的競爭政策章節關于私人壟斷行為和國企壟斷行為存在明顯的區分對待。國有企業條款將國有企業參與境外市場投資的審查階段提前到進入行為發生前，并把諸如信息披露等義務僅與國有企業身份掛鉤而與具體壟斷行為割裂，大大增加了國有企業境外投資的成本與難度，可能成為繼“非市場經濟地位”之后，另一項限制中國產品出口的政策工具。〔72〕參見唐宜紅、姚曦：《TPP 國有企業條款與競爭中立規則對中國國有企業改革的啟示》，載《學術前沿》2015 年第12 期。這種責難是反傾銷法市場經濟地位認定的延續，通過對國有企業設定單獨的高標準，讓歧視性行為制度化、合法化。我們要謹慎審視美國等國家提出的競爭中立規則，主動參與競爭中立規則的構建，爭取在此問題上掌握國際話語權。