行政和司法銜接視域下長江環境替代性修復方式研究
——以美國替代環境項目為鏡鑒

何勤華 靳匡宇

一、制度梳理：生態環境替代性修復方式的適用依據

長江具有防洪、供水、航運、漁業、生態、景觀等綜合性功能，是國家重要的生態廊道和水生物資源的寶庫，也是長江沿岸各省自治區的飲用水源地和灌溉水源地。習近平總書記多次強調，長江經濟帶發展要“共抓大保護、不搞大開發”，并指出要將長江修復放在壓倒性地位。作為司法回應，涉長江生態審判實踐理應將“修復”予以充分體現。鑒于替代性修復方式在司法實踐中認識較為混亂，本文擬將替代性修復定義為針對一些不具備修復可能性或者不具備修復價值的污染對象，由環境違法人另選具有相當性的污染對象以履行相應環境責任的修復活動。替代性修復是系統工程，環境司法明顯的行政從屬性需要司法機構充分重視環境行政機關和司法機關的有效銜接。當下關于替代性修復的文章較為少見，以長江替代性修復為主題的文章更是付之闕如，本文不揣淺陋，擬結合具體審判實踐和長江流域實際，在分析替代性修復責任司法適用現狀基礎上，探索建立生態保護修復行政和司法銜接機制，以此作為司法服務和保障長江經濟帶發展的切入點和契合面。

（一）國家層面

鑒于替代性修復方式尚處于初步發展階段，其法律依據主要采取司法解釋的方式。最高人民法院相關司法解釋公布實施之后，各地因地制宜，根據環境法規精神和最高人民法院司法解釋，紛紛推出了更為具體的規范性文件，初步建立了替代性修復方式的法律基礎，雖然不無疏漏，層次不高，但有力地指導了生態環境替代性修復方式在司法領域的制度實踐。

2015年1月6日《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《環境民事公益訴訟司法解釋》）①《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》，法釋〔2015〕1 號，2015 年1 月6 日。第20條規定：“原告請求恢復原狀的，人民法院可以依法判決被告將生態環境修復到損害發生之前的狀態和功能。無法完全修復的，可以準許采用替代性修復方式”。這可謂是替代性修復進入我國司法領域的準入式文件。應該指出的是，雖然《環境民事公益訴訟司法解釋》為環境替代修復司法實踐提供了基本的參照，但其沒有準確界定替代性修復概念的內涵和外延，可能會導致司法實踐中適用替代性修復方式時偏離生態環境恢復目標的現象。2015年6月1日《最高人民法院關于審理環境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《環境侵權責任糾紛司法解釋》）第14條規定：“被侵權人請求恢復原狀的，人民法院可以依法裁判污染者承擔環境修復責任，并同時確定被告不履行環境修復義務時應當承擔的環境修復費用。污染者在生效裁判確定的期限內未履行環境修復義務的，人民法院可以委托其他人進行環境修復，所需費用由污染者承擔。”該條文未涉及到替代性修復字眼，但由于《環境侵權責任糾紛司法解釋》適用于一般環境侵權案件，既包括環境公益訴訟，也包括環境私益訴訟。對于《環境侵權責任糾紛司法解釋》沒有規定的情形，《環境公益訴訟解釋》作出上述具體規定的，一般環境侵權案件可以參照適用，故結合《環境民事公益訴訟司法解釋》相關規定，替代性修復亦應涵蓋在《環境侵權責任糾紛司法解釋》的射程之內。上述規定是考慮到審判實踐中可能遇到的問題而預先作出的對策，其內容為2010年《侵權責任法》中“恢復原狀”責任方式所包容，故上述司法解釋并未創設新的民事責任方式。2017年1月1日，最高人民法院公布實施《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》，根據生態環境修復費用的數額標準，將損害劃分為造成生態環境嚴重損害和特別嚴重損害，并將生態修復費用增加的幅度與基準刑的增加關聯起來。②該解釋第1條第10項、第3條第6項分別規定，生態環境修復費用達到200萬，可以認為是造成生態環境嚴重損害，起點刑1年；生態環境修復費用每增加500萬，基準刑增加1年；生態環境修復費用達到1000萬為生態環境特別嚴重損害，起點刑3年，每增加1000萬，基準刑增加1年。2019年6月4日《最高人民法院關于審理生態環境損害賠償案件的若干規定（試行）》具體規定了環境違法人拒絕履行、未全部履行賠償義務的法律責任。③《最高人民法院關于審理生態環境損害賠償案件的若干規定（試行）》，于2019年6月4日實施。其中第21條規定：“一方當事人拒絕履行、未全部履行發生法律效力的生態環境損害賠償訴訟案件裁判或者經司法確認的生態環境損害賠償協議的，對方當事人可以向人民法院申請強制執行。需要修復生態環境的，依法由省級、市地級人民政府及其指定的相關部門、機構組織實施。”筆者認為，前兩者均應當然適用于替代性修復領域。在司法和行政銜接方面，環保部會同公安部及最高人民檢察院于2017年1月25日聯合發布《環境保護行政執法與刑事司法銜接工作辦法》。④參見環環監〔2017〕17號關于印發《環境保護行政執法與刑事司法銜接工作辦法》的通知，2017年1月25日。但通觀全文，相關協作機制主要側重查處移送環節，重點調整環境行政機構和公安、檢察機關的關系，對行政和法院的關系并未涉及。相關司法解釋在替代性修復司法和行政協作方面缺少規定，不能不說是一種遺憾。

（二）地方層面

對于替代性修復責任，在省級層次，上海、江蘇、浙江等地在制度層面都進行了有益的探索。例如，《浙江省生態環境損害賠償資金管理辦法（試行）》第5條第2款規定，賠償義務人造成的生態環境損害，經生態環境損害鑒定評估、確定無法修復的，經磋商確認或經人民法院生效裁判確定，賠償義務人應繳納生態環境損害賠償資金，由損害結果發生地統籌用于生態環境替代修復。⑤浙江省財政廳、浙江省環境保護廳、 浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院《浙江省生態環境損害賠償資金管理辦法（試行）》2018年9月10日。《上海市高級人民法院關于審理政府提起生態環境損害賠償民事案件的若干意見（試行）》對替代修復方式進行了較為細致的規定。⑥第18條規定：“原告請求被告修復生態環境的，人民法院可以依法判決被告承擔修復責任。被告無法修復的，可以判決被告承擔賠償修復費用或其他替代性修復責任”，在此將“替代性修復方式”表述為“替代性修復責任”，適用范圍由“無法完全修復”調整為“無法修復”，還將修復費用定性為替代性修復責任。《江蘇省高級人民法院關于生態環境損害賠償訴訟案件的審理指南（一）》⑦第39條規定：“人民法院應當依法判決被告、被告委托的第三方機構或者承擔修復責任的原告將生態環境修復到損害發生之前的狀態和功能。以下情形，可以采取替代性修復方式進行修復：（一）無法原地原樣修復或無法完全修復的；（二）原地原樣修復難度過大、成本過高或因規劃調整等原因而無需修復的；（三）采取替代性修復經濟合理且更有利于維護區域、流域整體生態環境的。替代性修復是指無法或沒有必要在原地原樣對受損生態環境進行修復的情況下，合理采取異地和（或）他樣方式進行生態環境治理、建設，保障受損生態環境在區域性或流域性范圍內得到相應補償的修復方式”。第40條規定：“人民法院可以判決被告將生態環境損害修復費用支付至相關環境司法修復基地開展替代性修復，并由原告負責監督”。第50條規定：“賠償義務人、第三方修復機關進行生態環境修復或替代性修復的，人民法院在裁判前可以將修復方案在相應區域范圍內進行公告……，還可以通過組織座談會等形式，征求污染范圍區域內社會公眾的意見”。和《江蘇省高級人民法院關于環境污染刑事案件的審理指南（一）》⑧第15條規定：“有下列情形之一的，可相應減少基準刑：……（三）積極修復生態環境；環境難以修復或修復無實際意義的情況下，已經繳納生態修復資金或者進行替代性修復，可減少基準刑的50%以下……”。也對替代性修復進行了規定。相較而言，江蘇省高級人民法院的做法較為大膽，在一定程度上突破了司法解釋的現有規定，對替代性修復責任從內涵界定、適用范圍和公眾參與等方面予以了豐富完善，甚至在具體個案中出現將替代性修復列入基準刑確定標準的情形。在地級市層次，浙江省紹興市中級人民法院（以下簡稱“紹興中院”）聯合公安、檢察院、環保局，于2016年7月12日聯合制定《關于建立生態環境司法修復機制的規定（試行）》注重引導督促生態環境損害刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人積極修復生態環境，建立生態修復責任與刑罰相關聯的生態環境司法修復機制，充分發掘了環境行政機關在替代性修復方面的關鍵角色。同日，紹興中院聯合檢察院、環保局印發的《關于推進生態環境損害賠償訴訟工作的意見（試行）》規定，法院判決修復責任應當明確修復的啟動時間、期限、方式，無法修復情形下可判決承擔賠償金或判決異地修復責任，環保部門牽頭對被告修復效果進行評估等內容。以上都是地方層面關于替代性修復的有益探索。從地方層面的部分實踐可以看到，環境行政機關在替代性修復領域中完全可以有積極的作為，但從整體來看，替代性修復協作實踐呈現出空間高度分散化、時間極端偶發化的特點。

二、實踐透視：生態環境替代性修復方式的司法圖景

縱觀我國各級法院在審理長江環境資源案件中對替代性修復責任的司法運用，保守性適用與突破性訴訟規則同在，大量機械式裁斷難掩創新式判決的光芒。⑨福建省高院于2017年6月7日發布的十大生態環境審判案例中的第二則案例被告人廖莊成非法占用農用地案，江西省高院于2018年6月5日公布的環境資源審判十起典型案例中的第一則案例中華環保基金會訴江西某某污水處理廠環境民事公益訴訟案和第二則案例撫州市檢察院蘇時某、黃某某污染環境案，最高人民法院于2019年6月5日公布的保障生態環境損害賠償改革五大典型案例中第二則案例重慶市第一中級人民法院審結的重慶市人民政府、重慶兩江志愿服務發展中心訴重慶藏金閣物業管理有限公司、重慶首旭環保科技有限公司生態環境損害賠償訴訟案等，均涉及替代修復責任的適用。由于涉及長江水環境的替代性修復案件總體上數量不多，本文在案例的擇取上沒有局限于涉水環境案件，而是將長江生態環境視為一個整體的復合生態系統，適當考慮了一些不具有修復可能性的環境資源案件，特別是大氣類⑩大氣和水流相似，由于其擴散性，具有一定的自凈能力。和珍貴、瀕危野生動物等不可再生資源類案件。另外，為體現長江流域法院對于替代修復責任的裁判特點，本文以長江流域諸省市自治區作為擇取裁判文書的地域范圍。?為適度增加樣本數量，本文所指的長江流域僅指長江干流和支流流經的19個省級行政區域，并非地理意義上的長江流域。下面以在中國裁判文書網上搜集到的近73份有代表性的生效裁判文書為基礎，從生態替代性修復責任的審判實踐運行層面，分析替代性修復責任的司法適用現狀，并力圖呈現其中存在的問題以及行政角色納入的必要性。

（一）替代性修復責任的適用范圍

從裁判類型來看，適用替代性修復責任的類型較為集中，刑事附帶民事判決49件，民事判決19件，民事裁定2件，民事調解1件，刑事判決2件；從管轄法級別來看，基層法院案件47件，中級法院案件23件，省高院案件2件，最高院案件1件；從適用替代修復責任的方式看，修復費用案件40件，補植復綠案件16件，增殖放流案件8件，環境公益勞動案件5件，直接經濟損失+代履行增殖放流費用案件3件，替代修復費用+植樹造林+未履行修復費用1件；從受損生態環境資源來看，27件為漁業，18件為水體，17件為林木，3件為礦產，3件為大氣，3件為野生動物，1件為地表水和土壤同時受損，1件為水體和大氣同時受損。需要指出的是，四川省滎經縣人民法院審理的四川省滎經縣人民檢察院訴酉樹勛、酉樹兵濫伐林木案中，在公訴機關未提起附帶民事訴訟情況下，該院判決兩被告人補栽樹木并履行管護兩年義務，四川省雅安市中級人民法院對該判決項予以維持，由此，該案成為適用替代修復責任案件中僅有的刑事判決。?四川省滎經縣人民法院（2018）川1822刑初58號刑事判決書、四川省雅安市中級人民法院（2018）川18刑終105號刑事判決書。從上述案件類型及其分布情況可以看出，替代性修復所適用的案件呈現出隨機分布的特點，遠沒有形成制度化的實踐。

（二）替代性修復方式適用的實踐困境

有學者不無憂慮地指出，環境民事公益訴訟中的替代性修復司法實踐正在逐漸偏離生態環境恢復目標。?王小鋼：《生態環境修復和替代性修復的概念辨正——基于生態環境恢復的目標》，載《南京工業大學學報(社會科學版)》2019年第1期。這基本符合現實情況，并不限于環境民事公益訴訟領域，在刑事附帶民事中也多有體現。縱觀司法實踐案例，替代性修復方式的現實適用存在如下困境：

1. 替代性修復方案的選擇面狹窄

替代性修復方式適用面臨的一個重要問題是替代修復方案的選擇面較為狹窄。從理想的角度看，法院應當在“被告人提出修復方案——原告人（在環境民事訴訟中）和利益相關方予以回應”的動態博弈中，尋找最有利于受損生態環境修復的替代性修復方案。然而，從目前的司法實踐來看，在前期磋商階段，法院尚且重視當事人對替代修復方案的選擇，然而在涉及行政機關及其它復雜情況下，基于各種考慮，法院往往不輕易接受當事人的選擇。此外，在實踐中，更多地考慮替代修復方式和違法行為的關聯程度。比如，在中華環保聯合會訴德州晶華集團振華有限公司案中，?山東省德州市中級人民法院民事裁判文書（2015）德中環公民初字第1號。原告提出增設大氣污染防治設施，經環境保護主管部門驗收合格并投入使用后方可進行生產經營活動的訴訟請求，但法院認為這屬于行政行為，而未予支持。事實上，擴大環境違法人對于修復方案動議的選擇范圍，可以大大提高替代性修復的精準度以及現實可行性。否則的話，效果自然不彰。

2. 環境違法人替代修復能力不足

上述問題主要從替代性修復的角度強調了選擇面不足給違法當事人造成的困難。除此之外，從違法行為當事人自身的角度出發，即便其選擇替代修復的意愿存在，其能力也是大可存疑的。應該說，在替代修復方式實質化的情況之下，對當事人在替代修復方面的要求非常之高。在司法實踐中，替代修復方式的選擇往往并非基于當事人主動修復環境的積極意愿，更多是由于當事人在金錢償付能力不足的情況下司法的變通措施。當事人在訴訟過程中尋求通過替代性責任履行方式實現生態（環境）損害救濟的效果，常常具有權宜性，這導致當事人的替代性履行能力往往受到質疑，從而極大地影響到替代性履行的效果。此外，在替代修復的選擇上，當事人往往缺乏專業機構的指導，更缺少相關的替代資源信息，以至于在一個狹窄的范圍內，很難有一個合適的選擇可以與環境違法人的能力相匹配，這個在訴訟環節表現得更為明顯，因為在這個時候，環境行政機構似乎完成了自己的環境查處使命，在介入方面缺少制度激勵。

以上兩方面的因素疊加，在事實上影響了相關方在替代修復方式選擇上的積極性，當事人意愿的缺乏導致替代修復方式在實踐中的舉步維艱，需要通過對癥下藥的方式予以破解。

（三）替代性修復案件中的適用誤區

替代性修復自身的作繭自縛以及其主體的能力局限是替代性修復難以得到廣泛適用的重要原因，并進而在司法適用環節生發出如下困難和問題，更進一步限制了替代性修復在司法實踐中的適用。

1. 修復費用與替代修復責任的對接不明

在司法實踐中，可以看到大量直接判處修復費用的情形，讓人對如何實施修復充滿想象。當然，法院在這一點上或許有明確的目標，就是修復費用將用于以后的統籌的替代修復項目中去。但問題是，在實踐中是否能夠真正用于修復？這個統籌是否需要一個邊界？比如長江水污染相關費用，是否至少都應用到長江大保護中去？比如在重慶市人民檢察院第一分院訴重慶市昆侖化工有限公司水污染責任糾紛環境民事公益訴訟一案中，重慶市第一人民法院在本院認為部分表述“在本案中，受損生態環境主要是長江水體，因其具有流動性，受到污染的區域并不局限于被告排污區域周邊，符合進行替代性修復的情形，加之被告本身并不具備生態環境修復的專業能力，故本案直接判決被告承擔生態環境修復費用更為恰當”。?重慶市第一中級人民法院（2018）渝01民初669號民事判決書。本案中將修復費用等于替代性修復，一賠了之看似符合案情，然而受損生態環境如何修復這一根本問題難以得到有效解決。因此，將修復費用混淆于替代性修復責任既不符合法理，也不能解決實際問題。

2. 對替代修復責任范圍認識程度不一致

司法實踐中之所以對責任范圍認識不一致，是因為在一般認知中，替代修復應該和環境違法行為具有強聯系，否則將無因果關系，導致歸責合理性缺陷，還將會漫無邊際，導致權力尋租風險。敢于試水者雖有之，保守認定者亦大量存在，于是產生認識不一致的現象。比如泰州市環保聯合會訴常隆公司、錦匯公司等環境污染責任糾紛一案，?江蘇省高級人民法院（2014）蘇環公民終字第00001號。在被告人未提出申請的情況下，江蘇省高級人民法院二審主動將一審判決的修復費用在履行方式上作出調整：即判令在判決生效之日起一年內，如被告人能夠通過技術改造對副產酸進行循環利用，明顯降低環境風險，且一年內沒有因環境違法行為受到處罰的，其已支付的技術改造費用可以憑環保行政主管部門出具的企業環境守法情況證明、項目竣工環保驗收意見和具有法定資質的中介機構出具的技術改造投入資金審計報告，申請在延期支付的40%額度內抵扣。然而，無獨有偶，江蘇省環保聯合會、江蘇省人民政府訴德司達染料公司環境污染民事公益訴訟案中，?江蘇省南京市中級人民法院民事判決書（2016）蘇01民初1203號。德司達公司表示公司花費600多萬元巨資用于環保投入，請求參照上述案例，給予企業40%環境修復費用的返還用于環保投入、其余60%分期付款。南京市中級人民法院經審理認為，公司的技術改造和環保硬件改造行為不能成為減輕損害賠償責任的充分理由，僅支持分期付款，未支持抵扣修復費用的主張。這兩則案例體現出不同法院對于被告人技術改造等環保措施能否視為替代性修復方式并予以抵扣修復費用，在認識程度上存在不一致。

3. 替代修復方式缺乏操作性內容

在司法實踐中，法官并非總是回避替代性修復方式的存在，直接以恢復費用來替代，而是在一些情況下籠統地規定替代修復方式，似乎只是為了實現一個形式要求，而不問結果的實現與否。比如在許多水污染案件之中，相對于其他污染對象，水由于流動擴散性，污染更具有損傷難以認定，無法修復，更符合替代性修復責任的適用條件。在這類案件中，雖然司法規定了替代性修復模式，但往往并無具體可行的舉措，單單從判決書看不出具體的操作方向，更多時候往往淪為環境侵害人“紙上的義務”，具體到如何開展，則語焉不詳。在替代修復方式的體現上總有形式主義之嫌。分析其原因，往往在于，雖然冠以“替代”的字眼，事實上采取的是罰金的履行方式。不能不說，這和缺少對替代修復方式的合理考核機制有關，因為無論好與壞，可操作或是不好操作，都沒有什么大的區別，不涉及具體的責任。由于尚未在替代環境項目的各環節形成制度性做法，環境違法人也未必具備替代修復能力，項目的執行有較大的不可控性。基于以上考慮，法官避難從易，也在情理之中。但這既不利于判決的有效執行，而且由于高昂的費用本身已超出責任人的承受極限，如果沒有適當的履行方式，“空判”的可能性極大。?呂忠梅、竇海陽：《修復生態環境責任的實證解析》，載《法學研究》2017年第3期。這不僅隱含了權力尋租的風險，更有損于環境正義的實現。?比如在江蘇省人民政府與安徽海德化工科技有限公司一案中，法院判決被告可就案涉生態環境修復問題與原告進行磋商，組織開展生態環境損害修復。無法修復的，也可以開展替代修復。見江蘇省泰州市中級人民法院民事判決書(2017)蘇12民初51號。

（四）我國替代性修復實踐中的類型區分

在上述分析的基礎上，本文認為，在我國替代修復項目司法實踐中，根據被污染主體事項和替代修復事項的關系，主要存在如下幾種類型。?之所以強調此種分型，主要是為了強調環境行政機構在履行中可能的角色，也和本文的主旨高度相關。

1. 替代修復項目下的自履行

自履行是替代修復項目的典型形式，其建立在環境違法當事人具有履行能力的基礎之上。在浙江上峰建材有限公司大氣污染案中，浙江上峰建材有限公司違法排放的大氣污染物已通過周邊次塢鎮大氣生態環境稀釋自凈，無須實施現場修復方式進行修復。遂采取承辦村景觀環境整治工程的方式代履行。21浙江省紹興市中級人民法院民事裁定書(2018)浙06民初48號。在益陽市環境與資源保護志愿者協會與益陽市富華工程機械有限公司水污染責任糾紛中，原告益陽市環境與資源保護志愿者協會致函法院，提出由該會負責監督被告益陽市富華工程機械有限公司履行義務巡河責任和參加其他環保活動，對該公司履行義務情況具體考核，并對該公司不履行義務時替代費用的補償計算均有具體方案，得到法院的認可。22湖南省岳陽市中級人民法院民事判決書（2018）湘06民初58號。然而，該案由環境公益機構監督，由于其不存在執法權限，值得商榷。似由環境保護機構落實為宜。此外，還有連云港市贛榆區環境保護協會與王升杰環境污染責任糾紛中，法院判決被告兩年內提供總計960小時的環境公益勞動來彌補環境損害賠償金的不足部分，由連云港市贛榆區環境保護局負責監督和管理該勞務執行。在陳光海、鄧祖智、呂建苗等污染環境案中，被告單位與諸暨市環境保護局簽訂生態環境損害修復協議，以實施店口山前生態公園項目替代修復的方式承擔生態環境損害賠償責任。

2. 替代修復項目下的代履行

代履行是替代修復項目履行的變態形式。具體又可分為兩種類型，一是環境違法人委托的代履行，二是環境違法人直接繳納修復費用。前一類型在判決中鮮有體現，但在環境違法人具體履行實踐中可能存在；后一類型比較常見，這種類型雖然常常冠以“直接繳納修復費用”的表述，但這種修復費用將用于未來的替代修復項目，只是在法院環節中，修復主體和具體細節仍懸而未決，更多地是交付相關機構管理，用于一個地區的統籌治理。雖然法院常常沒有指出這筆費用的歸宿，但是專門用于環境整治是應有之義。筆者認為，有必要將這一種方式納入到替代履行的范疇中去，原因有二，首先，這筆資金由法院納入相關賬戶，理應用于環境保護相關事宜，才符合專款專用的本質，這也符合環境保護統籌性的目標。其次，通過這種方式，也可以進一步監督此項資金的適用，防止資金的挪用風險。有學者也指出，這種費用在性質上仍屬恢復原狀的評價范疇，是恢復原狀的變形。修復生態環境的費用也是同理，旨在修復受損的生態環境，而非此損害不可修復而轉化成的金錢賠償。將修復生態環境損害費用歸于修復生態環境這一責任承擔方式下，有利于環境修復責任的實現。23同注?。在重慶市昆侖化工有限公司水污染責任糾紛案中，法院指出，受損生態環境主要是長江水體，因其具有流動性，受到污染的區域并不局限于被告排污區域周邊，符合進行替代性修復的情形，加之被告本身并不具備生態環境修復的專業能力，故本案直接判決被告承擔生態環境修復費用更為恰當。24重慶市第一中級人民法院民事判決書（2018）渝01民初669號。在徐州市鴻順造紙有限公司環境污染責任糾紛中，25江蘇省高級人民法院民事判決書（2016）蘇民終1357號。法院針對環境侵害人無力提出替代修復方案的實際，采取了判定修復費用的方法。26在嚴格的意義上講，此種類型的“替代性修復”其實并非《環境民事公益訴訟司法解釋》第20條中的替代性修復。這恰恰說明了在我國司法實踐中，對替代性修復措施的理解與環境目標存在一定的偏差。這種情況下涉及當事人的履行能力問題，一般來說，大部分公司總有自己的專業領域，既然存在相關污染排放作業，其和水域的關聯常常存在一定聯系，如果適當放寬其關聯標準，未嘗不是一種解決辦法，其次，在實踐中應該允許環境違法人委托有相當資質的機構具體履行，采取建設方施工方的模式，由其對工程的效果負責，也是可取的辦法。事實上，在這一點上有美國經驗的支持。

通過以上實踐過程的分析，不難發現，環境保護理念在實踐中不彰的原因，很大一部分應歸咎于相關配套制度的付諸闕如。環境司法具有明顯的行政從屬性。當前，學界通說基本都認可環境刑法具有行政從屬性，27相關文章可參見劉琦豪、陽相翼：《行政從屬性視角下環境刑法的完善》，載《中國環境管理干部學院學報》2018年第6期；陳梅：《在從屬性與獨立性之間：論環境刑法的定位》，載《上海政法學院學報（法治論叢）》2018年第1期；杜淇：《刑法與行政法關聯問題研究》，中國政法大學出版社 2015 年版；莊乾龍：《環境刑法定性之行政從屬性——兼評《兩高關于污染環境犯罪解釋》，載《中國地質大學學報》2015 年第 4 期；向澤選：《危害環境罪的概念及行政從屬性》，載《法商研究》1997 年第6期；曾粵興、張勇：《論我國環境刑法與環境行政法之間的協調與銜接》，載《河南財經政法大學學報》2013 年第5期；曾粵興、蔣滌非：《社會變動背景下的刑事立法——兼論刑法與行政法的關系》；載趙秉志等主編：《中國刑法改革與適用研究》，中國人民公安大學出版社 2016 年版；毛彥民：《論環境刑法的構建優化——以其行政從屬性為切入點》，載《鐵道警察院學報》2017年第5期。并基于此進行環境刑法的理論、實證研究。環境刑法的行政從屬性是指依據環境刑法條文規定，其可罰性的依賴性，取決于環境行政法或基于該法所發布的行政處分而言。28鄭昆山：《環境刑法之基礎理論》，臺灣五南圖書出版公司2009年版，第179頁。即便法官們諳熟環境保護實踐，也必然需要環境保護機構在相關適用上的協助。何況，法官在環境保護實踐中的親歷性不足，導致他們難免與環境保護實踐存在一定程度的疏離性，很難獨力承擔促成有效替代修復方案的重任。在實踐中，行政部門誠然會有一些配合性支持，然而，制度化安排的缺失，必然導致法官在這一問題上的迷茫和躊躇。為此，在替代環境項目的角色承擔上，宜采取司法和行政聯動的策略，讓行政部門承擔更多的責任。

三、比較借鑒：美國法經驗啟示下司法行政銜接視角的納入

我國在替代性修復方面的難題，誠然能夠在探索中逐漸得以克服。但比較法資源中解決問題的經驗，足以降低制度探索的成本，本文選擇美國替代環境項目作為考察對象，以期為上述難點提供紓解之方。

（一）域外考察：美國替代環境項目的得與失

《環境民事公益訴訟司法解釋》第20條中的生態環境修復和替代性修復都是生態環境恢復工程措施，然而實踐尚不能完全做出因應。在這方面，目前在美國方興未艾的替代環境項目是很好的鏡鑒。

1. 發端與演進：替代環境項目的創制經驗

自1991年開始，美國環保局開始發布第一個正式的環保政策文件，在該文件中，企業如果履行替代環境項目，最多可以得到百分之百的折扣。這也就意味著，如果措施得當，企業完全可以免于具體的金錢處罰。1995年，美國環保局通過了“臨時訂正替代環境項目”政策的一部分，以澄清先前的替代環境項目(SEP)29替代環境項目(SEP)是英文Supplemental Envirenmental Project的縮寫，一般可以翻譯成替代環境項目，是當下美國環境治理的重要形式之一。運行實踐，并鼓勵在環境修復和解協議中更多地使用替代環境項目(SEP)。在該政策文件中，為了應對替代環境項目放縱違法的質疑，特別強調了替代環境項目和金錢處罰掛鉤的必要性，“如果沒有處罰，企業就不會有動力履行環保義務，更可能選擇延遲遵從，直到它們被發現并被強制執行。處罰不僅能夠激勵環境合規行為并能防止未來的違法行為，還可以阻遏其他可能的違法者。建立國家層面的競爭環境，確保違反者不至于獲得不公平的經濟優勢，使得遵紀守法的競爭者置于不利地位。此外，處罰也鼓勵環境違法者(包括監管者)實施污染防治措施和循環利用以減少污染物的排放，以避免可能的法律責任。”30Interim Revised EPA Supplemental Environmental Projects Policy, 60 Fed. Reg. 24,856 (May 10, 1995) [hereinafter 1995 替代環境項目(SEP) Policy].

替代環境項目對民事罰金減輕的程度，最高設定為80%，但存在兩種例外。（一）如被告人是小型企業、政府機構或非牟利機構；（二）被告人負責的一個防止污染的替代環境項目(SEP)，經過EPA31英文Environmental Protection Agency的縮寫，亦即美國環境保護署。確定質量合格，這個百分比可以達到100%。這一點應該由第三方法院認定。32Note 79. Kenneth T. Kristl, Making a Good Idea Even Better: Rethinking the Limits on Supplemental Environmental Projects, 31 Vt. L. Rev.217 (2007),p235.美國環保局的上述相關政策文書中包含了五因素評估法，亦即替代環境項目(SEP)項目對民事罰金影響的五個因素，包括對公眾或一般環境的好處、創新性、環境正義(即減低對低收入人士的損害或風險)、多媒體影響（即將排放物減至多于一種媒介物)以及污染防治。1998年5月，環保局發表了經過修訂的替代環境項目(SEP)政策。其中又增加了“社區意見”這一變量。在該政策中，具體規定了替代環境項目的若干類型。要符合替代環境項目(SEP)的資格，項目通常必須符合其中至少一個類別，并滿足政策的其他要求。

2. 困境與突破：替代環境項目的實踐進展

作為一種對傳統的突破，替代環境項目代表了一種進步的環境理念，取得了良好效果，但其存在的困境以及實踐應對，不無有益啟示。

第一，自主性下的威懾力質疑及應對。

替代環境項目帶有濃厚的協商色彩，要確保其效果，要盡最大可能尊重環境違法當事人的意愿，這無疑會引發其威懾性不足的質疑。值得指出的是，1995年的替代環境項目(SEP)政策在這一點上表現樂觀，明確規定替代環境項目(SEP)可以起到類似于金錢處罰的威懾作用。331995 替代環境項目(SEP) Policy, 60 Fed. Reg. at 24,857 n.1 (Depending on circumstances and cost, 替代環境項目(SEP)s also may have a deterrent impact.).然而在1998年的政策文件中，這樣的表述被刪去。可見在威懾力評價方面，環保局也意識到先前論述的主觀性，并沒有確鑿的證據。正是因為對該項目對未來環境違法嚇阻效果的質疑，導致有論者認為，替代環境項目“在促進環境改進方面，與政府撥款計劃下有興趣的公司競爭政府資金相比，是一個沒有吸引力的工具”。34David A. Dana, The Uncertain Merits of Environmental Enforcement Reform: The Case of Supplemental Environmental Projects, 1998 Wis. L.Rev. 1181 (1998) ，p1184.顯然，一項環保政策真正行之有效，具有嚇阻違法的效果，就在于確保環境違法者不至于從自己的違法行為中獲益。在這一點的應對上，環保局采取了替代環境項目和罰款相掛鉤、以階梯性豁免的方式回應了替代環境項目導致威懾力不足的質疑。

第二，高期待下的激勵性不足及消解。

雖然替代環境項目在美國環境保護實踐中發揮著重要作用。但對1992年至2006年的數據進行分析發現，在涉及罰金的和解案件中，每年使用替代環境項目(SEP)的比例不到12%。35Kenneth T. Kristl, Making a Good Idea Even Better: Rethinking the Limits on Supplemental Environmental Projects, 31 Vt. L. Rev. 217 (2007)，p219.甚至在1990年代中期還有下降的趨勢，這是什么原因呢？首先，EPA在認定替代環境項目(SEP)時強制執行關聯標準，基于合法性考慮，要求替代環境項目(SEP)必須和環境違法行為相關聯。顯而易見，替代環境項目(SEP)和環境違規行為之間的聯系越緊密，可接受的替代環境項目(SEP)選項就越少。其次，考慮到威懾違法的必要性，美國環保局對責任減輕百分比進行了強制規定。激勵性不足的難題顯然也為環保機關所洞悉，然而為什么美國環保局依然規定金錢處罰的下限呢？從經濟角度看，其自然后果必然使得責任減輕比例變得沒有意義。但經濟原因并非唯一的解釋。更可能的原因在于，環保局企圖制造一種政府對違規者“強硬”的假象，這與政策相符，突出了“實質性貨幣懲罰”的重要性。361995 替代環境項目(SEP) Policy, 60 Fed. Reg. at 24,856; 1998 替代環境項目(SEP) Policy, 63 Fed. Reg. at 24,796.

總之，針對上述困境，美國在環境保護實踐中采取了放松聯系標準和罰金階梯性豁免的政策，在一定程度上回應了大眾質疑。替代環境項目在美國環境保護實踐中繼續發揮著重要作用。

3. 司法中的替代環境項目

第一，司法的守門員角色。

大部分替代環境項目是在環境監管機構的主導下完成的，但在部分公民訴訟中，在司法環節，相應的替代環境項目得以達成。37在替代環境項目(SEP)歷史上，第九巡回上訴法院是第一個就替代環境項目(SEP)的有效性作出裁決的聯邦上訴法院。在一個案件中，地方法不顧聯邦政府的反對，批準了擬議中的替代環境項目(SEP)，而且似乎提倡使用替代環境項目(SEP)，盡管項目超出了法律授權的范圍，而且不只是有利于原告。即便是環境監管機構獨立達成的項目，在相關規定替代環境項目的調解協議上有第三方疑義時，可以由法院確認合理性。由此可見，調解協議在自愿性上受到限制。一般情況下，替代環境項目是作為和解協議的條款之一得到法院批準的。38Edward Lloyd, Supplemental Environmental Projects Have Been Effectively Used in Citizen Suits to Deter Future Violations as Well as to Achieve Significant Additional Environmental Benefits, 10 Widener L. Rev. 413 (2004)，p416.美國最高法院認為，初審法院在考慮是否同意簽署一項調解協議時，必須確定該調解協議是否“進一步提升了原告所依據法律所意欲達致的目標”。39International Association of Firefighters v. City ofCleveland, 478 U.S. 501, 525 (1986).最高法院還認為，聯邦法院不一定“僅僅因為該調解協議提供了比法院直接判決所能給予的更廣泛的救濟，而予以否決”。40Id.因此，訴訟雙方和法院都有更廣泛的自由裁量權，通過協商并達成調解協議以提供適當的救濟，而不是通過法院裁決來決定是非曲直。一般情況下，法院對訴訟各方達成替代環境項目(SEP)的資格幾乎沒有什么有意義的限制。僅有的一些限制要求，一是付款不得標明罰款；二是付款必須足夠量；三是付款必須有促進被執行行為的目的，并且該款項不能僅對原告有利。41Id.at 422.

第二，司法與行政的互動。

依據以往的同意令實踐，法院傾向于將環境保護的法定要求與最有效保護環境的法定目標相協調。42Sierra Club, Inc. v. Environmental Controls Design, Inc., 703 F. Supp. 875, 876 (D. Or. 1989). at 879.為公共環境項目提供資金更符合清潔水法（CWA）的目標，并將更好地確保資金投向公共利益。在美國法庭之中，替代環境項目一般在裁決之前達成，但是法庭往往已經在部分問題上作出了決定。當被告在審判前未承認責任的情況下同意向環境組織支付款項時，該協議只是雙方庭外和解的一部分，可以享有相當的自由。由于和解的特殊性，如果地方法院認為和解是合理和公平的，并且不違反法律或公共政策，可以批準相應的調解協議。美國國會“鼓勵”這類和解，既保留了執法行動的懲罰性，又將籌集的資金用于環境保護。43H.R.Conf.Rep. No. 1004, 99th Cong., 2d Sess. 139 (1986)at 877.在美國司法部長和環境保護署署長收到擬議調解書副本45天后政府成為一方之前，法律禁止法院在公民訴訟中作出同意判決。4433 U.S.C. § 1365(c)(3).此中體現了司法過程中行政機構的重要角色，但司法的守門角色也極具實踐意義。

4. 替代環境項目的得與失

長期以來，美國環境保護署（EPA）一直將聯系點（nexus）的要求列為一項確定替代環境項目的重要標準。顯然，為替代環境項目設定聯系標準是有基礎的。至少從法律上看來，這種聯系是必要的，雖然不是從環境的角度。這是必要的憲法和財政要求。然而，聯系點要求在法律上的妥適卻造成了在適用上的尷尬。雖然在某些情況下有收緊的趨勢，但在事實上，這種聯系奉行著一種相對寬松的標準，從實踐來看，環境監管機構聯系點（nexus）采取了寬泛的定義。即使“替代環境項目(SEP)在不同的介質中處理不同的污染物”，環境監管機構也可能認定其有足夠的關聯。由于我國不存在類似憲法以及財政障礙，寬泛的定義可以有效加強替代環境項目的可適用性。在寬松聯系標準和罰金階梯性豁免護翼下的替代環境項目具有如下優勢。

第一，具有務實性和靈活性。

已經漸成共識的是，替代環境項目(SEP)的崛起是一種非常積極的發展。正如有評論所稱，替代環境項目(SEP)是一種針對環境利益的討教還價。45Laurie Droughton, Comment, Supplemental Environmental Projects: A Bargain for the Environment, 12 PACE ENVTL. L. REV. 789 (1995).有學者認為，這種方式比簡單地把錢存入聯邦國庫更有用。46Environmental Credit Projects Under Clean Water Act: Hearing on H.R. 3411 Before the Subcomm. on Fisheries & Wildlife Conservation of the House Comm. on Merchant Marine & Fisheries, 100th Cong. 22, 24 (1987) (statement of Donald Stever, Professor of Law, Pace University School of Law) .替代環境項目注重對社區提供環境罰款所無法帶來的利益，對環境發揮了更大保護作用，并激發了公司實現更清潔更有效環境的積極性。47Leslie J. Kaschak, Note, Supplemental Environmental Projects: Evolution of a Policy,. 2 ENVTL. LAW. 465, 485 (1996) .對部分環境污染事件，直接修復并不現實。對長江污染來說，尤其如此。對于長江污染，大部分都采取了行政罰款的方式，以筆者之一所在的海事部門來講，行政罰款成為環境治理占主導性的方式。設計得當的替代環境項目在一定程度上激發了具有官僚傾向的監管機構的活力，促進了監管機構和被監管實體之間的合作關系，這無疑對環境修復的成效至關重要。

第二，可以發揮聚合效應。

寬松的聯系標準可以引發聚合效應，擴大環境修復的覆蓋面，有利于整合相關的生態修復努力，發揮更大的環境保護效益。聚合的概念并不新鮮，已經在很多領域中發揮了功效。不同的替代環境項目(SEP)結合在一起，避免了分散保護的特點，可以讓諸多原本不相關聯的被告人在某一流域內共同做出環境改進的貢獻。此外，EPA已經承認，至少在某些方面環境、聚合可以通過提供額外的好處，為更大的環境效益和機會“增加杠桿效應”，讓被告“在較小的案件中利用替代環境項目(SEP)政策做出更有意義的貢獻”。48See Memorandum from John Peter Suarez, Assistant Administrator, U.S. Envtl. Prot. Agency, to Reg'l Cousnels (Region I-X) et al. (Dec. 15,2003).關于這一點，美國環保局曾經舉出一個相關的例子。作為一個允許聚合的例子，EPA描述了三個不同的被告合作進行修復和保護的例子。一項特定的環境項目，由一名被告取得該項目，第二個負責清理和綠化工程，第三個建造魚梯。然而，盡管認識到聚合的潛在好處，但環保局仍然設置有時間地點等方面的要求。這些實際上并沒有法律依據的限制極大地破壞了替代環境項目(SEP)的潛能。相反，如果它能從nexus的束縛中解脫出來的話，EPA將會發揮協調區域或國家項目的聚合能力。49Kenneth T. Kristl, Making a Good Idea Even Better: Rethinking the Limits on Supplemental Environmental Projects, 31 Vt. L. Rev. 217(2007),p261.

（二）困境紓解：行政與司法銜接視角的納入

根據以上比較法經驗的考察，我們發現行政在替代環境項目中可以發揮更大的作用，以補充我國法院在應對相關問題上的功能不足。下面結合美國法經驗和我國的替代修復實際，對行政與司法銜接機制進行探討。

1. 行政與司法銜接機制的現實基礎

銜接機制是破除環境行政與環境司法“分而治之”所生之弊端、從而實現環境法治目標的重要途徑。在傳統的環境法治體制下，環境行政與環境司法作為兩個運行模式、適用領域各自獨立的系統而發揮作用，從而遮蔽了環境法治作為一個整體性運行系統而在相互之間形成的內在關聯。50郭武：《論環境行政與環境司法聯動的中國模式》，2017 年全國環境資源法學研討會（年會）論文集，第577頁。

（1）司法和行政銜接的必要性分析。長期以來，行政和司法在銜接方面并不順暢，學者雖有許多探討，但多集中在行政和刑事司法的關系方面，且多從整體上去討論，51相關論文可見，雷新明：《行政與司法互動淺見》，載《貴州民族學院學報（社會科學版）》2002 年第6 期；嚴厚福：《環境行政處罰執行難中的司法因素:基于實證的分析》，載《中國地質大學學報（社會科學版）》2011 年第6 期；趙旭光：《“兩法銜接”中的有效監督機制——從環境犯罪行政執法與刑事司法切入》，載《政法論壇》2015 年第6期；王明遠：《論我國環境公益訴訟的發展方向:基于行政權與司法權關系理論的分析》，載《中國法學》2016 年第1期。集中在替代修復方式方面的并不多見。上述問題在不同程度存在于當下的環境實踐之中。深入探討不難發現，很多病癥和當下行政與司法之間的銜接不暢有關。經過梳理案例發現，在相當多的案例之中，都是經過行政處罰處理過的公司。行政處罰是行政機關的職責，問題是，糾正違法是行政處罰的應有之義。針對已經造成的損失，直接改由司法承接的合理性依據為何？應該說，水環境案件中，行政機關先行處理具有一定的合理性，但是在行政機關和法院的關系上，應該體現一種監督制衡的關系。縱觀一些案例，可以發現法院完全是發揮“掃尾”作用，比如恩施自治州建始縣磺廠坪礦業公司與重慶市綠聯會水污染責任糾紛，是在環境保護部定性為重大突發環境事件之后，各級環境保護機構進行行政處理之后進行的。此外，在相關替代性修復項目的監督機構方面，存在做法不一致的現象，有些案例并沒有將環境行政機關作為監督者，不利于替代環境項目實效的發揮。在有些情況下，在運用替代性責任履行方式過程中，需要行政機關協助對替代性修復項目的效果或者條件進行確認。52比如在恩施自治州建始縣磺廠坪礦業公司與重慶市綠聯會水污染責任糾紛中，造成污染事件的原因很大程度上是因為上訴人沒有嚴格執行行政法規的要求而故意或過失行為造成的，這就使得在處理污染環境事件時必然涉及行政法規。值得注意的是，部分法院注意到，環境行政機關參與相關訴訟的必要性。參見重慶市第二中級人民法院民事判決書（2016）渝02民終772號。比如在益陽市環境與資源保護志愿者協會與益陽市富華工程機械有限公司水污染責任糾紛案中，法院在立案之后，書面告知了益陽市環境保護局。53湖南省岳陽市中級人民法院民事判決書（2018）湘06民初58號。但在此案中，環境行政機關的具體角色為何，并沒有制度化的做法。在司法改革創新的新環境下，如何將行政過程與環境公益訴訟有機結合起來，理順環境行政與環境司法的邊界，是全新的課題，也是發展的要求。

（2）環境行政在替代修復方式上的可能性探討。美國聯邦最高法院布雷耶大法官對司法與行政的關系曾有過經典的論述：“在把握程序、權衡公正、解釋憲法方面，法院當然擁有更多經驗。但是，行政機關對與自身主管事務相關的事實認定、政策把握方面，擁有更多的經驗和優勢”。在我國目前的環境資源審判實踐中，如果不考慮環境資源審判與環境資源主管部門之間的銜接，將可能導致替代修復責任司法適用的形式化，因此有必要把視線引向行政領域。我們認為，這種轉向是有根據的。縱觀環境行政的實踐運行情況，其呈現出越來越明顯的司法化特征。在傳統行政運作領域中，以行政處理、行政復議等為典型代表的行政程序體現出了明顯的救濟性、裁判性、居中性等司法屬性，“行政超越了與司法之間的權力分工,在行政判斷、行政程序、行政主體等方面逐漸呈現出司法化的傾向”。54耿玉基：《超越權力分工：行政司法化的證成與規制》，載《法制與社會發展》2015 年第3 期。在生態文明法治領域中，隨著環境糾紛的日趨頻繁，處在發展階段的環境司法難以滿足日益增多的環境糾紛解決之需。這種困境使環境行政監管中的救濟性行政監管，逐漸成為環境行政執法越來越重要的內容。55郭武：《預防性監管與救濟性監管之間——以蘭州市自來水苯污染實踐為切入點》，載《環境保護》2014 年第13期。此外，行政調解機制是行政機關介入處理民事糾紛的重要方面，是行政機關依照法律授權對糾紛當事人進行斡旋、勸說，促使其通過協商和互諒互讓消除相互間糾紛的活動。行政機關作為協調者的角色，促成環保機構及相關權利人和環保違法者達成替代修復項目，也是其職責的應有之義。雖然其有行政處罰等法定職責，但將替代修復項目作為減輕情形依然存有充分的制度空間。

2. 行政與司法銜接機制的優化效果

當下，長江流域的各地法院針對長江保護案件的新形勢，不斷加強與長江相關職能部門的協調聯動，通過商請環境保護主管部門協助對替代性修復項目進行審查以及共同組織替代性修復項目，初步構建了行政與司法良性互動銜接機制，有利于提升長江替代性修復項目的實效，形成長江保護整體合力。

（1）提升環境違法行為人的替代履行能力。在司法實踐中，很多當事人缺乏替代履行的意愿，大部分認為自己缺乏替代履行的能力。事實上，這并非正確的認識，在很多情況下，未必能力不夠，而是在替代環境項目上沒有作出合適的選擇。環境行政機關可以利用自己的專業優勢，為當事人提供更多的信息資源，一是放寬聯系，拓寬選擇空間；二是允許其委托相關有資質的公司予以履行，利用專業優勢為替代環境方案的確立提供指導。替代性修復相對于恢復性救濟來說，往往更是一個持久的過程，更適合環境行政機關的監督指導，這客觀上需要行政和司法有效連接。從上述討論可以看出，在我國實踐中存在統一模式形成乏力、統籌性不足的問題，實踐中亟需整合各地創新做法，建立統一性的環境救濟體系。

（2）為替代修復方案實質化履行奠定基礎 。判決書相關內容的實質化是替代修復項目能夠發揮實效的重要前提。大量判決書中作出了替代性修復的判決，卻沒有相應的替代修復方案。之所以存在這樣悖謬的情形，很大程度上在于，大部分時間遠離環境現場的法官很難自信地協調出一個行之有效的替代修復方案來，這種情況下，借助行政機關的專業和資源優勢，讓法官精力放在方案的審查上。當然，這種審查不能僅僅建立在對環境行政機關充分信任的基礎上，還需要引入公眾意見的方式發揮審查的監督作用。此外，通過行政罰款減免的靈活設置，還可以進一步探索環境行政罰款對替代修復項目履行的制約功能。

四、制度移植：我國替代環境項目的模式構建

綜上，替代環境項目運作中有必要納入環境行政執法的角色，讓其配合法院承擔替代履行的部分功能。生態修復責任是生態環境保護司法應對的重要措施，生態修復責任的訴訟模式構建，對于個體受損生態環境甚至整體生態環境的修復有著關鍵性作用。

（一）替代修復方式的程序構建

1. 環境行政機構作為替代性修復方案的協調者

縱觀我國司法實踐，修復方案常常沒有體現在判決書之中，這一定程度上可能促成了替代修復方式的形式化傾向，為了真正促進替代環境項目在我國的制度實踐，法院不妨具體化生態環境替代性修復方案，否則，司法實踐中的生態環境修復費用很可能會“名不副實”，甚或演變成籌集資金治理環境污染的借口，導致逐漸偏離生態環境恢復的目標。然而替代性修復方案出臺過程的協調工作，并不必由法院承擔，應該委之于更具有專業優勢的環境行政機構，法院履行必要的審查功能。根據美國經驗，環保行政機構完全主導替代項目存在規范性缺失的質疑，必須承認，在我國也缺少充分的依據，但是讓環境行政機構作為主要協調者的角色，有充分的制度空間。具體而言，對于簡單的修復案件，可由鑒定機構出具評估意見或者鑒定人員提出專業意見，對于復雜生態修復案件，可考慮鑒定機構和行政機關聯合提起。無論是誰作為提起者，都不能忽略環境行政機關在其中的角色和作用。

2. 社會公眾作為替代修復方案的參與者

除了相關當事方外，修復方案的確定需要公眾的參與，以一定形式充分征求公眾或相關利益方的意見，是凝聚眾智的需要，這也是消解公眾憤怒的重要途經。如果法院將之視為掣肘，將是因小失大。在“常州污染案”中，法院將三套方案在受污染場地周邊予以公示，并到現場以發放問卷的形式收集公眾意見。這些嘗試體現了環境法的“公眾參與”原則，具有很強的示范意義。作為利益相關方，原告和被告以及社會公眾都有理由參與修復方案的調整，影響修復方案的最終確定；被告作為企業，提高排放標準，顯然會增加企業成本，但無疑也是對其形象的一次綠色提升，考慮到當前企業的特殊情況，可以考慮在和解協議中規定一定的強制期，超過強制期，企業可以選擇符合法律的最低要求即可；引入社區意見，對修復方案進行評價。補充環境項目，雖然和違法行為致害潛在群體未必相關，但是其利益訴求在同等條件下值得優先考慮。

3. 法院作為替代性修復方案的審查者和確認者

考慮到法庭一般難以接觸到現場環境，在方案擬定方面并無優勢。在方案的擬定方面，不妨發揮環境行政機關的牽頭作用，法院可以對之進行審查，并將之體現在判決書之中。56在司法實踐中，有的法院對生態修復方案進行了積極探索，創造了“附生態修復方案的判決”，將專業機構制定的修復方案作為生效裁判文書的附件，賦予其執行力。比如“貴陽公眾環境教育中心訴貴州省清鎮紅楓瓷業有限公司環境污染責任糾紛案”，調解協議后面附有環保專業機構擬定的《環境污染治理技術方案》。環境案件具有不同于一般案件的特點，這種特點要求法官適度實現自己角色的超越，對相關項目進行審查。當然，這種審查要進行必要的限制，我國法院在判決替代性方式時，要注意聽取環境保護機構和環境違法人的意見，尊重環境部門和當事人的意見，以確保更好的修復效果。此外，在審查過程中，應注重修復方案的靈活性。

4. 行政和司法作為替代修復項目的事后評價者

在替代修復項目的評價方面，可以采取環境行政機關全程監督，并適時給與評價的方式。為了體現司法制衡，相應的減免決定可以采取法院審查的方式。在具體制度的設計上，參照美國經驗，采取階梯式豁免金錢罰款制度，相關的環境管理機構可以對替代環境項目進行驗收，對于優質的項目，可以全面免除罰金，相應的保證金予以退還。對于特別優質的項目，還可以建議地方政府予以獎勵。這可以激勵環境違法者用心管理替代修復項目，確保實效。防止“空判”情況的發生。

（二）替代環境項目的內容和擇定

1. 內容選擇應該注重環境保護的統籌性和整體性

替代修復項目需要面對一個由多種環境要素協調運行而組成的動態系統。這種修復既要對單個環境要素的物理、化學、生物特性的不利改變作出應對，更要注重對被破壞的整個生態系統穩定、平衡狀態的恢復。57同注?。因此，替代項目的選擇應該不局限于其本身的修復，當然這種擴展也并非毫無制約的，在替代環境項目的內容方面，替代性修復提供的生態環境及其生態系統服務需要與原受損生態環境及其生態系統服務等值或大體相當，且位于同一個流域或生態區域，具體對于長江水環境而言，替代修復項目應該處于長江大保護的整體框架之內，這不僅有利于資源的分配秩序，而且還有利于相應資金的監管。在這方面，環境違法人可以選擇在長江整體保護下的任何一個領域代履行自己的職責。比如公共衛生項目的支出，針對長江污染，尤其是取水口污染，可能會影響到一部分人的健康。這種情況下，可以通過贊助一些環境公共項目的形式，比如通過贊助環境公益演出、公共衛生宣傳的方式，作為考量其責任減輕的因素。此外，企業提高排放標準也可以作為替代履行項目，這顯然會增加企業成本，但無疑也是對其形象的一次綠色提升，考慮到當前企業的特殊情況，可以考慮在和解協議中規定一定的強制期，超過強制期，企業可以選擇符合法律的最低要求即可。

2. 替代項目聯系標準的擇定宜采取最低聯系標準

縱觀美國替代環境項目的歷程，一度出現適用率不高的情況。其原因在于較高的聯系標準。較高的聯系標準，主要是基于操作性的考慮，但卻沒有考慮的環境保護的整體性特點。在替代修復項目和環境違法行為的關系上，宜實行最低限度的關聯標準。這有利于擴大環境違法人的選擇空間，也有利于環境的統籌保護。在同等條件下，賦予受損害區域的優先受益權。在選擇上，注意自愿性與強制性的統一。從我國的相關規定來看，替代環境項目有一定的強制色彩，與美國實踐中的自愿性有所不同。但在合理的制度設置的情況下，以理性經濟人的視角，選擇項目成了唯一理性的選擇。這其實達到了強制性的效果，甚至說超越了強制性的結果。具體到長江流域保護場域，針對相關環境違法行為，可以在長江大保護的框架之下，細分為可操作的環境項目，由環境違法人根據自己的專業優勢選擇。唯有如此，才能既解決環境保護“顧點不顧面”的問題，又提高替代環境項目的實效。

五、結論

由于我國在環境保護的探索上起步較晚，借鑒發達國家的環境治理經驗不失為一條明智的途徑。雖然美國替代性修復實踐存在諸多問題，然而正是這種困境及其解決方案，為我國環境保護提供了正反兩方面的經驗。

美國將替代環境項目和相應罰金相掛鉤并實行階梯性豁免的做法，在很大程度上確保了替代環境項目的實效。同時也非常注意對中小企業等弱勢群體的區別性保護。這一點對我國尤其具有啟示作用，一定程度上可以破解我國替代修復方式中存在的形式主義傾向。做好環境行政和司法的銜接，應該在替代性修復激勵上有所作為。司法的裁判權威要真正得到樹立，離不開相關替代性修復活動最終效果的取得。在這方面，環境行政機關基于自己的行政職能，足以成為最適格的監督者，通過在監督過程中的有效評價，確保替代修復活動真正落到實處。要確保激勵效果，美國環境實踐中的公眾參與機制也值得借鑒，這不僅因為環境整治是一項公眾事業，而且還在于公眾參與可以成為行政和司法在環境整治上取得共識的有效中介。

美國借助環境行政機構的信息資源及專業優勢，更大程度上拓寬了違法行為人在替代環境項目上的能動空間。我國應充分結合環境行政機構的環境專業優勢和司法機關的裁判權威優勢，在厘清雙方邊界的情況下增強兩者之間的協調性。在具體職責定位上，應該借力環境行政機構的行政職能，做好替代環境項目協調者的角色，有效彌補法院在環境專業方面親歷性不足的缺憾。在具體舉措方面，可以建立替代性修復共享平臺，確保替代性修復資源信息共享。除此之外，為加強替代性修復的現實可行性與可操作性，應該放寬聯系標準，提高環境資源統籌的力度和廣度，拓寬環境當事人的選擇空間。環境整治是一項系統事業，頭疼醫頭、腳疼醫腳的整治模式非但實現不了預期的整治效果，而且還會讓一些不具修復可能性的整治項目流于形式，有資源浪費之嫌。不若放寬認定標準，讓整治資源得到更為合理的配置。在美國實踐之中，環保政策充分確保了替代環境項目擇取范圍的開放性，專門設置了一個“其他”類別，亦即“其他具有環境價值”的項目，在得到EPA總局事先批準的情況下，也可以得以適用。

此外，在美國替代環境項目(SEP)的醞釀和實施過程中，充分尊重當事人的意愿，重視發揮環境違法人的主觀能動性，并充分考慮到其專業性不足的問題，允許其選取合同第三方參與，但必須以其履行主體責任為前提。環保局可以否決環境違法人提出的相關項目，可以提出相應的建議，但不得發表傾向性意見。此外，替代環境項目要經過公示，征求社區公眾的意見，吸納并消彌不同意見。應該說，相對周密的制度安排確保了替代環境項目的有效性。這些經驗完全可以在靈活改造的基礎上應用到我國替代性修復方式的制度架構及實踐之中。