中國自由貿易試驗區知識產權執法特殊性研究*

王雅芬 韋俞村

隨著自貿區數量的不斷增加，各種制度的不斷“落戶”，在自貿區內形成了更加便利、自由的營商環境，知識產權保護問題也紛至沓來，其中知識產權的執法問題甚是突出。因自貿區相關政策、制度等的特殊性，從而導致了自貿區知識產權執法的特殊性，這一特殊性使得海關等行政機關的執法遇到了困境，當前我國的法律制度也尚未出臺統一的明確規定來解決執法機關的困境。鑒于此，確立較為合理的自貿區知識產權執法方案已經迫在眉睫，探索建立自貿區知識產權統一執法體制和機制勢在必行。

一、自貿區知識產權執法特殊性研究概述

（一）自貿區的概念

“自貿區”，全稱“自貿試驗區”，對應的英文是Free Trade Zone（簡稱FTZ），其并非我國首創，最早對該詞進行界定的是1973年的《關于簡化和協調海關制度的國際公約》（以下簡稱《京都公約》），用的是“自由區”的稱謂。根據該公約的規定，“自由區”指締約方境內的一部分，進入這一部分的任何貨物，就進口稅費而言，通常視為關境之外。①海關總署國際合作司編譯：《關于簡化與協調海關制度的國際公約（京都公約）總附約和專項附約指南》，中國海關出版社2003年版，第522頁。在FTZ的發展過程中，還出現了一個像其“雙胞胎姐妹”的概念——自由貿易區（Free Trade Area,簡稱FTA），兩者看起來十分相似，容易令人混淆，商務部和海關總署為了明晰這兩個詞的概念，還專門發了一份函②商務部國際司：《商務部 海關總署關于規范“自由貿易區”表述的函》，http://www.mofcom.gov.cn/aarticle/b/e/200805/20080505531434.html， 2018年 10月 3日。，根據該函的規定③該函指出所謂“自由貿易區”，是指兩個以上的主權國家或單獨關稅區通過簽署協定，在世貿組織最惠國待遇基礎上，相互進一步開放市場，分階段取消絕大部分貨物的關稅和非關稅壁壘，改善服務和投資的市場準入條件，從而形成的實現貿易和投資自由化的特定區域。，對其進行分析可知，FTZ是一國根據其國內的政策及相關的法律法規在其領土范圍內自主設立的一個特殊區域，而FTA則是國與國之間根據雙邊或多邊條約在各個締約國內設立的特定區域。換句話說，“前者是一國自主設立的一種貿易制度安排，后者則是國與國之間的一種貿易制度安排”。④徐春明、朱令：《中國（上海）自由貿易試驗區知識產權保護研究》，載《科技與法律》2014年第5期。

綜上所述，我國自貿區的概念應當是與FTZ吻合，其是指在我國的領土范圍內，劃出部分的區域，在該區域內實行更為優惠的經濟貿易政策和更為便利的海關制度的一種貿易安排。

（二）我國自貿區的特殊性

自貿區自其在我國誕生之日起，就帶著一層神秘的“面紗”——“境內關外”，然而有的人只看到了“面紗”，沒有透過“面紗”去看清自貿區的本原。他們認為，因自貿區處于境內關外，遂處于法域之外，在該區域海關法、知識產權法等法律制度不予適用。這是對自貿區性質的一種誤解，而起因在于將“境內關外”的“關”理解為“關境”，這就會得出自貿區處于關境之外的謬論。而關境是一國海關法適用的地域，自貿區處于關境之外，則“順理成章”地推理出自貿區不受海關監管的結論。由此帶來的后果是，自貿區成了假冒、盜版等侵權行為的“庇護港”。

上述的推理過程，雖然推導方式是正確的，但是前提是有誤的，犯了偷換概念的邏輯錯誤，因此得出的結論也必定是錯誤的。根據《京都公約》（修訂）的相關規定可知，“境內關外”的“關”并非是指“關境”，而是指“關稅”，因此自貿區仍處在我國的關境之內，海關法、知識產權法等法律制度依舊適用，只是豁免了關稅，而沒有豁免海關的監管，這就是自貿區的特殊性所在。總而言之自貿區的這層“面紗”只是就關稅而言，我們要揭開面紗，看清本原——自貿區是“境內關內”。⑤“境內關內”的“境”指“國境”，“關”指“關境”。

（三）自貿區與海關特殊監管區域

在自貿區成立之前，我國早已存在海關特殊監管區域，《海關法》中也明晰了其法律地位⑥《海關法》第34條規定：經國務院批準在中華人民共和國境內設立的保稅區等海關特殊監管區域，由海關按照國家有關規定實施監管。。理論上講，自貿區與海關特殊監管區域是兩種不同的貿易制度安排，其應當實施不同的政策，海關也應當實行不同的監管模式。但是，根據對各個自貿區方案及條例中有關海關監管的內容進行分析可知，事實并非如此。例如根據第一批次成立的上海自貿區的條例⑦《中國(上海)自由貿易試驗區條例》第18條規定：自貿試驗區與境外之間的管理為“一線”管理，自貿試驗區與境內區外之間的管理為“二線”管理，按照“一線放開、二線安全高效管住、區內流轉自由”的原則，在自貿試驗區建立與國際貿易等業務發展需求相適應的監管模式。中的規定，海關采取特殊監管模式的區域是自貿區。但是在其后公布的進一步改革方案⑧《進一步深化中國（上海）自由貿易試驗區改革開放方案》第二部分主要任務和措施下的積極推進貿易監管制度創新的第17條規定：在自貿試驗區內的海關特殊監管區域深化“一線放開”“二線安全高效管住”貿易便利化改革。中，類似的內容在表述上卻發生了改變，海關采取特殊監管模式的區域不再是整個自貿區，而只是自貿區中的海關特殊監管區。此后無論是第二批次的廣東⑨《中國（廣東）自由貿易試驗區總體方案》第四部分監管服務和稅收政策下的監管服務模式中的第1條規定：實行“一線放開”“二線安全高效管住”的通關監管服務模式；非海關特殊監管區域，按照現行通關模式實施監管，不新增一線、二線分線管理方式。等自貿區，還是第三批次的浙江⑩《中國（浙江）自由貿易試驗區總體方案》第三部分主要任務和措施下的推進貿易轉型升級中的第5條規定：自貿試驗區內的海關特殊監管區域實施“一線放開”“二線安全高效管住”的通關監管服務模式。等自貿區，以及海南自貿區?《中國（海南）自由貿易試驗區總體方案》第三部分加快構建開放型經濟新體制下的第七項提升貿易便利化水平中的相關規定：自貿試驗區的實施范圍為海南島全島，但也只對進出海南洋浦保稅港區（海關特殊監管區）的貨物試行“一線放開、二線高效管住”的貨物進出境管理制度。，它們的總體方案中對于監管模式的規定均與上海自貿區進一步改革方案中的規定類似。

概括而言，海關并不是在自貿區的所有區域范圍內均實行“一線放開，二線高效管住”的特殊監管模式，特殊監管模式僅僅適用于自貿區中的海關特殊監管區。雖然筆者對此有不同的見解，但從實際出發，下文中討論的自貿區的知識產權執法問題，也只是就自貿區海關特殊監管區的知識產權執法問題進行討論與分析。為此，下文中的“自貿區”除了特別指明的情況外，均指自貿區的海關特殊監管區。

二、自貿區知識產權執法的現狀和困境

（一）海關等行政機關的執法權模糊

1.海關的執法權模糊

（1）“進出境貨物”與“進出口貨物”之辨析

海關的執法權模糊是自貿區知識產權執法的最大障礙。海關知識產權執法的依據主要是《海關法》和《知識產權海關保護條例》，但是從法條的相關規定來看，兩者的保護范圍不一致。《海關法》?《海關法》第44條規定：海關依照法律、行政法規的規定，對與進出境貨物有關的知識產權實施保護。對與進出境貨物有關的知識產權實施保護，而《知識產權海關保護條例》?《知識產權海關保護條例》第2條規定：本條例所稱知識產權海關保護，是指海關對與進出口貨物有關并受中華人民共和國法律、行政法規保護的商標專用權、著作權和與著作權有關的權利、專利權（以下統稱知識產權）實施的保護。對與進出口貨物有關的知識產權實施保護。

對以上相關規定進行分析，不難得出以下幾種不同的結論：

第一，通讀《海關法》全文可知，《海關法》中區別了“進出境貨物”與一般的“進出口貨物”，而且“進出境貨物”的范圍廣于“進出口貨物”，由此，根據體系解釋的方法，可推知條例中的“進出口貨物”應僅指一般的“進出口貨物”。基于這一前提，并結合自貿區知識產權執法的特殊性——即在一線環節，并未涉及貨物的進出口，可以得出海關在一線環節無執法權，不能進行知識產權執法。

第二，《海關法》是上位法?2017年11月4日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議，《海關法》進行了第五次修正。，而《知識產權海關保護條例》是下位法，當兩者發生沖突時，根據“上位法優于下位法”的原則，應適用《海關法》，因此得出海關在一線環節有執法權的結論。但是，這一結論并沒有真正地解決海關“無法可依”的窘境，因為《海關法》中并沒有關于知識產權執法的具體規定。

第三，運用擴大解釋的方法，將一線環節的知識產權執法解釋為條例中的“與進出口貨物有關”的執法，從而賦予海關在一線環節的執法權。這一解釋貌似合理，但是從實踐上看，境外進入自貿區內的很多貨物并不必然會進入我國市場，即不會進口，其只是從我國過境，那么此時又何談“與進出口貨物有關”呢？如果海關也將此種情況視為“與進出口貨物有關”，則其用的不是擴大解釋的方法，而是類推解釋的方法，這有違背“法無授權不可為”原則的嫌疑。

（2）海關的“監管權”與“執法權”

結合《海關法》第23條?《海關法》第23條規定：進口貨物自進境起到辦結海關手續止，出口貨物自向海關申報起到出境止，過境、轉運和通運貨物自進境起到出境止，應當接受海關監管。、第36條?《海關法》第36條規定：過境、轉運和通運貨物，運輸工具負責人應當向進境地海關如實申報，并應當在規定期限內運輸出境。海關認為必要時，可以查驗過境、轉運和通運貨物。以及《海關監管區管理暫行辦法》第2條?《海關監管區管理暫行辦法》第2條規定：本辦法所稱海關監管區，是指《中華人民共和國海關法》第100條所規定的海關對進出境運輸工具、貨物、物品實施監督管理的場所和地點，包括海關特殊監管區域、保稅監管場所、海關監管作業場所、免稅商店以及其他有海關監管業務的場所和地點。的規定，可得出這樣的結論：首先，海關可以對海關特殊監管區域進行監管，可以對過境、轉運和通運貨物進行監管，但是查驗以及之后要采取的執法措施要在“進口意義上的申報”之后才能進行，即海關的執法權在進行申報后才啟動。那么，這些規定是否可以成為海關在自貿區進行知識產權執法的依據呢？

本文認為上述規定并不能成為海關執法的依據。首先，海關的“監管權”與海關的“執法權”性質不同。監管權只是海關的一種“預備”執法權，其實質上只是一種“監控”權，即海關可以監控進入自貿區的貨物，但不能實施開箱查驗以及后續的執法措施，形象地說，海關“只能用眼睛看，不能用手去摸”。其次，有人認為，自貿區采取“備案制”與“報關制”相結合的申報制度?企業憑進口艙單將貨物直接入區，再憑進境貨物備案清單向主管海關辦理申報手續。，而海關的執法權始于申報，則進入自貿區的貨物進行“報關”后，海關就可以進行執法。筆者認為，“報關制”的申報不同于進口的申報，其只要求提交進境貨物備案清單，是一種“形式報關”，不同于進口申報的“實質報關”，“實質報關”才能啟動執法權。

2.其他行政機關的執法權模糊

除了海關在自貿區的執法權模糊外，其他行政機關在自貿區的執法權也不明晰。例如在《中國（上海）自由貿易試驗區條例》?《中國（上海）自由貿易試驗區條例》第51條第2款規定：本市有關部門應當和國家有關部門加強協作，實行知識產權進出境保護和境內保護的協同管理和執法配合，探索建立自貿試驗區知識產權統一管理和執法的體制、機制。中雖然規定了其他行政機關有協同管理和執法配合的義務，但是具體如何“協同”，如何進行“執法配合”，其他行政機關的執法邊界在哪里等，這些問題都沒有解決，相關權限都尚未明晰。

結合上述分析可知，窮盡各種解釋方法都無法明晰海關等行政機關在自貿區的知識產權執法權限，這使其在面對自貿區的知識產權問題時變得無所適從，處于一種“想執法但又無法可依”與“不執法就放任侵權”的困境之中。如果海關等行政機關長期處于這種困境之下，不僅是“魚和熊掌不可兼得”，更是“魚和熊掌都不可得”。

（二）執法時限短促，執法程序單一

根據《知識產權海關保護條例》第20條?《知識產權海關保護條例》第20條：海關發現進出口貨物有侵犯備案知識產權嫌疑并通知知識產權權利人后，知識產權權利人請求海關扣留侵權嫌疑貨物的，海關應當自扣留之日起30個工作日內對被扣留的侵權嫌疑貨物是否侵犯知識產權進行調查、認定；不能認定的，應當立即書面通知知識產權權利人。的規定可知，海關對被扣留的侵權嫌疑貨物進行調查認定的時間只有30個工作日。眾所周知，處理知識產權案件需要較強的專業性，尤其是專利案件，即使是一個常年從事知識產權審判工作的法官，在30個工作日內也很難作出判決。而海關執法人員大多數并非知識產權領域的專業人才，為此要求海關在如此短暫的時間內作出侵權認定，在實際操作上具有不合理性。鑒于此，實踐中海關有兩種做法。其一，海關為了保證執法的效率，只能根據雙方當事人提交的有關文件和證據材料進行一定程度的審查，這實際上只是一種更為深入的“形式審查”，與立法所希望達到的“實質審查”還有一定的距離。這導致海關所作出的決定容易與國內其他程序的結果相悖，海關的決定存在著不穩定性、不嚴肅性的可能。21朱秋沅：《我國專利權邊境保護的現存問題及其制度重構——兼論自貿區專利權邊境保護問題》，載《上海對外經貿大學學報》2014年第3期。其二，海關也經常會采取一種較為“保險”的做法，即作出“不能認定侵權”的結論，然后交給司法機關處理。這樣做無疑是減輕了海關的責任，但是如果海關經常這樣做，不僅有損海關的權威，也加重了法院的訴累。

追本溯源，導致海關處于這樣一種兩難境地的根本原因是制度本身設置的不合理。但是，在自貿區追求更便利的通關環境的目標下，通過延長執法時限來追求實體的公正也是不合理的。這就需要結合理論和實踐，探尋一種既兼顧效率，又體現公平的執法方案。

此外，海關在執法時有兩種模式可以選擇：依職權或者依申請。依職權的執法模式，其程序較依申請繁雜。因為依職權執法時，其必定經過的一個程序是侵權的調查認定程序，所有案件都是如此，沒有任何例外。分析近幾年海關總署發布的《中國海關知識產權保護狀況》的相關數據22《中國海關知識產權保護狀況》的相關數據：2015年海關依職權主動查扣的侵權嫌疑貨物批次約占全年扣留批次總數的99%；2016年海關依職權主動查扣的侵權嫌疑貨物批次約占全年扣留批次總數的99%；2017年海關依職權主動查扣的侵權嫌疑貨物批次約占全年扣留批次總數的99.78%。可知，99%甚至99%以上的案件都是由海關依職權執法，這些案件無疑都要經過侵權調查認定程序。這極大地影響了貨物的通關效率，也影響了維權的效率，與自貿區便利貨物流通的大背景不相符合。

（三）海關與其他部門缺乏高效的執法協作機制

《知識產權海關保護條例》23《知識產權海關保護條例》第21條第1款規定：海關對被扣留的侵權嫌疑貨物進行調查，請求知識產權主管部門提供協助的，有關知識產權主管部門應當予以協助。規定了海關在遇到執法障礙時可以請求知識產權主管部門進行協助，但是從目前公布的相關信息來看，有關協助執法的實例還較少，也許是由于海關與知識產權主管部門分屬兩個不同的權力體制，相互協作起來有一定的難度。而且目前也尚無具體規定來規范各部門協作的一些程序和實體要求，影響了實際的可操作性，進而也會影響到貨物的通關效率。

三、自貿區知識產權執法的必要性與正當性分析

由上述分析可知，因海關等行政機關在自貿區的知識產權邊境執法權目前還不明晰，則未來在立法、修法層面上，將會有兩種選擇：一是明確規定海關等行政機關在自貿區的執法權；二是不賦予海關等行政機關在自貿區的執法權。從當前實際出發，以及綜合考慮各種因素，最明智的選擇應當是明確賦予海關等行政機關在自貿區的執法權，這樣做既是必要的，也是正當的。

（一）外有跟隨世界發展潮流之必要性

建設自貿區是“在新形勢下全面深化改革和擴大開放的戰略舉措”，是要“對照國際最高標準、最好水平的自由貿易區，全面深化自貿試驗區改革開放，加快構建開放型經濟新體制”。24詳見《全面深化中國（上海）自由貿易試驗區改革開放方案》，http://www.gov.cn/zhengce/content/2017-03/31/content_5182392.htm，2018年10月22日訪問。即我國建設自貿區的初衷是要與世界發展的新形勢相對接，防止在“新一輪的全球化進程中被邊緣化”25姜銘、顏晨：《自貿試驗區內知識產權海關保護制度的思考》，載《國際貿易論壇》2016年第1期。。因此我們要時刻掌握世界發展的新形勢、新動向，而在自貿區知識產權的執法問題上，世界的發展趨勢經歷了較大變遷。

1994年簽訂的TRIPS協議26參見TRIPS協議（即《與貿易有關的知識產權協議》）第51條，http://www.ipr.gov.cn/zhuanti/law/conventions/wto/trips.html，2018年10月22日訪問。只明確規定了締約國對假冒商標的商品或盜版商品的進口采取執法措施；2010年簽訂的ACTA27朱秋沅譯、周陽校：《反假冒貿易協定》，載《上海海關學院學報》2011年第1期。在此基礎上則增加了對出口方向也可采取執法措施的規定，且締約方對轉運貨物等有實施邊境措施的選擇義務；而2005年/2018年簽訂的TPP/CPTPP28朱秋沅：《中國視角下TPP/CPTPP知識產權邊境保護條款的考量及相應建議》，載《電子知識產權》2018年第3期。則規定了對假冒商標和盜版貨物以及帶有令人混淆的近似標志貨物的進出口、復出口、國際與國內轉運、轉裝等，海關幾乎在所有環節都可執法。由這些條約的相關規定可看出，在知識產權邊境執法上，執法的趨勢是越來越嚴格，采取嚴格的知識產權保護已是世界發展的大潮流。我們應當順勢而為，緊跟世界的潮流，才能更好、更快地實現我們的目標，逆流而上則會承擔更多的風險和更大的阻力。因此，盡快明確海關等行政機關在自貿區對于知識產權的執法權十分必要。

此外，在《中韓自由貿易協定》29《中韓自由貿易協定》第15章第10節第15.26條規定：對假冒商標貨物、盜版貨物以及侵犯專利、植物多樣性、已注冊的外觀設計或者地理標志權利的貨物在進口、出口、轉運以及包括自由貿易區在內的保稅區環節采取執法措施。中，我們已經承諾了對韓國的執法義務，根據最惠國待遇原則，未來在與其他國家相互之間建立自由貿易區（FTA）的過程中，也會承諾給其他國家該種義務。雖然我國與其他國家之間所建立的自由貿易區不同于我們現在討論的自貿區，但是當未來我國與越來越多的國家簽訂此種協定時，其必定會影響到我國的國內立法，這些協定也可能會內化為國內法。為了適應未來的這種趨勢，我們應當提前做好準備，盡早明確海關等行政機關在自貿區的執法權。

（二）內有維護國家主權與國際形象之正當性

1.維護我國國家主權之正當性

自貿區是我國領土的組成部分，在我國主權的管控范圍之內。而海關等行政機關是主權衍生出來的事物，是維護國家主權的重要“工具”，既然自貿區在主權的管控范圍內，那也應當在海關等行政機關的掌控之下。如果海關等行政機關對自貿區沒有執法權，則國家在這塊區域之內就失去了掌控它的“爪牙”，那么大量的假冒、盜版等侵權行為勢必會瘋狂滋生。而目前除了自貿區的海關特殊監管區設置了物理圍網外，其他區域都沒有與國內的其他普通區域有明顯的隔離即自貿區與境內還是緊密相連的，一旦自貿區淪為侵權的“避風港”、犯罪的“天堂”，唇亡齒寒，這也必將對國內市場的權利人以及消費者造成重大損害，國家也將因此失去對它的掌控。而隨著我國自貿區數量的不斷增多，如果每個自貿區最終都異化到這種境地，那么我國主權的穩定、我國的國家安全也將會岌岌可危。

2.維護我國國際形象之正當性

根據世界海關組織在其官網30世界海關組織：World Customs Organization（WCO），關于《海關與知識產權報告》目前在其官網上只查到了2008年至2011年的，http://www.wcoomd.org/，2018年10月23日訪問。上公布的2008年至2011年的《海關與知識產權報告》312008年離境國是中國的侵權貨物的比例（占全球）為47%，排名第一；2009年離境國是中國的侵權貨物的比例（占全球）為53%，排名第一；2010年離境國是中國的侵權貨物的比例（占全球）為58%，排名第一；2011年離境國是中國的侵權貨物的比例（占全球）超過50%，排名第一。來看，在全球查獲的知識產權侵權貨物中，離境國是中國的侵權貨物每年都位列全球之首，而且還表現出逐年遞增的情況，這已經對我國的國際形象造成了不利的影響。而在自貿區追求更深層次的開放目標下，如果不明晰海關等行政機關在自貿區的執法權，則勢必會有大量的侵權貨物從我國過境流向各國，這將會對我國的國際形象造成更加不利的影響。為此，為了維護我國的國際形象，明確授予海關在自貿區的執法權刻不容緩。

四、其他國家或地區的經驗與啟示

海關等行政機關的執法權屬于行政權，因而通過分析海關等行政機關在自貿區執法的必要性與正當性而賦予其合法性之后，還要考慮其合理性。執法的“合理性”涉及到具體的執法方案的設計。但是，根據筆者搜索中國裁判文書網、無訟網以及自貿區、海關等官網，發現在自貿區設立之前，海關等行政機關并無對海關特殊監管區進行知識產權保護的先例。在自貿區設立后，除了在上海自貿區發生的“首起自貿區進境貨物侵權案”322015年1月21日，侵權貨物運抵上海洋山港，但遲遲不向海關報關，為此海關對該批貨物加強了監控力度，海關除在常規的進口環節繼續予以監控外，同時對進境自貿區的環節也加強了實時監控，2015年3月6日，在不法分子向海關申報將集裝箱提離洋山港區時，海關果斷實施開箱查驗，翻開堆放在箱門口作為偽裝的無標識貨物后，關員在箱內查獲了大量侵權耐克運動鞋。http:/ /shanghai. customs. gov. cn/ publish/ portal27/tab61724/ info737737. htm，2018年10月 22日訪問。外，鮮有真正意義上的自貿區知識產權執法案件發生。33朱秋沅：《中美自貿區知識產權邊境侵權行為規制比較研究——以美國對外貿易區相關案例為視角》，載《國際經濟法學刊》2015年第3期。而國外及其他地區的自貿區建設已經有很長的歷史，執法案例較多，執法經驗較成熟，鑒于此，可以分析研究他們的執法方案，進而為我國執法方案的設計提供一些啟示與經驗。

（一）美國對外貿易區

1.概述

美國的自貿區也稱為對外貿易區34關于對外貿易區的區域概念，對外貿易區法案的發起人將該區域描述為“位于入境口岸或其附近的，有物理隔離的、封閉的、被監管的區域。在該區域內沒有常住人口。設立該區域是為船舶提供燃料和儲存貨物，以及為通過陸運和水運進行的重新裝運配備有必要的裝卸設施。貨物可以在沒有海關官員干預的情況下在這些區域內著陸，此后可以對貨物進行儲存、制造、重新包裝和重新裝載。”（Foreign trade zones），對外貿易區分為綜合性的總區和特殊用途的分區。對外貿易區的主要目的是通過取消關稅來鼓勵和加快對外貿易，直到外國商品進口到美國關稅區才收取關稅。

2.典型案例分析

關于美國對外貿易區的性質，法院也經歷了一個“誤解”到“正解”的轉變過程，該過程主要通過以下兩個案例來呈現。

1979年A. T. Cross Co. v. Sunil Trading Corp案35主要案情：原告Cross公司是美國一家具有百年歷史的制造Cross書寫工具的公司，被告是一家出口一般商品的紐約公司，其在臺灣地區訂購了3500打偽造的Cross鋼筆并運至紐約，存儲于紐約的對外貿易區中。這些鋼筆在對外貿易區內重新貼標、重新包裝，然后出口至加納利群島。原告以商標侵權、不正當競爭等理由起訴被告，被告對法院的管轄權提出異議。被告辯稱，由于有爭議的貨物完全留在對外貿易區并且從未被引入到美國市場，根據《蘭哈姆法》的規定，它們不是“商業”貨物，則不能適用該法。因此，被告的結論是，國會在建立對外貿易區時，打算在美國境內開辟一個聯邦法院無法主張管轄權的地區。https://law.justia.com/cases/federal/district-courts/FSupp/467/47/1376875/。，在該案中法院認為對外貿易區屬于“域外”（即“境內關外”），但是法院享有域外管轄權，遂享有對對外貿易區的管轄權。而海關認為對外貿易區的整個運作都在美國海關的密切監督之下。為此，一旦貨物進入對外貿易區，海關就可以控制貨物，并監督在該區域內發生的所有重新包裝、重新貼標簽和重新組合的行為。更重要的是，海關有權在貨物進入對外貿易區時檢查貨物。

2001年BMW Mfg. Corp. v. United States案36寶馬制造公司訴美國案主要案情：原告寶馬公司是一家在特拉華州注冊成立的美國公司，其在南卡羅來納州的斯巴達堡（美國的一個對外貿易區的分區）設有工廠，生產汽車并接收海外生產的汽車。被告美國海關對原告寶馬公司從境外輸入到分區內的商品車征收了港口維護稅（Harbor Maintenance Tax ，以下簡稱“HMT”），原告寶馬公司認為進入該區域的外國貨物，無論是完整的機動車輛還是汽車部件，都有權獲得有益的自由貿易區處理。而允許進入自由貿易區的益處之一可以得到美國海關法的豁免，遂提起訴訟，要求不得對其進入到斯巴達堡工廠的商品征收HMT。此外，寶馬公司還辯稱，由于進入對外貿易區的貨物尚未正式進入美國關稅區，對外貿易區不包括在“美國”的定義中，因此不能將其視為“進口商”，不能讓其承擔HMT責任。法院指出，進入對外貿易區的商品不包括在特定法案規定的特別豁免HMT的港口用途清單中，于是法院支持了海關的做法。https://law.resource.org/pub/us/case/reporter/F3/241/241.F3d.1357.00-1135.html，2018年10月23日訪問。，在此案中法院對對外貿易區的管轄權的認定由“域外管轄權”轉向“域內管轄權”，即其認為對外貿易區屬于“域內”（即“境內關內”）享有優惠待遇的區域，這一“優惠待遇”只是“關稅”的豁免，其他的制度包括海關法律制度等依舊適用。而執法的實踐是美國海關法律的所有“行政和執法條款”均適用于對外貿易區，海關可以采取一切執法措施。

由這兩個案例可知，美國法院已經明晰了，對外貿易區本質上屬于“境內關內”，只是在關稅方面享有優惠待遇，對于海關法的其他制度等都適用于該區域。法院和海關等對該區域均有管轄權，且是“域內管轄權”。

3.經驗與啟示

美國的對外貿易區仍然處于關境之內，其只是在關稅支付等方面享有優惠和便利措施，但是在海關法律制度、知識產權法律制度等依舊適用于對外貿易區，則海關自然就享有在此區域的執法權。對于美國關于對外貿易區性質屬于關境之內的明晰值得我們借鑒。但是從海關執法實踐的內容中可看出，無論法院對于對外貿易區的界定是“域內”還是“域外”，海關都享有對該區域的執法權。由此可看出，美國采取的是一種十分嚴格的執法模式，這種嚴格的模式會在一定程度上阻礙貨物的自由流轉，與自貿區加速貨物流轉的目的相沖突。基于此，對于美國的模式我們要謹慎借鑒。

（二）歐盟自由區

1.概述

歐盟的自貿區稱為“自由區”。歐盟委員會根據其海關政策將自由區定義為歐盟關稅區內的特殊封閉區域。當貨物從歐盟以外的地區（“非共同體貨物”）進入到該區域時（此時它們成為“聯盟貨物”），將暫停收取增值稅和消費稅，直到貨物從自由區進入到歐盟或者在自由區區域內消耗掉（例如生產）時，才收取相應的稅費。37https://ec.europa.eu/taxation_customs/business/customs-procedures/what-is-importation/free-zones_en，2018年10月23日訪問。

2.歐盟知識產權海關執法條例的變化

《歐盟知識產權海關執法條例》（以下簡稱《歐盟條例》）是歐盟自由區的主要執法依據。歐盟曾先后于1986年、1994年、2003年、2013年出臺四部知識產權海關執法條例。這四部條例的變化，體現了歐盟自由區知識產權執法制度的演進過程。條例的變化過程如表1所示：

從下表內容可知，《歐盟條例》主要有四個方面的變化：執法對象復雜化，執法保護客體擴張化，執法環節明晰化，執法模式合理化。

表 1 《歐盟條例》執法變遷

3.“制造假定理論”向“進入市場可能理論”演進

（1）“制造假定理論”

“制造假定理論”是歐盟各國早期對轉運貨物進行知識產權執法的理論基礎，其認為，海關在認定轉運貨物是否侵犯知識產權時，假定該貨物是在成員內生產制造的，則就可使用該國法律來認定侵權與否，而不考慮貨物的狀態，也不考慮貨物在來源國和目的國的知識產權狀態。

這一理論的“萌芽”是在Polo / Lauren v.Dwidua案。42主要案情：Polo / Lauren是一家根據紐約法律注冊的公司，其在奧地利注冊了商標。Dwidua是一家根據印尼法律注冊的從事國際貨運代理的公司。在Dwidua公司將帶有Polo / Lauren公司商標的貨物通過奧地利自由區運往波蘭時，被奧地利海關暫時扣留在海關倉庫。Polo / Lauren公司向地區法院申請禁止Dwidua公司銷售帶有其商標的商品，并授權其以Dwidua公司的名義銷毀海關當局扣留的T恤。http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=45218&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1942927，2018年10月23日訪問。在該案中地區法院和國家法院有不同的看法。地區法院認為1994年的《歐盟條例》僅涵蓋有充分理由認為貨物可能進入歐盟市場或至少能夠對該市場產生影響的情況。但是國家法院持相反的態度，其認為只要是假冒或盜版貨物，都會對歐盟市場產生影響，轉運中的假冒或盜版貨物與在歐盟境內假冒或貨物一樣，海關當局都有權對其進行執法。

進一步強化這一理論的典型案例是Philips v.Postech案。43主要案情：2004年，荷蘭海關中止放行了一批由我國臺灣地區銷往瑞士的光盤，這批光盤有侵犯飛利浦公司專利權的嫌疑，于是通知飛利浦公司。飛利浦公司認定該批貨物侵犯其專利權，申請海關扣押。但Postech公司辯稱，該批貨物只是純粹的轉運貨物，不會進入歐盟市場，要求海關予以放行。飛利浦公司提出異議，并隨后以侵犯專利權為由起訴了Postech公司。Geert Theuw，ECJ TO DECIDE ON‘ MANUFACTURING FICTION ’UNDER COUTERFEIT GOODS REGULATION，http://www.eplawpatentblog.com/，2018 年10月23日訪問。在該案中，荷蘭法院經過審理后認定：轉運貨物不能免除侵犯歐盟知識產權的嫌疑。可以假定貨物在歐盟境內生產制造，繼而適用歐盟的法律來認定貨物侵權與否。最后法院依據這一理論認定Postech公司侵犯了飛利浦公司的專利權。此后，較長一段時間內，歐盟各國紛紛效仿此種做法，海關依據這一理論扣押了大量的貨物，法院也依據這一理論作出了大量侵權判決。

（2）“進入市場可能理論”

歐盟成員國的海關基于“制造假定理論”而對轉運貨物進行執法的實踐持續了近十年時間，這一理論弊端也日益凸顯。其最大的問題是違背了地域性原則，阻礙了自由貿易的發展，無形之中形成了另一種形式的“貿易壁壘”，為此廣受詬病。為了改變這種不利的現狀，一種更為合理的理論應運而生，即“進入市場可能理論”。根據這一理論，只有當海關有合理的理由懷疑涉嫌侵犯知識產權的貨物可能進入歐盟市場時，才能采取相應的執法措施。致使法院由“制造假定理論”轉向適用“進入市場可能理論”的首要案例是“諾基亞/飛利浦案”44諾基亞案主要案情：2008年7月，英國海關在倫敦希思羅國際機場發現一批從香港運至哥倫比亞的貨物上標有“NOKIA”字樣的商標，于是中止放行該批貨物。隨后通知諾基亞公司，諾基亞公司于是請求英國海關扣押該批貨物，但其沒有提出充分證據。英國海關認為，因為沒有證據證明這批貨物會投入歐盟市場，所以難以對其進行侵權認定，于是停止搜尋和扣押集裝箱中涉及侵犯知識產權的貨物并予以放行。諾基亞不服海關的做法，于是起訴英國海關。初審法院認為因無證據證明涉嫌侵權貨物會進入歐盟市場，則海關無義務扣押轉運中的貨物。諾基亞公司不服，上訴至英國上訴法院，上訴法院提請歐洲法院作出裁決。飛利浦案主要案情：比利時海關在安特衛普港口（保稅倉庫區）查驗貨物時，發現了一批來自中國的外形與飛利浦公司剃須刀相類似的剃須刀，于是海關對該批貨物中止放行，并通知飛利浦公司。飛利浦公司申請比利時海關扣押該批貨物，海關進行了扣押，飛利浦公司隨后起訴該批貨物的相關權利人。原告飛利浦公司在法庭上主要以“制造假定理論”為其主張的支撐點，而被告則認為在沒有證據證明貨物將進入歐盟市場的情況下，海關無權扣押貨物并對其進行侵權認定，該案后來也提請歐洲法院進行裁決。http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?docid=115783&doclang=en，2018年10月23日訪問。。這兩個案子后來均提交歐盟法院進行裁決，法院的裁決內容主要包括：第一，海關對純粹的轉運貨物45純粹的轉運貨物是指純粹地通過歐盟自由區或者純粹地從一個海關當局轉運到另一個海關當局，但不會進入歐盟市場的貨物。不能執法。第二，對于可能進入歐盟市場的貨物，海關可以采取執法措施。第三，針對上述第二種情況，海關采取執法措施不是隨意的，必須有充分的證據或者合理的懷疑46合理的懷疑可以包括但不限于以下情形：轉運貨物的目的國信息不明確；貨物的生產制造方、發貨方的信息不明確、不真實；運輸工具人拒絕與海關合作；有其他文件或者證據表明貨物將會進入歐盟市場等。但是，在實踐中仍然要根據案件的具體情況進行具體分析。。這一理論在很大程度上實現了自由貿易與打擊侵權的平衡，值得我們學習和借鑒。

4.經驗與啟示

經過上述分析，歐盟自貿區的知識產權執法經歷了“不合理”向“較合理”的演進過程，尤其是2013年的《歐盟條例》修訂以后，執法體系越來越完善。需要我國重點學習和借鑒的方面有：首先，對于轉運貨物的執法，我國可以借鑒歐盟的“進入市場可能理論”，只有當海關有合理的理由或者充足的證據表明貨物可能進入我國市場時，海關才可以采取相應的執法措施。其次，為了順應當前世界的潮流，可以參照歐盟的規定適當擴張執法保護的客體。

（三）中國香港

1.概述

中國香港整個港都是“自由港”，其未“另辟”出特殊的區域來實行特殊的政策和制度，而是力推港城一體化發展。47楊建鋒、張磊：《中國自由貿易試驗區知識產權制度創新》，上海人民出版社2016年版，第28頁。香港在整個港城推行自由貿易政策，不設置貿易壁壘，進出口程序簡便。這些政策使其發展成為重要的國際貿易及商業中心，被譽為世界“第一自由港”。人人皆知“購物天堂”在香港，但在成為“購物天堂”之前其也曾淪為“盜版中心”，后得力于香港特區政府積極改進和完善知識產權保護工作，尤其是知識產權執法工作，才扭轉了這一局面。

2.嚴厲打擊侵權的進出口貨物與轉運貨物

根據香港法例第362章《商品說明條例》第12條第1款和第2款48香港法例第362章《商品說明條例》第12條第1款規定：任何人不得將任何應用虛假商品說明或偽造商標的貨品進口或出口。第2款規定：任何人違反第1款而將任何貨品進口或出口，即屬犯罪。的規定，對于侵犯知識產權貨物的進出口采取嚴格的知識產權保護，一律規定為犯罪，而沒有民事責任、行政責任的過渡。但是該條的第3款規定：本條不適用于任何過境貨品。即對于過境貨物，海關不對其進行執法，采取“放任自流”的態度，任由其自由流轉。

3.高效的執法合作體系

為加強打擊侵權和盜版活動，香港海關聯同知識產權業界成立了“保護知識產權大聯盟”，49https://www.customs.gov.hk/sc/enforcement/ipr_protection/partnership/index.html，2018年11月10日訪問。以此作為一個相互溝通的平臺，進一步加強香港海關與知識產權業界的合作。目前業界正為海關提供各種支援，包括提供有關侵犯知識產權活動的線索，驗證審查物品以鑒定知識產權，提供證人出庭作證以及為海關人員提供訓練，提高他們辨別假貨的技能。海關亦積極與業界、本港和海外執法機構、學者保持密切聯系，從多角度探討海關執法的成效，重新審視保護知識產權的事宜并交流經驗。50詳見《2016年香港海關年刊》第6部分“保護知識產權”的內容，https://www.customs.gov.hk/filemanager/common/pdf/pdf_publications/Departmental_Review_2016_c.pdf，2018年11月10日訪問。

4.經驗與啟示

香港實行的是比自貿區更為開放的自由港制度，其將過境貨物排除在海關的執法范圍之外，這與其歷史背景、發展規劃等有關。而且香港作為整個自由港，只有直接過境而無間接過境，而間接過境的風險遠大于直接過境。如果內地的自貿區也借鑒香港將所有的過境貨物排除在執法范圍之外，那么侵權的風險可能會大為增加，為此不能照搬香港的模式。但其高效的執法合作機制值得借鑒，這會大大地提升海關的執法效率，也會改善海關的執法質量。

五、自貿區知識產權執法方案的頂層設計

自貿區51下文所說的自貿區都是指廣義上的自貿區，既包括海關特殊監管區，也包括非海關特殊監管區。的知識產權問題與其他區域內的知識產權問題，“內核”還是一樣的，適用的法律、遵循的原則等都沒有發生改變，只是因自貿區套上了“一線放開、二線高效管住，區內自由流通”這一特殊“光圈”后，使得知識產權的執法變得多元化、復雜化，執法的主要因素也發生了相應地變化。為了應對這些變化，需要設計出一套適合于自貿區的執法方案。

（一）自貿區定義及性質法定化

1.在《海關法》中明晰自貿區的概念

自貿區在我國還算是一種新生事物，仍然有不少人將自由貿易試驗區（FTZ）與自由貿易園區（FTA）相混淆，因此建議在《海關法》中明晰自貿區的概念。具體的操作是，可在《海關法》第100條中對“海關監管區”的定義中加入“自貿區”，并對“自貿區”進行釋義。

2.在《海關法》中明確揭示自貿區的性質

《海關法》在對自貿區進行釋義時，要對自貿區的性質作出明文規定。即自貿區只是在關稅制度方面實行優惠政策，海關法律制度、知識產權法律制度等依舊適用，其本質上還是屬于“境內關內”。自貿區性質的正確界定對于海關執法有極大的影響，是自貿區海關執法的風向標，誤解了自貿區的性質，就會使海關執法偏離正確的軌道。

（二）自貿區特殊監管模式擴張

根據前文的分析可知，在當前的實踐中，海關并不是對自貿區的所有區域采取特殊監管模式，該模式只針對自貿區的海關特殊監管區，非海關特殊監管區當做普通境內對待。筆者認為，應當將海關特殊監管模式擴大到自貿區的所有范圍，不然將會出現同一性質的區域，卻實行兩套不同制度的不公平局面。

（三）自貿區知識產權執法權合法化

上文論述中已經多次明確指出，自貿區知識產權執法的最大障礙就是法律沒有明文授予海關在邊境的執法權，海關的執法處于一種“真空狀態”。為此，必須在法律中明確賦予海關在邊境的執法權。具體的操作是，對《知識產權海關保護條例》的第2條進行修訂，將該條中的“進出口”換成“進出境”，使其與《海關法》保持一致。

值得注意的是，行政權是一種公權力，公權力如果不加以限制就會無限地膨脹與擴張，進而損害到私權利。因此，在賦予海關以執法權的同時，還應對其作出一些約束，這些約束可以通過細化執法的具體方案來實現，為此在《知識產權海關保護條例》中還要詳細地規定海關具體的執法細則。關于執法的具體方案，在下文中進行詳細論述。

（四）執法主體分工合作，互相配合

在自貿區的知識產權執法體系中，海關是最主要的執法機關，但是并不是唯一的執法機關。因貨物憑借進境艙單進入自貿區后，需拿備案清單報海關備案，因此在進出境環節，海關能都掌握企業較為詳細的信息，這使得其在進出境環節具有執法的天然優勢。但是，在自貿區內，貨物不僅僅是倉儲，還可能會生產、流通以及消耗，海關對于這些關乎企業的經營管理方面，并沒有執法經驗。因此，對于這些海關執法的“弱勢”方面，可以交由自貿區管委會的綜合執法機構或者市場監督管理局等具有較為豐富執法經驗的行政機關去執法。海關在這些方面可以協助它們，為他們提供信息及相關線索。這種分工合作、互相配合的監管模式，既提升了執法效率，又保證了執法質量。

（五）執法客體與時俱進，合理擴張

當前，世界正處于高新技術產業興旺發達的時期，3D打印、人工智能、大數據、區塊鏈等與知識產權相關的新產品、新技術不斷出現，不論是在進出口還是在進出境，知識產權侵權的類型也在不斷地突破當前海關保護體系中的“商標專用權、著作權和與著作權有關的權利、專利權以及奧林匹克標志專有權52《奧林匹克標志保護條例》第14條規定：進出口貨物涉嫌侵犯奧林匹克標志專有權的，由海關參照《中華人民共和國海關法》和《中華人民共和國知識產權海關保護條例》規定的權限和程序查處。、世界博覽會標志專有權53《世界博覽會標志保護條例》第12條規定：侵犯世界博覽會標志專有權的貨物禁止進出口。世界博覽會標志專有權海關保護的程序適用《中華人民共和國知識產權海關保護條例》的規定。”等五種客體。由于侵犯與地理標志、商業秘密、植物新品種、集成電路布圖設計等有關權利的行為也在不斷地增加，而海關具有從源頭遏制住侵權行為的作用，為此有必要擴張執法的客體。

此外，在我國與12個國家及東盟簽訂的自由貿易協定中，涉及到知識產權執法的，幾乎都囊括了以上客體。如果不對執法的客體加以擴張，則外國人根據自由貿易協定可在我國得到對所有客體的保護，而本國人基于當前的海關保護體系，只能得到原先五種客體的保護，這會形成一種超國民待遇的現象，這對于本國國民是不公平的。因此要擴張執法客體，但是因知識產權是絕對權，這種擴張不能是任意的，而應是合理的。除了現有的五種客體外，國際國內公認的客體還包括地理標志、商業秘密、植物新品種、集成電路布圖設計，為此，應當只擴張到這四種。所以海關執法客體應包括侵犯“商標專用權、著作權和與著作權有關的權利、專利權、奧林匹克標志專有權、世界博覽會標志專有權，以及與地理標志、商業秘密、植物新品種、集成電路布圖設計有關的權利”的行為。

（六）自貿區知識產權執法的實體方案

因自貿區“一線放開，二線管住”的特殊監管模式，使得執法的環節變得相對復雜，為此執法的具體方案主要通過每一個執法環節的具體設計來構建。在大方向上，執法的環節主要分為入區環節、出區環節以及區內環節，而入區環節又可細分為境外入區和境內入區兩個小環節，出區環節也可分為自貿區輸出境外和自貿區輸入境內兩個小環節。這些環節的不同組合，又構成了貨物流通的幾條路線：境外入區后再輸出境外，境外入區后再輸入境內，境內輸出自貿區后再輸出境外，境內輸出自貿區后再輸入境內，以及自貿區內的生產、銷售及消耗。為此主要從貨物流通的幾條路線來設計執法的具體方案。

1.境外輸入自貿區后再輸出境外

這一流通路線即是典型的貨物轉運，對于貨物轉運應按照貨物轉運的不同類別而采取不同的執法模式。對于直接過境54直接過境是指不存儲在自貿區中，快速地通過我國境內。且無進入我國市場可能的，只進行一定程度的監控，如果發現存在侵犯目的國權利的嫌疑，可通知目的國；對于間接過境55間接過境是指貨物入區后先在自貿區中存儲一段時間，然后再輸出自貿區。且無進入我國市場可能的，對其進行比直接過境更為嚴密的監控，如果發現存在侵犯目的國權利的嫌疑，可通知目的國；而無論是直接過境還是間接過境，只要有進入我國市場的可能，從貨物入區就對其進行嚴密地監控，并可依職權或者依申請采取執法措施。（在依職權執法時，必須要有“合理的懷疑”；依申請執法時，權利人必須提出充分有效的證據。）

2.境外輸入自貿區后再輸入境內（不在區內流通）

在這一流通路線，要經過三個小環節，“艙單入區”“備案申報”以及“進口申報”。因在進口申報環節海關肯定會采取較為嚴格的執法標準，為此，為了防止重復執法，在前面兩個環節不采取執法措施，只對其進行監控。

在進口環節，海關主要考慮來源國和所在國的權利許可狀況。主要分為四種情形：第一，得到來源國和所在國權利人的“雙許可”，則海關當然不能采取執法措施。第二，在來源國和所在國都沒有得到權利人許可，毫無疑問海關肯定要采取執法措施。第三，在來源國得到權利人許可，在所在國未得到權利人許可，即平行進口問題。對于平行進口建議采取原則上允許，例外禁止的態度，即原則上不執法，只有在出現造成相關公眾混淆、商品來源不合法、商品存在實質性差異以及損害進口國權利人的商譽等例外情形時才執法。第四，在來源國未得到權利人許可，但在所在國得到權利人許可，海關不執法。

3.境內輸出自貿區后再輸出境外（不在區內流通）

因境內輸出自貿區肯定要經過出口環節，在出口環節海關采取的是與進口環節那樣嚴格的執法標準，經過這一環節已經可以較為有效地阻礙侵權貨物的出口，所以這一流通路線重點在于境內輸出自貿區這一環節，此后的再從自貿區輸出境外環節，海關只進行監控，不執法。

在境內輸出自貿區環節，主要考慮的是所在國和目的國的權利許可情況，這也可以分成四種情形進行討論：第一，得到目的國和所在國權利人的“雙許可”，則海關當然不能采取執法措施。第二，在目的國和所在國都沒有得到權利人許可，毫無疑問海關肯定要采取執法措施。第三，在目的國得到權利人許可，在所在國未得到權利人許可，即定牌加工問題。基于此類問題的復雜化、多樣化，則海關的執法就不能采取單一的模式，而是要構建分類執法的模式，即根據定牌加工的案件類型和司法相對應的態度來采取不同的執法模式，以期司法與執法的銜接。第四，在目的國未得到權利人許可，但在所在國得到權利人許可，為了防止侵權貨物從自貿區輸出他國，海關可不采取執法措施，但應當將貨物的侵權情況及時通報目的國海關，以便目的國海關采取執法措施。

4.境內輸出自貿區后再輸入境內

在這一流通路線里，行為人這么做的目的昭然若揭，即想將假冒侵權貨物在自貿區中“洗白”，或者在自貿區中造假，然后再輸入境內。曾經發生過很多這樣的案例：一些國內生產的奶粉，到保稅區“走一圈”，即在保稅區內通過重新貼牌、重新包裝等來假冒國外的奶粉，然后再從保稅區輸入境內，這樣就變成了“進口奶粉”，保稅區成為了假貨“洗白”的地方，這就背離了保稅區設立的初衷。自貿區是在保稅區等的基礎上建立起來的，這種“洗白”的情形想必也會滋生，為避免自貿區成為假貨“洗白地”，必須要嚴厲地打擊這種惡劣的侵權行為。

在這樣的流通路線里，都是屬于“二線環節”，因此海關都應當進行執法，且為了打擊這種“洗白”的假冒行為，海關應采取嚴格的執法標準。其實，對于這種“洗白”的現象，最有效的打擊手段是在制造、加工等環節就對其嚴厲打擊，即在自貿區內的執法，筆者將在下文論述。

5.自貿區內流通

在自貿區內流通的貨物，主要涉及到貨物的生產、加工、銷售以及消耗等環節。對這些環節進行執法，其實就是對企業的經營管理行為進行執法。海關并不具有管控企業生產經營的優勢及經驗，為此，自貿區內的執法應當主要交給自貿區管委會的綜合執法機構或者市場監督管理局等行政部門，他們對于企業行為的執法具有豐富的經驗以及較為完備的體系。但是海關仍然可以對區內的貨物進行監控，并將所獲取的信息和相關的線索提供給其他執法部門。

（七）自貿區知識產權執法的程序方案

當前，海關進行執法所啟動的程序只有兩種，依申請執法和依職權執法。在依職權執法的程序中，必定要經過侵權調查認定這一環節，這往往需要花費較長的時間來進行認定，對于某些特殊情況，這種無法變通的機制可能會對當事人的利益以及海關執法的效率產生較大的不利影響。

歐盟知識產權海關保護制度創設了一種簡化程序，即當海關對涉嫌侵權的貨物予以中止放行后的數日內，只要貨方應權利人要求提交或主動提交了放棄涉嫌侵權貨物的書面同意，海關就可據此不再認定貨物是否侵權而直接將貨物清除出流通渠道。56崔效國：《歐盟海關簡易執法程序對提升我國海關知識產權執法效能的啟示》，載《上海海關學院學報》2012年第3期。為此，基于通關效率等各方面的考慮，我國也可以考慮在依申請執法和依職權執法這兩種普通程序之外，借鑒歐盟的經驗，設立一種簡易程序57簡易程序即是不用經過侵權調查認定程序，海關即可直接對涉嫌的侵權貨物進行處理。。具體操作是：在一般情況下，海關的執法適用依申請或者依職權的普通程序，但是在特殊情況下海關可以適用簡易程序。

這里所說的“特殊情況”即是簡易程序的適用范圍，包括：微量侵權案件（對于“微量”的范圍還需在實踐中進一步地調研、考量）；當事人要求或主動提交了放棄涉嫌侵權貨物的書面同意；雙方當事人都同意適用簡易程序；以及其他適用簡易程序不會對雙方當事人造成嚴重損害的案件。但是，如果海關在適用簡易程序的過程中發現案件較為復雜或者一方當事人反對并提出正當理由等，應由簡易程序轉入普通程序。

（八）“國內執法網絡”與“國際執法網絡”雙管齊下

在自貿區的環境下，為了加速貨物流轉，海關還要提升通關效率，這就要求海關執法要具有精準性和高效性，即既要提升執法效率，還要保證執法質量。對這一問題最好的解決方法是分工合作，即加強海關與其他行政部門的合作，建立執法聯動機制，共建執法信息共享平臺。此外，建議在自貿區內專門設立一個知識產權服務機構，該機構主要對較為疑難的知識產權案件進行侵權認定，比如發明專利案件等技術性較強的案件以及爭議較大的案件等，該機構對此類案件進行處理，然后出具書面意見，該意見可以成為海關等行政機關處理案件的依據。在自貿區建立以海關為中心，其他行政部門以及服務機構并行的分工合作、互相配合的執法網絡，可以做到執法效率與執法質量并駕齊驅，齊頭并進。

自貿區是更進一步的開放，所以除了要構建好“國內執法網絡”，“國際執法網絡”的建設也同等重要。在自貿區中，大多數的侵權行為都是對貨物進行重新的包裝、重新貼附標簽等，這就改變了貨物的來源等各方面的真實信息，因此也改變了海關的風險分析數據，使得海關難以查獲侵權貨物，從而使侵權貨物流行各國。為此建議加強國際間的合作，構筑“國際執法網絡”，建立國際執法合作平臺，在該平臺上共享有關的知識產權數據以及所了解掌握的侵權貨物信息等，從而提升各國的通關速率，加速貨物流轉，促進貿易自由。

六、結語

自貿區的建立促進了國內市場更進一步的開放，并與國際市場更深層次的交流，具有里程碑式的意義。但是成就與挑戰是并舉的，在推動自貿區一系列貿易便利化措施下，知識產權侵權問題也逐漸凸顯。由于當前海關在自貿區進行知識產權執法的法律制度尚處于“真空狀態”，使得知識產權侵權問題不斷異化，從國際上的經驗來看，異化的最終結果是自貿區淪為侵權的“港灣”。在這樣嚴峻的背景下，以自貿區的概念和性質為切入點，在揭示自貿區“境內關內”本質的基礎上，建議從源頭上賦予海關以執法權，并借鑒其他國家或地區的相關經驗，以及結合相關實例，以執法主體、執法客體、執法內容（包括實體內容和程序內容）以及國內外的執法合作來構建屬于“中國模式”的自貿區知識產權執法方案。希望本文能為我國自貿區知識產權執法體系的構建提供一些借鑒，進而有效地解決自貿區內知識產權的執法難題。