省級人大常委會對設區的市地方性法規審批權的界限

●冉艷輝

根據《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第100條第2款和《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第72條第2款的規定，設區的市人大及其常委會，可以依照法律規定制定地方性法規，報本省、自治區人大常委會批準后施行?！?〕依照《憲法》和《立法法》的規定，自治州的法律地位等同于設區的市，享有與設區的市同樣的地方性法規制定權，因此，本文對省級人大對設區的市地方性法規審查批準權的討論，同樣也適用于自治州。省、自治區的人大常委會對報請批準的地方性法規，應當進行合法性審查，同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規不抵觸的，應當在四個月內予以批準。顯然，憲法、法律規定的是對立法結果進行監督，但在實踐中，各省級人大常委會往往通過提前介入方式對設區的市地方性法規制定過程實施全程干預，致使其自身審查批準工作量和風險急劇增加、不堪重負。同時，設區的市因行使地方性法規制定權的法定空間遭到壓縮，開展立法工作的主動性和積極性降低。這種尷尬局面反映的深層問題是，有關省級人大常委會沒有準確把握和遵循對設區的市地方性法規實施審查批準的法律界限，即不是對下級地方國家權力機關的立法結果進行合法性審查，而是試圖越俎代庖?！?〕上述問題已經引起全國人大的高度重視，全國人大憲法和法律委員會主任委員李飛在第二十五次全國地方立法工作座談會上的講話中指出，合法性審查標準是《立法法》明確規定的?。▍^）人大常委會對設區的市法規進行審查批準必須堅持的唯一標準。參見李飛：《要加強和改進?。▍^）人大常委會對設區的市立法工作的審批指導》，載《法制日報》2019年11月19日，第5版。實踐中不乏對合法性審查做技術性細化解釋的努力，但如果僅限于此，不全面考察省級人大常委會審查批準權的實踐模式及背后的邏輯，很難準確把握合法性審查標準。本文將以省級人大常委會的“全過程控制”現象為研究起點，反思致使一些省級人大常委會審查批準權偏離法定界限的因素，系統闡釋合法性審查標準，為改進審查批準權的行使提供思路。

一、實踐中省級人大常委會的審查批準權對地方性法規制定的全過程控制

1982年12月五屆全國人大五次會議修改《地方組織法》，首次規定省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人大常委會，可以擬訂本市需要的地方性法規草案，提請省、自治區人大常委會審議制定，并報全國人大常委會和國務院備案。根據這一規定，上述城市只有地方性法規草案的擬定權，并沒有制定權。1986年12月修改的《地方組織法》，規定省會市和經國務院批準的較大的市人大及其常委會可以制定地方性法規，報省、自治區人大常委會批準后施行。在省級人大常委會審查批準權的實施過程中，有些省級人大常委會“批準程序過于復雜，實際上同制定程序沒有什么區別，使批準的時間拖得過長”，〔3〕全國人大常委會法制工作委員會國家法室編著：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2015年版，第231頁。影響了報批的地方性法規及時出臺。因此，有人建議將省級人大常委會審查批準較大的市地方性法規的程序改為備案程序。一方面可以減輕省級人大常委會的負擔，改變省會市和較大的市地方性法規難以及時獲批的情況；另一方面，經過幾十年的發展，省會市和較大的市立法能力已經能夠適應立法工作需要。〔4〕同上注。但也有人反對，理由是：第一，當時的憲法還沒有規定省會市和較大的市可以制定地方性法規，省會市和較大的市并無完整的立法權。第二，備案審查容易流于形式。〔5〕同上注，第232頁。幾十年來，雖然爭議一直存在，〔6〕參見苗連營、宋雅芳：《論地方性法規的批準與備案制度》，載《鄭州大學學報》（社會科學版）2000年第2期，第49-56頁。但省級人大常委會的審查批準權并未受到影響。2015年《立法法》修改后，所有設區的市獲得城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面事項的地方性法規制定權。28個省級人大常委會面對的地方性法規制定主體，從49個省會市、較大的市，擴展為289個設區的市、30個自治州和4個不設區的地級市?！?〕參見閆然、毛雨：《設區的市地方立法三周年大數據分析報告》，載《地方立法研究》2018年第3期，第27頁。此次修改過程中，還是有人建議將省級人大常委會的地方性法規審查批準改為備案，仍未被采納，理由是：“考慮到全面賦予設區的市立法權后，立法主體大量增加，為了維護法制統一，還是有必要由省級人大常委會對設區的市的地方性法規進行批準。”〔8〕同前注〔3〕，全國人大常委會法制工作委員會國家法室書，第232頁。

2018年修改的《憲法》，在第100條第2款確認了設區的市的地方性法規制定權和省級人大常委會的審查批準權。根據《憲法》第100條第2款，《立法法》第72條第2款、第5款，省級人大常委會對設區的市的地方性法規進行合法性審查。在實踐中，各省級人大常委會的審查批準權不僅體現在對地方性法規草案文本的審查，還體現在對地方性法規整個制定過程的控制。本文以幾個代表性省市的立法條例、其他立法規范性文件和實際做法為例，對省級人大常委會對設區的市地方性法規制定的全過程控制進行考察。

（一）對立法計劃的審定

根據《立法法》的規定，設區的市的地方性法規制定權限于城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面事項，實踐中上述三類事項范圍并不明確，因此省級人大常委會一般通過審定立法計劃來防止設區的市地方性法規越權，同時也以此避免重復立法等現象。〔9〕參見劉立可、趙曉思：《省人大出臺設區的市立法指導意見》，載《浙江人大》2018年第6期，第68頁。

從立法計劃的審定程序來看，有些省市規定由省人大常委會法制工作委員會審定，例如，浙江省2018年5月通過的《設區的市地方性法規審查指導工作流程》第3條要求各設區的市人大常委會一般于每年12月上旬將年度立法計劃草案報送省人大常委會法制工作委員會征求意見，省人大常委會法制工作委員會一般自收到材料之日起五個工作日內，對計劃草案中超出法定立法事項范圍的項目提出意見。有些省市規定立法計劃要由省人大常委會領導審定，例如湖北省2019年4月修訂的《設區的市、自治州地方性法規審批工作規程》，要求市、自治州人大常委會法制工作委員會應當在每年11月底以前，將下一年度立法計劃草案分別報送省人大常委會法規工作室、省人大民宗僑外委員會工作機構征求意見，并就立法項目的必要性、可行性和特色性等予以說明；法規工作室、民宗僑外委員會工作機構分別對市、自治州人大常委會年度立法計劃草案進行討論研究，提出意見和建議，經省人大常委會領導審定后，及時予以回復。

（二）對立法過程的控制

由于《立法法》對設區的市地方性法規的審議和表決程序沒有明確規定，各省市的規定有所差異。但是，省級人大常委會對立法過程的控制方式也具有一定程度的共性：

1.要求地方性法規案審議過程中報送省級人大常委會征求意見。例如，《山東省地方立法條例》第46條規定，設區的市的地方性法規案經常務委員會會議第一次審議后，常務委員會法制工作機構應當將地方性法規案報送省人大常委會法制工作機構征求意見。除此之外，實踐中還“要求市人大常委會法工委在幾個重要的時間節點，如主任會議審議前、提交常委會會議審議前、提請常委會會議表決前，將法規草案修改文本以傳真或者電子郵件的形式報送省人大常委會法工委，便于審查人員及時掌握法規最新修改情況?！薄?0〕山東省人大常委會法制工作委員會：《依法做好合法性審查 提高設區市立法質量——山東省2017年設區的市地方立法審查指導工作綜述》，載《山東人大工作》2018年第3期，第48頁。湖北省《設區的市、自治州地方性法規審批工作規程》第11條、第12條要求設區的市人大常委會法工委應當在法規案二審后，及時報送省人大常委會法規工作室相關處室、省人大民宗僑外委員會工作機構征求意見。還要求設區的市人大常委會法工委對承辦處室反饋的修改意見，應當認真研究吸收；沒有吸納的，應當說明理由。

2.對地方性法規案的調研、論證過程提出要求。例如浙江省人大常委會《關于推進設區的市完善立法工作機制提高依法立法水平的指導意見》，要求立法過程中加強調研論證，注重主要條款合法性論證并深化重點問題調研論證。湖北省人大常委會要求設區的市將地方性法規的起草作為一項課題來做，在報送省人大常委會審批的文件中，除了法規文本及說明、對照表、有關法律法規和規范性文件之外，還必須包括課題研究報告和立法調研報告。〔11〕參見湖北省《設區的市、自治州地方性法規審批工作規程》第14條。在地方性法規案審議過程中，要求法規案經設區的市人大常委會第一次審議后必須舉行專家咨詢會，湖北省人大常委會相關處室人員會受邀參加專家咨詢會等立法活動。在設區的市人大常委會第三次審議后、交付表決之前，省人大常委會相關處室還會組織實地調研、專家論證會等對法規案進行調研、論證。

（三）對立法文本的審查

根據《立法法》第72條，省級人大常委會對報請批準的地方性法規，應當進行合法性審查，同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規不抵觸的，應當在四個月內予以批準。從這一條看，合法性是省級人大常委會行使批準審查權的標準，但是合法性審查的具體內容規定不甚明確。全國人大常委會法工委曾指出，“對于地方性法規的規定是否適當、立法技術是否完美、文字表述是否優美，不做審查。”〔12〕同前注〔3〕，全國人大常委會法制工作委員會國家法室編書，第232頁。但是，《立法法》第97條規定，省級人大有權改變或者撤銷它的常委會制定和批準的不適當的地方性法規；第98條規定，設區的市的人大及其常委會制定的地方性法規，由省級人大常委會報全國人大常委會和國務院備案?？梢姡珖舜蟪Ｎ瘯鴦赵杭笆〖壢舜髮υO區的市地方性法規的事后監督或備案審查，標準不僅包括合法性，還包括適當性。

在事后審查機制的“倒逼”之下，省級人大常委會在報批過程中采用的也遠遠不止狹義上的“合法性”標準。例如浙江省在2018年5月發布的《設區的市地方性法規合法性審查參考標準》，除規定合法性審查之外，還要求對地方性法規“是否與全面深化改革要求相適應”進行審查。〔13〕具體內容包括：1.《中共中央關于黨和國家機構改革的決定》和《深化黨和國家機構改革方案》等黨和國家機構改革的決策部署；2.國務院《關于嚴格控制新設行政許可的通知》精神和“放管服”改革、“最多跑一次”改革要求；3.經濟建設、政治建設、文化建設、社會建設、生態文明建設等領域的改革要求。湖北省人大常委會對地方性法規的審查包括合法性、重大政策性及合理性問題?！?4〕具體內容包括：是否符合黨中央決策部署和省委工作要求；是否符合社會主義核心價值觀；與部門規章、省政府規章同一事項的規定是否相銜接；是否存在其他明顯不合理規定。參見湖北省《設區的市、自治州地方性法規審批工作規程》第15條、第16條。山東省人大常委會對地方性法規也是采用合法性與合理性審查。〔15〕同前注〔10〕，山東省人大常委會法制工作委員會文，第49-50頁。

二、省級人大常委會對地方性法規制定全過程控制導致的問題

《立法法》修訂以來，設區的市和自治州制定地方性法規的積極性很高，報請審查批準的地方性法規數量急劇增加。據統計，新增行使地方立法權的272個設區的市中，2015年經省級人大常委會批準的地方性法規僅有4件。到2016年12月底，已增加到278件。2017年底比2016年底增加了317件，增長幅度為114%?！?6〕同前注〔7〕，閆然、毛雨文，第30頁。從各省市人大常委會出臺的立法程序方面的規范性文件看，省級人大常委會為提高立法質量采取的全過程控制措施也越來越復雜，設區的市制定地方性法規的自主性空間則越來越窄。

（一）省級人大常委會在地方性法規審查批準工作中不堪重負

隨著設區的市報請批準的地方性法規數量增加，省級人大常委會的工作量也急劇增加。從審批時間上看，一件地方性法規從設區的市人大常委會通過，到省級人大常委會批準，從2015年的24.8天到2016年延長至41天，2017年上半年達到78.8天，個別地方性法規的審批時間甚至超過了4個月。〔17〕同上注，第35頁。如果再算上省級人大常委會提前介入設區的市地方性法規立項、起草和審議過程的時間，一件地方性法規審查批準需要的周期更長。以湖北省為例，共計13個設區的市和自治州擁有地方性法規制定權，一件地方性法規一般要經過設區的市人大常委會三次審議再表決，按照人大常委會的會期，每次至少間隔兩個月，因此，每件地方性法規省級人大常委會提前介入的時間至少在6個月以上，足見周期之長、工作量之大。

（二）設區的市制定地方性法規的積極性、主動性降低

由于省級人大常委會的全過程介入，設區的市地方性法規制定權的空間被壓縮。在地方性法規的制定過程中，從立法項目確立到立法內容起草，雖然都是由設區的市人大常委會在具體安排和操作，決定權實質上都掌握在省級人大常委會手上。從各省市的立法相關規范性文件中可以看出，在征求意見的過程中，如果設區的市人大常委會與省級人大常委會意見不一致，省級人大常委會的意見占據優勢。只有少數省市規定了上下級人大常委會的意見不一致時通過法定程序解決爭議。〔18〕例如浙江省《設區的市地方性法規審查指導工作流程》第4條規定：對立法項目是否超出法定立法事項范圍有不同意見或者難以確定的，省人大常委會法制工作委員會可以向全國人大常委會法制工作委員會請示，并及時將全國人大常委會法制工作委員會的回復意見轉送有關設區的市人大常委會。實踐中，設區的市人大常委會為了立法計劃或審議過程中草案的某些內容獲得省級人大的支持，不得不花大量時間和精力到省級人大常委會相關工作機構進行溝通。對設區的市而言，地方性法規制定權的自主行使空間變得越來越狹小。

權力行使空間被壓縮必然導致承擔責任的空間被壓縮，設區的市制定地方性法規的主動性、積極性降低。一方面，設區的市在地方性法規制定過程中處處依賴省級人大常委會的決定，一旦出現問題，就有可能將主要責任推給省級人大常委會，從而導致設區的市逐漸失去承擔責任的意識和能力。另一方面，設區的市人大常委會制定地方性法規的主動性、積極性降低，提高自身立法水平的積極性也隨之降低，立法過程中也就更擺脫不了對省級人大常委會的依賴，地方性法規制定權對設區的市而言如同“雞肋”。

（三）《憲法》和《立法法》下放地方性法規制定權的初衷沒有實現

立法權的高度集中，不符合改革開放以來社會發展的實際，也不符合《憲法》關于在中央統一領導下，充分發揮地方主動性、積極性的規定。因此2015年《立法法》修訂后對地方立法權的下放，在我國立法體制發展過程中具有里程碑意義。目前省級人大常委會對設區的市地方性法規制定的全過程控制，導致設區的市地方性法規制定權重心逐漸偏移到省級人大常委會手上，設區的市逐漸失去行使地方性法規制定權的空間，失去主動性、積極性，這種局面違背了《憲法》《立法法》下放地方性法規制定權的初衷。

從法的實施角度看，如果排除故意違法這種情形，法律規范的初衷沒有得到落實主要有兩方面原因：一是客觀上缺乏實施法律的外部條件，二是實施主體主觀認識上背離了法律的內在邏輯。省級人大常委會審查批準權實施的外部條件問題，主要是相關主體的立法能力建設問題?！读⒎ǚā沸薷闹酰珖舜蠓üの赋?，“設區的市開始制定地方性法規后，必然會加大省級人大常委會特別是法制工作機構的工作量。在加強市級人大立法能力的同時，必須相應地充實并強化省人大常委會的立法力量。”〔19〕同前注〔3〕，全國人大常委會法制工作委員會國家法室編書，第235頁。專門機構的設置和專業力量的配備是行使地方性法規制定權的基礎，設區的市獲得地方性法規制定權后，由于自身立法力量有限，也積極采取了一些應對措施，例如通過參加培訓、學習提高立法水平，通過委托科研院所等第三方參與增強立法能力。但省級人大常委會對立法的全過程控制，既消解了設區的市制定地方性法規的權力，也消解了其提高立法能力的積極性。同時，隨著全過程控制的無限深入，省級人大常委會自身機構和人員的配備也將成為“無底洞”。因此，省市兩級人大的立法能力建設并非問題所在，真正導致審查批準權實施過程出現困境的是：實施主體背離了法律對省級人大常委會審查批準權和設區的市地方性法規制定權的配置邏輯，模糊了兩種權力的界限。只是相較于省級人大常委會，設區的市對《憲法》和《立法法》權力配置邏輯的背離是被動的而已。

鑒于2015年修訂的《立法法》，只賦予設區的市在城鄉建設與管理、環境保護和歷史文化保護等方面事項制定地方性法規，地方立法權限和空間極其有限，與地方經濟社會發展的需要還不相適應，目前全國人大常委會正在考慮進一步修改《立法法》等相關法律，賦予地方更大的立法空間?！?0〕參見陳菲：《全國人大擬考慮修法賦予地方更大立法空間》，載人民網，http://politics.people.com.cn/n1/2019/0909/c1001-31345066.html，2019年9月10日訪問。但是，如果僅僅從地方性法規所涉及的事項范圍角度擴大立法權，當前上下級人大之間權限模糊的局面不加以改善，即使未來擴大了設區的市地方性法規可以涉及的事項范圍，還是很難實現立法體制改革的初衷，也很難適應我國地方立法的發展需要。

三、省級人大常委會全過程控制對審查批準權制度邏輯的背離及主要原因

省級人大常委會的全過程控制，已經模糊了審查批準權的界限。要認清省級人大常委會審查批準權與設區的市地方性法規制定權之間的界限，改善權力行使方式，至少需要解決兩個問題：一是審查批準權究竟是立法權的一部分還是對立法的監督權？二是權力行使主體之間是什么關系？權力的屬性、權力行使主體之間的關系，是選擇權力實施方式的主要影響因素。由于實際運行中的審查批準權與法律文本中的審查批準權，其背后的邏輯并不一致，在此對二者進行對比，可以揭示當前省級人大常委會審查批準權對法定界限的背離程度。

（一）省級人大常委會全過程控制背后的邏輯

從目前各省級人大常委會關于設區的市地方性法規審批工作流程相關規范和具體實踐，可以看出省級人大常委會行使審查批準權的過程中，將自己定位成了“立法監護人”的角色。

1.與監護制度對監護人、被監護人的行為能力預設類似，省級人大常委會對設區的市人大或常委會的角色預設是“立法能力不足”的主體，而對自己的角色預設是“彌補地方立法能力不足”的主體。2015年《立法法》修訂后新增的地方性法規制定主體，除了一些較大的市和自治州，其余均不具備地方立法經驗。雖然《立法法》也授權各省級人大常委會可以綜合考慮本省、自治區所轄的設區的市的人口數量、地域面積、經濟社會發展情況以及立法需求、立法能力等因素，確定其他設區的市開始制定地方性法規的具體步驟和時間。但是各地的步伐都比較快，截至2017年12月底，就已經有272個設區的市、自治州獲得授權，可以開始制定地方性法規。〔21〕同前注〔7〕，閆然、毛雨文，第26頁。從《立法法》修訂到各省級人大常委會對設區的市進行普遍授權的時間間隔看，的確很難說充分考慮了設區的市當時的立法能力。

2.省級人大常委會為“提高地方立法質量、提高地方立法工作能力”，〔22〕參見湖北省《設區的市、自治州地方性法規審批工作規程》第1條、浙江省《關于推進設區的市完善立法工作機制提高依法立法水平的指導意見》第1條、山東省《地方立法條例》第1條等。對設區的市地方性法規的制定實行全過程控制。與監護人代理被監護人處理法律事務類似，在制定立法計劃、法規起草與審議、法規文本報批等過程中，設區的市沒有單方決定權，立法計劃、法規案等都要報經省級人大常委會征求意見，在上下級之間意見不一致的時候，省級人大常委會的意見通常起到決定作用。

3.地方性法規以設區的市的名義出臺。類似于監護人代理行為的法律后果歸屬于被監護人，省級人大常委會雖然對整個立法過程進行控制，其意志在立法過程中起到決定性作用，但設區的市是名義上的立法主體，立法過程中涉及的立法計劃、立法草案等，最終都以設區的市的名義對外發布。這一點使得審查批準中的全過程控制區別于省級人大常委會作為立法主體時的全過程控制。

可見，針對設區的市立法能力不足的情況，省級人大常委會對整個立法過程實行“監護”，法律后果則歸屬于設區的市，這是一個典型的“立法監護人”的邏輯。在這樣的邏輯支配之下，省級人大常委會對設區的市地方性法規的審查標準就是全程控制、全面審查。

（二）《憲法》《立法法》確立的省級人大常委會審查批準權的制度邏輯

我國的立法體制隨著社會的發展而發展，1954年憲法規定，全國人大是“行使國家立法權的唯一機關”，1982年《憲法》和《地方組織法》修改后，立法體制發生重大變革，變成“中央和地方兩級立法體制”?！?3〕王漢斌：《王漢斌訪談錄——親歷新時期社會主義民主法制建設》，中國民主法制出版社2012年版，第81頁。2015年《立法法》修改后，賦予所有設區的市和自治州地方性法規制定權，地方這一級立法體制進一步分化為兩級地方立法體制。可以看出，我國的立法權在中央與地方的配置，不斷在適應社會發展需要、與時俱進。

1.1982年《地方組織法》曾規定省級人大常委會和下級人大及其常委會共享立法權。按照1982年《地方組織法》對立法權的配置，省會市和經國務院批準的較大的市人大及其常委會可以擬訂地方性法規草案，然后提請省級人大常委會審議制定。可以看出，此時《地方組織法》的目的是讓省會市和較大的市與省級人大常委會共享一個地方立法權。從立法過程上看，包括立項、起草、審議、批準等環節。地方性法規的擬定權只是立法權的一部分，而且省會市和較大的市擬訂的法規案，在省級人大常委會審議階段還可能被修改、被否決，審議制定權才是整個立法過程中起著決定性作用的權力。因此，雖然省會市和較大的市與省級人大常委會共享一個立法權，但省級人大常委會才是真正起決定作用的立法主體。由于立法過程的特殊性，法律很難對法規案擬定權與審議制定權的邊界進行明確區分，如果省級人大常委會在地方性法規的擬定階段“提前介入”，對地方性法規的制定實行全過程控制，涉及的也只是立法權行使過程中不同環節主體權力配置的合理性問題，并不存在對立法權本身的非法干預或侵占。

2.現行《憲法》、法律確立了省級人大常委會的立法監督權和下級人大及其常委會的立法權。1986年《地方組織法》修改、2015年《立法法》修改以及2018年《憲法》修改，先后賦予省會市和較大的市、所有設區的市和自治州地方性法規制定權，同時授予省級人大常委會對地方性法規的審查批準權。雖然迄今為止，設區的市和自治州的地方性法規制定權仍然不是一個完整的立法權，但是與之前的地方性法規擬訂權相比，已經發生了質的變化。從《立法法》的權力配置思路上看，“地方性法規的制定權，主要是為了保證地方更有效地管理本行政區域內的各種事務，體現的是憲法規定的‘遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性的原則’?！薄?4〕同前注〔3〕，全國人大常委會法制工作委員會國家法室編書，第244頁。要更好地發揮設區的市的主動性和積極性，省級人大常委會的審查批準權就不能再跟以前的審議制定權一樣定位為立法決定權，而只能是一種立法監督權。立法監督分為事前監督和事后監督，對地方性法規的審查批準屬于事前監督，國務院和全國人大常委會的備案監督屬于事后監督。正如學者所說，“若認為省、自治區人大常委會的審查批準權不僅可以對設區的市地方性法規合法性進行審查，還可以對其進行合理性審查，甚至還能修改其內容，無異于將省、自治區人大常委會審查批準權等同于其過去享有的‘審議制定權’，這不能不說是一種歷史的倒退?！薄?5〕伊士國、李杰：《論設區的市地方性法規的審查批準制度》，載《中州大學學報》2017年第3期，第58頁。立法權與立法監督權是兩種性質不同的權力，存在各自的邊界、內容和責任承擔方式，如果法律規定不完善或者權力行使不當，就會造成一種權力對另一種權力的非法干預和侵占。根據《立法法》的規定，這個“邊界”就是立法監督權對立法權的合法性審查。

3.上下級人大之間的關系是法律上的監督關系、業務上的指導關系、工作上的聯系關系，而不是領導與被領導關系。雖然《憲法》《地方組織法》等法律規范沒有直接規定我國上下級人大之間的關系，但是從代議制民主的基本原理和《憲法》確立的人民代表大會制度上看，上下級人大之間與上下級政府之間不同，是不能存在“領導關系”的?！稇椃ā返?條第3款規定，全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產生，對人民負責，受人民監督。人民代表大會是《憲法》第2條第1款規定的“一切權力屬于人民”在全國和地方的直接體現，無論哪一級人民代表大會都應當是本地區決定一切事務的最高機關。每個代表機關都應該服從本地區人民的意志和利益。因此，如果上下級人大之間是領導關系，必然違背了民主集中制的原則，違背了人民代表大會制度的基本原理。彭真同志曾指出，上下級人大常委會之間沒有領導關系，它們是聯系關系，是法律性質的監督關系。〔26〕參見全國人大常委會辦公廳研究室編：《中華人民共和國人民代表大會文獻資料匯編》（1949—1990），中國民主法制出版社1990年版，第393頁。具體說來，上下級人大之間的關系應當“是法律上的監督關系、業務上的指導關系、工作上的聯系關系?！薄?7〕蔡定劍：《中國人民代表大會制度》，法律出版社2003年版，第253頁。

上下級人大之間法律上的監督關系，既是保障各級人大依法獨立行使職權的機制，也是保障國家法制統一的有效機制。根據《憲法》和相關法律規定，省、直轄市的人大及其常委會制定的地方性法規，要報全國人大常委會備案。設區的市的人大及其常委會制定的地方性法規，要報本省、自治區人大常委會批準后施行。這都是上級人大依法對下級人大立法活動的監督。上級人大的立法監督權是一種法定權力，具體的監督事項、方式和效力，都要依照憲法和法律的規定進行，以免形成上級人大對下級人大的不當干預、壓縮下級人大法定的權力空間。

上級人大對下級人大的業務指導和工作聯系，主要是提供業務上的指導與幫助，進行工作上的溝通與交流，雙方在法律上地位都是平等、獨立的，并不涉及上下級人大權力的配置問題。上級人大除了通過制定法律、法規和作出決議、決定，要求下級人大貫徹實施外，不得向下級人大及其常委會發號施令，也不得代行下級人大及其常委會的職權，更不得侵犯或干預下級人大及其常委會行使憲法、法律規定的職權?！?8〕同上注，第256頁。

（三）導致省級人大常委會背離審查批準權制度邏輯的主要原因

從我國憲法、法律對立法權的配置思路以及上下級人大之間的關系可以看出，法律文本中對省級人大常委會的定位是立法監督者，在這個邏輯支配之下，省級人大常委會對設區的市地方性法規實行合法性審查。實踐中省級人大常委會對審查批準權制度邏輯的背離主要基于三方面原因：

1.從權力配置的方式看，長期以來我國中央與地方、地方各級立法事權劃分高度同構，由此形成的慣性導致省級人大常委會將立法監督權與立法權混淆。我國立法權的劃分方式存在明顯的“全能主義”和“全責主義”傾向，地方擁有的事權幾乎就是中央的翻版。〔29〕參見封麗霞：《中央與地方立法事權劃分的理念、標準與中國實踐——兼析我國央地立法事權法治化的基本思路》，載《政治與法律》2017 年第6 期，第28頁。立法權的劃分方式決定了地方立法對中央立法、下級立法對上級立法的附屬性。2015年《立法法》修改后，設區的市與省級立法權限劃分仍然如此，城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護這三方面也并非設區的市之專屬立法權，只是與省級立法的適用地域范圍有區別而已。雖然現行《地方組織法》《立法法》和《憲法》將1982年《地方組織法》規定的由省級人大常委會和省會市、較大的市人大及其常委會共享的立法權，改為省級人大常委會的立法監督權和設區的市人大及其常委會的立法權，但立法權同構情形下形成的觀念和工作方式極易導致省級人大常委會混淆立法權與立法監督權?！?0〕要解決地方立法事權劃分高度同構問題，必須改變當前以立法事務性質或屬性為標準劃分立法權的思路，限于本文研究旨趣，不做過多探討。相關研究可參見封麗霞：《中央與地方立法權限的劃分標準：“重要程度”還是“影響范圍”?》，載《法制與社會發展》2008年第5期，第37頁；同上注，封麗霞文，第29-32頁。受該立法體制的影響，理論界對立法權和立法監督權的研究不夠透徹，對實踐也產生了一些誤導。例如，學界有人主張現階段要提高設區的市的立法質量，省級人大常委會不僅要扮演“法制統一守護人”的角色，監督立法，確保法規合法性，還要扮演“立法監護人”的角色。〔31〕參見廖軍權、黃瀧一：《提升設區的市立法質量的創新機制：立法點評》，載《地方立法研究》2017年第1期，第61-62頁。筆者認為，從法治國家的角度，理解一項權力的屬性，必須從憲法和法律本身的邏輯出發，現行《憲法》和《立法法》對省級人大常委會審查批準權定位為立法監督者的合法性審查權，是符合人民代表大會制度的基本原理和我國立法實踐發展需要的。對于理論上和現實中偏離法治的認識和做法，應當予以澄清和矯正。

2.從權力體現的利益看，設區的市立法權與省級人大常委會立法監督權的行使存在不同的利益驅動，《憲法》《立法法》中對兩種利益的分配沒有形成明確的方案，實踐中就無法準確把握審查批準權的界限。地方立法除了是對國家利益的具體化和落實，還是對地方利益的確認與配置，立法監督則主要是維護國家法制的統一。審查批準權的界限，包括行使時間、審查范圍、與業務指導的界限等，實質就是衡量地方利益與國家利益如何分配的具體標準。上述標準在立法中并不清晰。以“合法性審查”為例，《憲法》第100條和《立法法》第72條要求設區的市人大及其常委會要根據本市的具體情況和實際需要，而且制定的地方性法規不得同憲法、法律及行政法規、本省、市、自治區地方性法規相抵觸?？梢?，制定階段的合法性標準主要是“不與上位法相抵觸”。但是，何為抵觸？僅指違反上位法明確規定，還是必須構成對上位法精神的違背？另外，《立法法》對“合法性”與“適當性”的規定也不甚明確，甚至有些混亂。例如，根據《立法法》第97條的規定，全國人大及其常委會、省級人大改變和撤銷的是“不適當的”法律、地方性法規，但根據第96條的規定，予以改變和撤銷的情形又包括超越權限、下位法違反上位法等“合法性”問題。上位法依據不明確，各省級人大常委會對合法性審查的細化規定也必然出現混亂。

3.從權力實施的后果看，后果是行為實施后產生的效果、導致的責任，也是影響當事人對行為做出預判的主要依據，當前立法中設區的市立法權和省級人大常委會立法監督權實施后果相關規定的缺位，是導致審查批準權偏離法定軌道的重要因素。隨著公民法治觀念的增強、國家對地方立法質量的重視，省級人大常委會對地方性法規的審查批準工作也越來越重視。但對省級人大常委會行使審查批準權的責任承擔問題，一直沒有明確規定。近年來立法監督方面的問題不斷出現，例如2016年，全國人大常委會對浙江省人大常委會批準的、杭州市人大常委會制定的《杭州市道路交通安全管理條例》與《行政強制法》相關規定不一致進行了立法監督，要求其對條例進行修改?！?2〕2015年10月，浙江省杭州市居民潘洪斌騎行的一輛電動自行車被杭州交警依據《杭州市道路交通安全管理條例》扣留。潘洪斌認為，該條例在道路交通安全法的有關規定之外，增設了扣留非機動車并托運回原籍的行政強制手段，違反了法律規定，因此于2016年4月致信全國人大常委會提出審查建議，請求撤銷該條例中違反行政強制法設立的行政強制措施。全國人大常委會法工委認為條例關于扣留非機動車并強制托運回原籍的規定與行政強制法的規定不一致，遂與杭州市人大常委會進行溝通，要求制定機關進行研究，對條例規定進行修改。杭州市人大常委會將條例的修改列入2017年立法計劃。參見楊維漢、陳菲：《一輛電動自行車牽動全國人大常委會》，載新華網，http://www.xinhuanet.com/2017-02/26/c_1120531540.htm，2019年10月5日訪問。2017年7月,黨中央公開通報甘肅祁連山自然保護區生態環境遭受嚴重破壞的問題,《甘肅祁連山國家級自然保護區條例》成為“在立法層面為破壞生態行為放水”的實例?！?3〕參見朱寧寧：《全國人大常委會法工委就地方立法“放水”事件作出權威回應》，載新浪網，https://k.sina.cn/article_2087169013_7c67abf502000fvlc.html?http=fromhttp&subch=onews，2019年10月5日訪問。上述事件致使省級人大常委會在監督地方性法規方面簡直是如履薄冰，如今各省市對地方性法規的審查標準更為嚴格，對地方性法規的起草過程也更多地“提前介入”，從立法計劃、立法過程到文本審查，省級人大常委會不僅對立法全過程進行控制，甚至將地方性法規的審查批準視為工作中最大的“風險點”。

四、準確把握省級人大常委會的地方性法規審查批準權的界限

如前文所述，省級人大常委會審查批準權的行使貫穿于設區的市人大常委會立法全過程，背離了現行憲法和相關法律的精神。要使省級人大常委會和設區的市人大常委會在各自權限范圍內充分行使職權，必須準確把握省級人大常委會審查批準權的行使界限，同時也要進一步明晰審查批準權的責任邊界。

（一）審查批準權行使的時間始于設區的市地方性法規報批之時

在不同的立法權配置邏輯之下，省級人大常委會對地方性法規進行干預的起始時間有所不同。1982年的《地方組織法》曾經規定省會市和經國務院批準的較大的市人大及其常委會可以擬訂地方性法規草案，提請省級人大常委會審議制定。因此省級人大常委會可以從地方性法規草案擬訂之后、提請審議之時對地方性法規行使權力?，F行《憲法》第100條第2款和《立法法》第72條第2款、第5款規定，省、自治區的人大常委會對報請批準的地方性法規，應當進行合法性審查。依據上述規定，省級人大常委會行使審查批準權，從地方性法規經設區的市人大或常委會審議之后、報請省級人大常委會批準之時開始行使，不包括立項、起草和審議過程。

實踐中省級人大常委會對地方性法規的制定實行全過程控制，對制定階段的立法計劃、審議階段的法規草案進行審查，超越了審查批準權的法定時間界限。有人甚至主張為了減輕審查批準階段的工作量，“在正式報批階段，審查標準適度從寬；但在法規草案提前報送省級人大常委會法制工作機構征求意見階段，審查標準則應當從嚴”?！?4〕朱振進：《對較大市地方性法規審查批準的思考》，載《 觀察與思考》2012年第4期，第45頁。這是典型的全過程控制邏輯，將省級人大常委會當作“立法監護人”，忽視了審查批準權的法定時間界限，違背了現行憲法和法律對設區的市立法權和省級人大常委會立法監督權的配置邏輯。立法計劃涉及立法權限問題，對立法權限的審查的確屬于合法性審查，但是，對立法權限的審查時間應當是在地方性法規報批之時，而不是在立法計劃制定之時。同樣，審議過程中的地方性法規草案內容上也可能存在合法性問題，省級人大常委會的合法性審查也應當是在報批之時。

（二）審查批準權行使的范圍限于地方性法規的合法性和一定程度的合理性

省級人大常委會對設區的市地方性法規的審查，不是毫無邊界的全面審查，審查范圍包括合法性和具備合法性前提下的一定程度的合理性。雖然《立法法》只規定了省級國家機關對報請批準的地方性法規進行合法性審查，沒有直接規定合法性審查的具體范圍，但審查批準不是一個孤立的環節，其審查內容可以與地方性法規的制定以及備案審查過程中的合法性審查結合起來探究。

1.合法性審查的范圍。在地方性法規制定階段，根據全國人大常委會法工委的解釋，與上位法相抵觸主要包括以下情況：第一，上位法有明確規定，與上位法相反的；第二，雖不與上位法相反，卻旨在抵消上位法規定、搞“上有政策下有對策”的；第三，上位法無明確規定，與上位法立法目的和立法精神相反的；第四，違反《立法法》關于立法權限規定的；第五，超出上位法關于行政處罰的種類與幅度、行政許可權限、行政強制措施種類規定的。〔35〕同前注〔3〕，全國人大常委會法制工作委員會國家法室編書，第303頁。

在地方性法規備案階段，《立法法》第96條、第97條規定了備案機關的審查范圍，即有權機關可以對地方性法規予以改變或者撤銷的情形：第一，超越權限的；第二，下位法違反上位法規定的；第三，違背法定程序的；第四，不適當的。在上述情形中，前三點是合法性審查的范圍，第四點涉及合理性問題。

綜上，審查批準過程中合法性審查的范圍雖然在《立法法》第72條沒有直接規定，但是從全國人大法工委對起草階段“不相抵觸”的要求和《立法法》第96條、第97條規定的備案審查階段予以改變和撤銷的情形中，完全可以推導出來。

2.合法性審查包含一定程度的合理性審查。如果將合法性審查作為一個大前提，“適當性”應當是在符合“合法性”這個前提下討論的問題，即法定幅度和范圍內的適當性。例如，要求設區的市根據具體情況和實際需要制定地方性法規，就是在符合立法權限這個“合法性”問題之下的“適當性”問題。對于合理性審查，可以確定為對公民權利和國家權力配置過程中明顯違反比例原則情形的審查，例如要求公民、法人和其他組織執行的標準或者遵守的措施明顯脫離實際的；要求公民、法人和其他組織履行義務與其所享有的權利明顯不平衡的；賦予國家機關的權力與要求其承擔的義務明顯不平衡的；對某種行為的處罰與該行為所應承擔的責任明顯不平衡，違反比例原則的，等等?！?6〕同上注，第303-304頁。

總的來說，合法性審查原則包括形式上的合法性審查，還包括對公民權利和國家權力配置過程中明顯違反比例原則的審查。實踐中，省級人大常委會對地方性法規實行全過程控制及全面審查，由于《立法法》對審查批準權的范圍沒有進行明確羅列，各地對具體審查范圍的理解也不盡一致。一些省市甚至將當地的政策要求、工作部署都規定進去，〔37〕例如湖北省《設區的市、自治州地方性法規審批工作規程》第15條、第16條；浙江省《設區的市地方性法規合法性審查參考標準》第3條。相關規定過于寬泛，容易造成對立法權的不當干預。鑒于各省市地方性法規審查批準工作中遇到的問題不盡相同，建議全國人大憲法和法律委員會出臺一個合法性審查標準的指導意見，相關省市人大常委會根據《立法法》及指導意見，對各省市規定的審查范圍做出調整。同時，全國人大常委會法工委也可以及時整理、公布審查批準或備案審查工作中發現的合法性問題相關指導意見或典型案例，供省級人大常委會參照。

（三）上下級人大之間的業務指導作為審查批準權的補充

立法是一項復雜的工程，要提升立法質量，需要從制定立法計劃到獲得批準的全過程著手，也需要從立法權限、立法程序、法規案內容等全方位考慮。因此，提升設區的市地方性法規的質量，僅僅通過審查批準階段的立法監督權是無法實現的，還需要上下級人大之間的業務指導方式作為補充。

一方面，產生于地方性法規報請批準之前的合法性問題，可以借助業務指導方式提前解決。例如設區的市超越立法權限制定地方性法規，如能在制定立法計劃之時發現，可以及時糾正，避免浪費立法資源。雖然地方性法規報請批準之前省級人大常委會不能進行合法性審查，但是完全可以通過業務指導的方式盡早進行提醒和溝通。實踐中一些省市要求直接審查設區的市立法計劃的必要性、可行性和特色性，〔38〕例如湖北省《設區的市、自治州地方性法規審批工作規程》第6條。則違反了合法性審查的法定時間界限。而且設區的市結合本地實際制定立法計劃，省級人大常委會對該地區的了解和對立法可行性的見解，并不見得比當地人大常委會“高明”。因此，對于立法計劃制定階段存在的合法性與合理性問題，應通過業務指導等方式進行溝通，不能采用具有強制性的方式，避免對設區的市立法權造成違法或不當干預。

另一方面，超越審查批準權審查范圍之外的問題，可以借助業務指導方式進行溝通。例如，省級人大常委會針對設區的市地方性法規的制定程序、文本規范等發布指導性意見；設區的市人大常委會舉行立法調研、專家論證會時，邀請省級人大常委會相關人員參加；省級人大常委會對審議過程中的草案提出建議等。但是要注意業務指導屬于非權力手段，要求設區的市“應當”采納省級人大常委會的建議，就超越了業務指導這種非權力手段的界限。實踐中一些省市人大常委會要求設區的市將地方性法規當作課題來研究，〔39〕參見湖北省人大常委會辦公廳《關于完善設區的市、自治州地方性法規立法工作機制的意見》。以促進地方立法質量的提高。在報請批準時，除法規文本、起草說明、對照表、有關法律法規和規范性文件之外，還要求設區的市同時報送課題研究報告和立法調研報告。課題研究報告、立法調研報告等屬于與地方性法規相關的立法事實，體現出立法者對法規內容做了哪些調查研究。省級人大常委會對待立法文本和立法事實應當采取不同的態度，對立法事實的掌握和要求通過業務指導的方式進行更為合適。

（四）明確省級人大常委會審查批準權的責任承擔問題

有權力就應當有約束，任何權力的行使都伴隨著責任承擔的問題。要讓審查批準權回歸法定邊界內，必須正確認識省級人大常委會的責任承擔問題，建立合理的責任承擔機制，消除其權力行使過程中不必要的顧慮。

1.民主過程的責任承擔具有特殊性。制定、審議、通過地方性法規和省級人大常委會對地方性法規的審查批準都屬于民主過程，正如科恩所說，“民主國家公民必須相信錯誤難免”，所以“實行民主是以承認某些判斷確比另一些好為前提的，而且承認在自治過程中做出那樣的決定是永遠不會完結的任務?！薄?0〕［美］科恩：《論民主》，聶崇信、朱秀賢譯，商務印書館2007年版，第174-176頁。因此，并沒有什么絕對正確的真理，更為“正確”的認識是在民主過程的不斷辯論中獲得的。由于成文法的抽象性，對于“合法性審查”這個標準，在不同時期，在各個設區的市立法過程中、省市人大常委會審查批準過程中甚至備案審查過程中，理解都有可能不同。因此，認識的局限性或辯論的有限性不應當成為追責的理由。

2.責任承擔與權力行使機關的領導體制、權力行使方式密切聯系。權力的性質不同，行使機關的領導體制、權力行使方式也不同。從領導體制上看，例如，行政機關實行行政首長負責制，《行政訴訟法》也因此建立了行政首長出庭應訴制度。而各級人大及其常委會實行的是集體領導制，集體行使職權，集體決定問題，很難讓某一領導承擔責任。從權力行使方式上看，行政機關的行政行為違法，由行政機關承擔責任，如果作出具體行為的公務員存在主觀上的過錯，個人也會被追責。而各級人大代表主要是通過參加人大及其常委會的會議行使權力，人大代表享有言論免責權，在人大及其常委會各種會議上的發言和表決，不受法律追究。

3.妨礙民主過程本身的行為應當追究責任。除民主過程的局限性和人大代表履職方式的特殊性外，審查批準結果也可能受到其他因素影響，例如，民主過程本身遭到不當干預或破壞，致使審查批準程序甚至人民代表大會制度無法發揮作用。法定民主程序是立法民主性、合法性、科學性的重要保障，也是地方治理民主化、法治化的重要體現。當事人不當干預或破壞，主觀上存在故意，客觀上也會給當地社會發展造成嚴重危害，應當承擔相應法律責任和政治責任。

目前，地方性法規一旦審查出合法性問題，大多只是要求對相關條文進行修改，除《甘肅祁連山國家級自然保護區條例》這種故意在立法層面“放水”、導致甘肅祁連山自然保護區生態環境遭受嚴重破壞的情形外，一般沒有追究相關人員責任。當前運行的責任追究機制基本是合理的。但由于沒有明確規定，各省級人大常委會還是顧慮重重。因此建議有權機關通過法律或權威解釋，進一步明確審查批準權的責任承擔問題，規定只要沒有故意違反法定民主程序并能及時改正問題，就不予追責。消除省級人大常委會的顧慮，才能讓審查批準權回歸法定邊界，為地方立法的特色和創新留下空間。

五、結論

省級人大常委會對設區的市地方性法規審查批準權的行使狀況，是憲法和法律對地方立法權配置狀況的反映。長期以來，由于我國央地、地方各級立法事權劃分高度同構形成的思維慣性、立法權與立法監督權的界限不明、法律責任的缺位，省級人大常委會審查批準權的行使偏離了“合法性審查”的邊界，本應作為立法監督者的省級人大常委會，異化成設區的市地方性法規制定過程中的“立法監護人”，對地方性法規制定實行全過程控制，對設區的市地方性法規制定權造成不當干預，致使設區的市在地方性法規制定過程中失去主動性和積極性，也致使省級人大常委會在對地方性法規的審查批準工作中如履薄冰、不堪重負。要走出當前困境，全國人大應進一步完善合法性審查標準和追責機制，省級人大常委會則應轉變觀念，正確認識審查批準權的屬性、邊界和責任承擔問題，讓地方性法規審查批準權回歸法定的邊界之內。從長遠看，隨著設區的市立法經驗的積累和立法能力的提高，要真正實現在維護國家法制統一的前提下，充分發揮地方的主動性、積極性，不僅要在地方性法規的立法事項范圍上逐步放寬，未來還可以考慮逐步取消省級人大常委會的審查批準權，將地方立法的事前監督整合為統一實行事后備案審查，賦予設區的市完整的地方立法權。