論嚴格排除非法證據規則下的有效辯護

龔傲霜

（安徽大學 法學院，合肥 230601）

2018年4月，轟動一時的“五周殺人案”等來正義的無罪宣判，而縱觀1995年以來的聶樹斌等冤假錯案，本文分析發現幾乎所有冤假錯案的產生都離不開一個共同的原因——非法取證的暗箱操作，不超限額的辦案效率。辯護律師屢遭挫敗，被粗暴地阻隔于守護正義的大門外，形成控辯的嚴重失衡，真相難以發現，犯罪嫌疑人、被告人的救濟權利被忽視，使得非法得來的證據，認定的所謂“事實”一錘定音，終結了多少無辜者的生命和自由。在推進以審判中心改革的刑事司法背景下，要求不斷規范證據收集的合法途徑，一系列的非法證據排除規則應運而生。辯護律師作為犯罪嫌疑人、被告人的有力“代言人”，應該與新形勢的變革形成良性互動，樹立有效辯護的理念，尤其在非法取證的案件中，應當積極有效地為當事人伸張權利，落實庭審實質化的發展目標。

一、嚴格排除非法證據規定的新辯護解讀

1996年通過的《刑事訴訟修正案》規定了非法方法收集證據的簡述條款。2010年“兩院三部”頒行《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》和《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》較為詳細規定了非法證據的相關內容。2012年第二次修改的《刑事訴訟法》正式在立法層面上確立了排除非法證據制度。非法證據排除規則在我國從無到有發生轉變，相關法律條文只是數量的增加，但從實施效果上看，年平均非法證據排除的案件微乎其微，非法證據排除制度的落實還沒有發生質變。面對難以糾改的取證弊病，2017年6月“兩院三部”又聯合發布了《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），以“嚴格”態度治改刑事案件中的非法取證問題，具體了“非自愿供述”的范圍和情形，刑訊得來的言辭證據絕對排除。明確了從偵查至審判各階段，偵、控、辯、法院多位主體實行排除非法證據的權力（利）和義務。非法取證改革至今，辯護環節依然低迷，辯護的質量未盡人意，如辯護律師申請難、調查難、質證難、辯護難，這幾大辯護難題是實現有效辯護的的“絆腳石”[1]。在有法可依的有利背景下，有必要明確律師深入排除非法證據的范圍，擴大新規定的操作層面，將辯護推向實質化。

（一）擴大非法證據排除的范圍

2017年《規定》相較于此前的證據規定，有繼承也有完善。過去排除非法證據重在制止嚴重的暴力取證，專指刑訊逼供，對于變相肉刑，以嚴重的恐嚇、欺騙獲取的口供，美其名曰審訊策略。似乎只要沒有給犯罪嫌疑人、被告人造成肉體的創傷，即便違背當事人意愿的口供，仍不足以到達排除的地步。此次《規定》指出違背自愿原則作出的供述應該被排除，將非法口供進一步提升至當事人受強迫程度的供述。法律上的自愿不等同于社會心理上的主動愿意[2]。因為常理下人的本性是維護自己的立場，嫌疑人說出自己的有罪行為，并且明知很有可能受到嚴厲懲罰，又怎么會“主動愿意”？但如果以此作為排除非法證據的標桿，那么偵察機關取證更是艱難。我國刑事偵查還不如西方國家先進、成體系，因此也就不能舶來“米蘭達”規則，賦予犯罪嫌疑人沉默權。正是基于我國司法發展的困境，要求犯罪嫌疑人、被告人有如實供述的義務。依照本《規定》，“采用暴力或嚴重損害本人及其近親屬合法權益等進行威脅的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述”，就是違背自愿原則。本《規定》還首次明確限制人身自由的方式取得的供述也應當排除在合法證據之外，防止辦案人員濫用權力，以變相手法非法取證，特別是在法定場所之外的取證。此外，又旗幟鮮明地提出重復性供述的排除問題，除兩個例外情況下，刑訊逼供后的相同供述絕對排除。

（二）強化律師嚴格排除非法證據的辯護權

第一，刑辯律師更寬、更早地介入案件。本次《規定》的第十四、十七、二十六條明確了辯護律師在偵查期間、審查逮捕、審查起訴、庭前會議、第一審、第二審期間均可以提出排除非法證據的申請。辯方只要能提供一定的證明線索和材料，公、檢、法就有核實一系列證據的法定職責，不能以證據不確實、不充分為由推諉排除非法證據的申請。依據原訴訟法，被告方只能在第一審程序中提出排除非法證據的申請，但本《規定》放寬了申請的時間階段要求，符合法定要求，在第二審程序中也可以提出。辯護人從偵查至二審的所有階段都可以提出申請，為保證犯罪嫌疑人和被告的人身安全以及證據合法公正贏得了更寬、更早的空間和時間條件[3]。

第二，擴大法律援助律師在排除非法證據中的作用?！兑幎ā返氖艞l引入法律援助律師參與非法證據排除的程序性審查，特別是該條第二款指出法律援助值班律師可以代為排除非法證據的申訴和控告，律師服務數量增加和場所的高普及，無疑為有效辯護帶來源頭的突破。非法證據收集原本是依靠強制公權力獲取有罪供述，逐步轉變為依法自愿的心理強制方式[4]，被追訴人依然不能放心大膽供述，非法訊問獲取口供的現象時有發生。特別是被追訴人在羈押期間沒有辯護律師，甚至也沒有獲得指派的法援律師的被動困境下，即便遭受刑訊逼供也無處求援。值班律師恰好能在第一時間改變被追訴人未得到有效辯護人前的孤立狀態，接受咨詢和求助，使獲得停止非法取證與排除非法證據的有關意見。

第三，辯護權利在程序上的保障。在非法取證的惡劣情境下，公、檢機關勢必會阻撓辯護律師查看錄音錄像的內容，偵察人員也會抗拒出庭作證。恰恰又是公訴一方掌控全部證據資源，辯護律師在排除非法證據的過程中沒有半分優勢?！兑幎ā窂拇蠓较虼_定辯護律師從審查起訴之日起享有閱卷和調查取證的取證權，與證據合法性相關聯的，法院、檢察院必須向公安機關調取證據。此外，辯護方擁有充足的知情權，包括詢問錄音錄像，檢查機關調查結果的告知等。庭審中明確排除程序優先受理的規則，對于非法證據，不得想當然宣讀質證，法院審查、調查證據合法性結果也須在裁判文書上釋明。如此，賦予辯護方程序強制的保障規則，期待改變律師取證、質證畏首畏尾的弱勢地位。

二、我國引入有效辯護理念分析

有效辯護理論最早是在美國1932年鮑威爾訴阿拉巴馬州的案件中被確認。與有效辯護相對的是無效辯護，依據美國最高法院的觀點，“對于一個無法獲得律師有效幫助的被告人而言，這與根本沒有辯護人幫助是一樣糟糕的?！盵5]對于沒有提供實際有效的辯護的標準和救濟問題，美國聯邦最高院在1984年Strickv.Washington案件中對無效辯護做了權威解釋，即兩個標準；一是辯護工作存在缺陷；二是律師辯護服務的缺陷導致不利后果[6]。一起案件中律師的無效辯護也能影響程序制裁，帶來撤銷原判、發回重審的結果。國內學者曾大量討論中國引入無效辯護問題，但縱觀中國法院案件積壓、法官審理案件任務繁重、律師素質偏低等問題，說明中國暫時還沒有適合無效辯護責任追究的土壤，無效辯護也只會打擊法律工作者的從業信心，增加法院審理案件的工作量。將美國理論硬生生植入中國國情一直遭人詬病，但是面對當下刑事案件辯護低迷的形勢，辯護律師缺位，辯護律師隨法院走過場嚴重傷害了被告方的辯護權利等問題。本文結合我國當下刑事政策，分析有效辯護理念的引入將對中國刑事辯護發展大有裨益，中國存在有效辯護的基礎。

（一）國家人權保護發展需要

我國早在1954年《憲法》中提出，被告可以委托律師進行辯護活動，已經意識到被告人獲取辯護的重要意義。隨著改革開放效果初現，為了使經濟持續發展能有穩定的社會環境，上世紀80年代，提出對于破壞社會安寧的刑事犯罪從嚴、從快打擊。我國1979年《刑事訴訟法》中雖然提出指定辯護的規定，但是流于形式，被追訴人極有可能因為輕罪被判無期以上極其過重的刑法，人權保護沒有實際的保障。到了90年代，《律師法》和新《刑事訴訟法》頒布，可以最早追溯的法律援助制度實質確立，第一次明確律師行業有義務為受援人提供符合標準的法律援助，體現國家對于經濟狀況處于劣勢地位人的關懷，保障《憲法》賦予的“被告人有權獲得辯護”基本權利和“法律面前人人平等”的基本原則。為訴訟當事人提供司法援助，有利于打破偵查、檢察密切相聯系的“流水操作”，實現兩造對抗的司法公正[7]。鑒于刑事案件辯護率常年低迷，意識到人權保障的有待提升，2017年國家出臺《關于開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的辦法》，受援范圍不單單限于經濟貧困的范圍，全部被告人都有權享有辯護人的幫助，由國家加大力度購買律師服務勞動，承擔提供法律援助的義務。毫無疑問，這表明國家刑事案件當事人的人權保護上升到一個全新的高度。值班律師制度的同步出臺，法援的提供地點增設，進一步為被追訴人提供獲得辯護的直達途徑。

此外，隨著不得自證其罪原則、疑罪從無、無罪推定觀念的深化，都在保障犯罪嫌疑人審前人民身份的不變質，應該保有人該有的尊嚴和尊重。辯護律師因其為“罪犯”辯護，似乎在刑事訴訟中成了“全民公敵”，飽受偵查、檢察、受害人方的冷眼?！缎淌略V訟法》的近兩次修改，逐步確保辯護律師能從審前階段介入案件，肯定律師辯護空間的擴展，最核心的目的是為了辯護人可以正大光明地為被追訴人爭取訴訟利益，減少刑辯的程序阻力，更早、更廣泛地保護被追訴人的合法權利。有效辯護理念從律師職業的一般標準來看，就是要提供實質有意義的法律幫助[8]99。有效辯護的前提是“有”辯護，我國對于刑事案件當事人的辯護權保障，從量和范圍上擴充律師參與刑事案件，契合了有效辯護的前提需求。

（二）律師不斷加強自身建設

2012年貴陽“黎慶洪案件”辯護律師一開庭就直指公訴人身份不合法，后又激烈抗議已經啟動的非法排除程序無理由中斷；2018年杭州“保姆縱火案”律師激奮退庭抗爭。刑辯律師的職責應當是在尊重事實的基礎上，竭盡全力地為當事人找到無罪、減輕、從輕的證據和事實理由，以法服人，說服法官接受自己的辯護意見，而不是死磕到底，為了達到自己刑辯的目的，“表演式”地展示自己的辯論才能，或者不顧及法庭秩序，慷慨激昂挑戰法官的權威。甚至在有些案件中，辯護律師暗度陳倉地作偽證，不顧及當事人和受害人的秘密和隱私，造成嚴重后果。缺乏職業道德素養的辯護律師，不僅導致法院如期開庭計劃被打斷，加大了案件的審理負擔，對法官不尊重的行為更是容易造成法官判案的負面情緒化，甚至影響被告人的量刑結果。一個辯護人如果具備專業技能，卻沒有全心全意為當事人服務的品行，在維護權益、伸張正義的道路上只會竭澤而漁，不會走得長遠。

律師作為當事人權益維護的服務提供者，必須具有完備的專業知識和素養。通過設置考核的門檻，篩選出合適的專業人才進入法律服務行業。我國從1986年設置了律師資格考試，并從2002年將律師、法官、檢察官獲取資格合一為司法考試，又在2018年進一步改革為國家統一法律職業資格考試，相較過去非法本專業的高等教育應屆畢業生也能輕松參加司法考試，現在要求必須是法本專業應屆生或者是非法往屆、有法學研究生學歷以上的才有資格進入法律人才的篩選考試。1990年《律師十要十不準》嘗試規制律師不盡責、亂收費、不保密等出格行為問題；2016年我國進一步提出律師懲戒問題，期待填補律師職業道德失范空白，逐步向社會公開律師執業基本情況和考核結果，不斷提升律師的道德涵養建設。隨著司法改革完善，辯護律師的專業水準和品德素質在十幾年的復雜情境下不斷提升，在身份上從訴訟參與人轉向有效辯護人，在職能上也從辯護轉向權利救濟和保障[9]。律師自身的提升建設也是有效辯護題中之意，進一步打開了有效辯護的大門。

（三）程序性辯護的轉變牽引

與程序性辯護相對應的是實體性辯護，實體辯護是律師圍繞案件調查得到的事實和全部證據邏輯而展開的無罪、減輕、從輕的量刑后果辯論的方式。但是在個案中，證據確鑿證實犯罪嫌疑人、被告人實施了犯罪行為，實體辯護的效用顯得很輕微，最多只能給以一定量刑從寬理由，如果律師在案件的辯護上顯得心有余而力不足，這當然沒有達到稱職律師應該做到的積極辯護。如筆者前文所述，這些年頻頻揭露的冤假錯案中幾乎都存在非法取證的現象，如果首先證實偵訊機關的非法和侵犯權利操作，比先于查清原案事實救濟被告人快得多。如果在每一起刑事案件中，敏感的辯護律師能考慮到所有對犯罪嫌疑人、被告人有利和不利的因素，也就是從實體和程序并列的橫向維度，以最有效的方式救濟和維護當事人的權利，而不是千篇一律地“請求法官從輕處罰”，那么辯護的成功幾率也會大幅度上漲。

陳瑞華教授認為廣義上的程序辯護是指以刑事訴訟法為依托，被告方可以提出程序爭議和申訴，而狹義的程序性辯護是被告方主動質疑和挑戰偵查、檢察和法院的違法侵權行為，目的在于進一步排除非法證據、行為和裁決的法律效力的辯護形態[8]186。這種辯護方式是一種“以守代攻”對抗公訴的方式[10]，如果國家沒有支持對抗公訴相應的配套法律制度，對于沒有公權力的律師有什么自信力量和公訴部門對簿公堂。我國證據規則的加強完善，特別是本次出臺的嚴格《規定》要求公、檢、法在各個階段不僅自身做好排除非法證據的職責，還要配合好律師做好排除非法證據的工作，打通律師從程序辯護可行性的橋梁。有效辯護理念應該是全方位的、在不折損被告利益的基礎上以追求被追訴人權利救濟的最大化為服務宗旨。從單方面實體的據理力爭，轉向從實體和程序向公訴方的主動挑戰，都在宣示我國維護被告人合法權利的決心，實現庭審實質的公平與正義，朝著將有效辯護理念落往實地的目標進軍。

三、嚴格排除非法證據規則下有效辯護的踐行思考

第一，辯護律師應有效處理與被告人的關系。辯護權真正意義上只歸屬于犯罪嫌疑人、被告人，由于知識和自由的可能限制，不能暢通無阻地行使這一權利，國家為保障被追訴方的權利救濟，逐步實現律師維權的全覆蓋。從這一角度上看，辯護律師的職權依附于被追訴人辯護權利的積極享有和行使。但是，律師不是被告方的“奴仆”，有其存在的獨立價值，通過與強勢的公訴方對抗，便于查清案件事實。我國刑事訴訟規定并基本實現一般案件中律師和犯罪嫌疑人會見交談沒有監視的干擾，為兩方交流提供充分安定的場所環境。在這種環境下，當發現被告受刑訊逼供有所顧慮，律師應該應用專業的盤問技巧，寬慰犯罪嫌疑人，消除其心理恐懼，通過不受壓迫的平等交談，堅定嫌疑人對抗刑訊等非法取證行為的勇氣和決心，避免出現被告當庭突擊翻供，而律師還在單槍匹馬地做無罪和最輕辯護的情況[11]。此外，辯護律師要詢問非法取證的時間、時長、地點、人員等基本情況，審查有沒有同步錄音錄像，有無明顯傷痕，審查起訴階段得到的閱卷記錄證據合不合法。在非法取證案件中，律師向被告核實證據都是為了辯護做充分準備，有效辯護客觀需要兩方就實現推翻非法證據達成一致的辯護策略。只有辯護律師與被告擰成一股繩，兩方的力量就會超越單方之和，替代不積極行使辯護權的被動一方，更有利于對抗力量強大的公訴方。

第二，辯護律師應有效處理與法院的關系。曾經一時，律師們希望利用程序辯護直接推翻錯誤的公訴，實現無罪判決的結果。但絕大多數案件，甚至是“非法排除證據第一案”最后也是有罪判決。排除非法證據程序性辯護是尋求法院排除違法證據作為定案依據，追究違法取證者的責任，所以律師不能期待僅憑一次程序辯護就可以取得全案的辯護成功，這是對法院不合理的期待[8]234。但是，面對非法取證中偵、控的“一手遮天”，中立的法院既已受理排非的申請，對于被告方來說就是最好的“救命稻草”。在浙江寧波最早的排除非法證據案件中，辯護律師申請法官庭外調查取得了不菲的結果[12]。誠然，這是程序性辯護的成功經驗，但是辯護律師只能采取合理方式，勸說法官走出法院協助調查取證，但是并非所有的案件法官都會休庭親自核實證據合法性，辯護律師也不能因為確實存在非法取證就“死磕”法院必須出馬調查，不然過分的要求只會讓法官惱羞成怒不利于排非程序進行。因此，律師在申請排除非法證據程序的時候，應把握說服法院協助調查的度，以合法合理的手段進行，使得該程序辯護能夠有效地進行下去，增加程序辯護成功的機會。

第三，辯護律師應及時有效申請排非程序。辯護不能流于策略的形式，辯護律師自第一次會見犯罪嫌疑人，應當告知其自愿供述原則，不能變相限制其人身自由。絕大多數非法取證都發生在審前階段，為盡早將這些非法證據排除在案外，保障辯護方的辯護權，被告及被告方應及時啟動排除程序，也就是應該在開庭前提出。盡管新《規定》將排除時間寬延至二審，但也僅限于一審無受理或未解決排除爭議和二審才發現非法取證這兩大情形。被告方一旦發現非法證據存在的有關線索，應及時向有關機關提出，審判前法院接受排除申請召開庭前會議，沒有異議的就會在庭前會議作出排除的決定，有利于正式庭審集中圍繞著實體事實問題展開辯論，降低法院的辦案成本。

四、結語

非法取證的違法行為是錯案發生的重要根源，隨著國家一系列排除規則的不斷完善，特別是嚴格排除非法證據規則的問世，律師在程序性辯護中起著不能替代的作用。我國刑事司法的不斷完善發展也朝著有效辯護理念積極前進，辯護律師應充分利用嚴格排除規則下的有利形勢，充分有效、多方位地維護被告人的利益，為我國法治建設添磚加瓦。