正當防衛制度積極擴張的可行性分析
——以于歡案為視角

丁培

（北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875）

一、正當防衛制度積極擴張的內涵

我國現行刑法對正當防衛制度的規定體現在刑法典第20條，正當防衛是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，對不法侵害人所實施的制止其不法侵害且沒有明顯超過必要限度的損害行為。所謂“正當防衛制度的積極擴張”是指在認定正當防衛的各條件時不宜過分限制，而應當從刑法設置正當防衛制度的目的出發，在立法和司法上，對于認定是否構成正當防衛的標準進行較為寬泛的解釋。

值得肯定的是，在立法層面，對比79刑法關于正當防衛制度的規定：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛行為，不負刑事責任。正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；但是應當酌情減輕或者免除處罰。”可以看出，現行刑法立法在制度層面實現了對正當防衛對象的擴大，較79刑法的規定增添了對財產利益的保護，也實現了防衛限度的提升，由“超過必要限度”改為“明顯超過必要限度”。問題是，在司法層面，許多應當認定為正當防衛的情況被認為防衛過當甚至部分案件直接按故意犯罪處理，例如2016年山東聊城的于歡案，在一審中被認為無防衛前提，不存在不法侵害，判故意傷害罪，在二審中雖認可了防衛前提，但被認為是防衛過當。在實踐中，法官對于正當防衛的條件認定的過于嚴格，不利于發揮這一制度及時、有效保障公民人身、財產權益等合法權益之目的，也不利于人民積極同犯罪行為作斗爭。因此本文將重點論述在司法實踐中，正當防衛制度積極擴張的必要性及具體如何擴張。

二、正當防衛制度積極擴張的必要性

正當防衛是法定的正當行為，雖然在客觀上表現為具有一定侵害性的舉動，但實際上對于整個法秩序而言有益而無害，不觸及犯罪客體這一要件，因而是排除犯罪事由。正當防衛制度具有懲罰犯罪、保障人權的積極意義，對其認定標準的適當放寬具有理論和現實基礎。

首先，正當防衛制度體現了“天賦自衛權”精神的個人保全原理，法益保護也正是正當防衛制度所固有的內容[1]。即在國家公權力不能及時、有效地保障公民個人的人身、財產權利時，面臨威脅的一方沒有義務容忍來自他方的侵犯，允許公民個人采取有效、必要的保護措施來保障自身的合法權益。

其次，正當防衛制度體現了“法保護原則”，即維護法秩序、確保法的有效性，它對于實現制止不法侵害、保護合法權益、維護社會主義法制三者的有機統一具有重要意義。正當防衛是通過個人來確保法的有效性，通過實施正當防衛，對于侵害者而言具有特殊預防的作用，對于潛在實施危害他人法益的人來說具有一般預防的作用。

再次，正當防衛的積極擴張符合“制度目的說”[2]。正如拉倫茨所言：“立法者如何評價不同利益、需求，其賦予何者優先地位，凡此種種都落實在他的規定之中。”對比79刑法關于正當防衛制度的修改，97刑法擴大了防衛對象、提升了防衛限度，表明立法者對于公民用正當防衛保護個人利益持肯定態度，體現了合法不必向不法讓步的原則。

因此，在司法實踐中，對于正當防衛的認定不必過于死板苛刻，可以在認定正當防衛時進行適當的擴張。

三、正當防衛制度積極擴張的路徑

在現實司法實踐中，根據刑法規定及通說觀點，認定是否構成正當防衛主要考慮這五個因素：

防衛前提：具有破壞性、緊迫性、攻擊性、現實的不法侵害。

防衛時間：不法侵害已經開始，尚未結束。開始時間主要采取“著手”說的標準，不法侵害的結束包括不法侵害被防衛人制止、不法侵害人自動中止、不法侵害人喪失繼續侵害的能力、不法侵害行為已經造成危害結果且不可能及時挽回損失。

防衛對象：針對不法侵害人本人。

防衛的主觀條件：防衛，即為了使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害。

防衛的限度條件：不能明顯超過必要限度造成重大的損害，主要是指防衛行為的性質、手段、強度與不法侵害的性質、手段、強度不是過于懸殊。

于歡案二審認定：于歡及其母親被長時間非法拘禁、遭受侮辱、謾罵、推搡、拍打等行為，在期待警方對其進行有效救助的情形下卻只是等來“要債可以，不能打人”一句話，在民警走出接待室尋找報警人期間，于歡想要解除被非法拘禁的不自由狀態進而離開接待室，但卻遭到杜某等人的阻止，在于歡持刀警告他們不要逼過來時，杜某等人仍有出言挑釁并向于歡圍逼的行為，但并未實施強烈的攻擊行為，而于歡在人身安全面臨現實威脅的情況下持刀捅刺，且其捅刺的對象都是在其警告后仍向前圍逼的人，可以認定其行為是為了制止不法侵害，是正當防衛，但由于對方并沒有持任何兇器，雙方沒有發生激烈對峙和肢體沖突，杜某等人所實施的侮辱、拘禁、拍打行為仍是為了催要債款，也不會造成于歡及其母親重傷，而于歡拿刀捅刺的行為造成了嚴重后果，致使一人死亡，兩人重傷，一人輕傷，符合防衛過當“明顯超過必要限度造成重大損害”的規定，應當負刑事責任，考慮到于歡及其母親蘇某連日來多次遭受催逼、騷擾、侮辱，導致于歡實施防衛行為時難免帶有恐懼、憤怒等因素，被害方存在嚴重過錯，可以按故意傷害罪從輕處罰。

但筆者認為，在是否構成正當防衛、正當防衛是否過當的司法認定上，應立足于行為當時的客觀環境，而不是在事后以理性人的角度分析其行為是否過當。對正當防衛的條件做適當的擴大解釋，具有理論和現實可行性，下面我將在理論上對正當防衛制度的積極擴張進行闡明，并結合于歡案進行分析。

（一）界定正當防衛的前提條件

通說認為必須具有緊迫性的不法侵害[3]，不具備緊迫性便會被認為不具有正當防衛的前提條件，這樣一來，便會陷入這樣的認識誤區：非暴力犯罪不具有緊迫性，只有對暴力犯罪才能進行正當防衛；有第三人在場情況下的不法侵害不具有緊迫危險性。那么作為正當防衛前提的不法侵害是否需要以緊迫性為要件、如何對不法侵害的緊迫性進行界定，這兩個問題便成為對正當防衛的前提條件進行擴張的關鍵。

首先，筆者認為不法侵害不需以“緊迫性”為前提。每個公民根據憲法享有平等的權利，具有平等的法律地位，因此，只要公民的合法權益受到侵犯，就可以對不法侵害進行防衛，公民沒有忍受不法侵害的義務；而且，從刑法條文規定來看，立法者并未提及“緊迫”二字，對于這一條件的增加屬于法條之外的解釋，不符合罪刑法定原則，不利于保障被害人即防衛人的利益，是對正當化事由的限制，具有國家刑罰權擴張的危險[4]77。

其次，不能認為只有暴力行為才具有進行正當防衛的前提條件。實際上，只要存在需要通過防衛行為才能保護合法權益的場合，即可認為可以進行正當防衛。根據中國裁判文書網中的判例可以看出，對于典型的非暴力犯罪，如盜竊罪，可以進行正當防衛，在司法實踐中，也存在對于非法侵入住宅的行為進行防衛的案例，況且，在多數情況下，暴力和非暴力往往結合在一起實施。例如于歡案中，一審判決認為對方實施的非法拘禁、侮辱等侵害行為對生命健康權利的威脅很小，不具有緊迫性，因而不符合正當防衛的前提條件。實際上，于歡及其母親在被長時間非法拘禁，并伴隨著侮辱、暴力打罵行為，不能否定這種不法侵害具有正當防衛的前提，同時要認識到該種侵害也具有隨時升級的可能性。

再次，不能認為有第三方在場，就沒有必要進行正當防衛，應根據實際情況進行判斷。于歡案一審中認為，警方到達現場之后就不具備進行自力救濟的必要性，實際上并不能一概而論。調查的事實說明，警察在到達之后并沒有有效地解除非法拘禁的狀態，只是說了一句“不能打人”便離開現場，于歡刺殺的行為也是在看到警察（公力救濟）沒有達到管控事態的情況下才進行的，具有正當防衛的前提。

（二）界定正當防衛的時間條件

通說認為不法侵害要正在進行，是指其“已經開始，尚未結束”，并作形式化的解釋，認為正當防衛的開始時間是不法侵害的“著手”，對于手段行為和目的行為結合的犯罪模式而言，開始實施手段行為即為犯罪的“著手”，停止不法侵害即為結束。在司法實踐中也經常認為，只有在暴力侵害發生的一剎那，才能進行防衛，這無疑限制了正當防衛的時間要件。筆者認為只有立足于案件的客觀情況，對正當防衛時間進行實質分析認定，進行目的解釋，方能實現正當防衛制度的積極擴張。

首先，對于不法侵害開始時間的認定，應進行實質判斷，即只要對方具有侵害的現實可能性時，就應認定為開始。對于一些危害性較高的不法侵害、一旦著手即為既遂的犯罪，若按照統一的“著手說”標準，受害人的法益恐怕難以及時保全，因此，可以考慮按照這個較為主觀化的標準，只要防衛人認為對方已經具有侵害的現實可能性，感受到實在的危險，便可進行正當防衛。

其次，對于不法侵害結束時間的認定，不能單純以侵害舉動的完成為標準，而是要看是否存在再次侵害的可能性，況且許多侵害并非一次性完成，而是具有連續性，其法益仍處于危險之中，在不能排除后續侵害到來的情況下，被害人完全有權進行正當防衛[5]92。具體到于歡案中，本案中的不法侵害，即非法拘禁行為處于長時間的持續之中，于歡之所以持刀捅刺，就是因為對非法拘禁行為忍無可忍，其反抗不僅針對非法拘禁行為，也針對杜某等人暴力阻止于歡解除非法拘禁狀態的行為。

（三）界定正當防衛的對象條件

通說認為，在共同犯罪場合，如果沒有分工，可以對全體共同犯罪人進行正當防衛，如果有明確的分工，一般認為只有對實行犯才可以進行防衛。

筆者認為，在侵害為共同犯罪的場合，是否可以對實行犯以外的共同犯罪人進行正當防衛值得探究，可以進行適當擴張。共同犯罪人的分工分別有實行、教唆、組織、幫助。對于實行犯的侵害必然可以進行正當防衛；對于在現場的幫助犯也可以進行正當防衛，因為如果沒有這種“事中”的幫助行為，實行犯的不法侵害便不會順暢進行，因此可以對在犯罪現場的幫助犯進行防衛；對于教唆犯和組織犯，也可以進行正當防衛，因為即使他們不在現場，也對整個不法侵害有影響、掌控作用，是不法侵害的發出者。具體到于歡案中，對于歡及其母親不法侵犯的實施者不止有一人，是共同犯罪，于歡的防衛行為可以針對所有在場的不法侵害者。

（四）界定正當防衛的主觀條件

通說認為正當防衛的主觀目的是保護和防衛，要求同時具備防衛認識和防衛意志。在司法實踐中，一些打擊不法侵害的防衛行為容易被認定為是缺乏防衛意志的報復、加害行為，因而被認定為故意犯罪，而非正當防衛，這導致適用正當防衛的縮限，因此在認定正當防衛的主觀目的時應注意以下幾點：

第一，可以對防衛意識進行擴大解釋，不要求同時具備防衛認識和防衛意志。筆者認為對正當防衛主觀目的的擴張可以通過這樣的路徑：重點要求具有防衛認識，即認識到自己的行為是與正在進行的不法侵害相對抗，便可認為具有防衛意識。不能否定的是，在正當防衛的場合，防衛意志和加害、報復意志并存的情況并不少見[6]，行為人由于受侵害行為的壓制、迫害，不論是身體還是心理都受到了嚴重侵害，在這種憤怒、恐懼、亢奮等非理性情緒的支配下，防衛人在實施正當防衛行為時，不可避免地夾雜著侵害、反擊意圖，趁機在還擊的時候攻擊對方，不能說這種具有防衛認識、侵害反擊意志的行為不是正當防衛。在于歡案中，于歡及其母親遭受長時間非法拘禁、侮辱、毆打、恐嚇，在試圖逃離接待室時仍遭圍困，必然會產生報復、侵害心理，他不得不采取反擊的手段來解除這種不法狀態，因而不能因于歡具有該種心理而認為其在該種心理支配下實施的行為不是正當防衛，而是故意傷害。

第二，在激情防衛的場合，對于防衛意識的認定應當更為寬松。所謂激情防衛是指行為人在不法侵害的作用下產生了恐懼、憤怒等激烈的情緒，并在這種情緒的主導下所實施的正當防衛[7]。此時，行為人的認識能力、辨認能力、控制能力都有一定程度的減弱，我們并不能要求防衛人認識到自己在激情主導下實施的是正當防衛行為還是報復行為，也不能要求防衛人此時只有防衛意志而沒有侵害、反擊意志。

（五）界定正當防衛的限度條件

根據刑法條文的表述及通說觀點，我國在認定正當防衛的限度時采取必需說和基本相適應說，即正當防衛不能明顯超過必要限度造成重大損害，防衛行為的性質、手段、強度要與不法侵害相適應。而在司法實踐中，往往會將造成重大損害的正當防衛認定為防衛過當，而不論其行為是否明顯超過必要限度，出現一種“唯結果論”的傾向，只是從形式上將不法侵害和防衛行為造成的后果進行對比，即使確定防衛行為是制止不法侵害所必需，如果防衛行為與侵害行為不能保持基本相適應，也會被認為是超過必要限度的，這種判斷標準的內在原因是法官通常忽視了雙方法益在值得保護的程度上所存在的差異。筆者認為對于正當防衛限度的判斷應當立足于不法侵害當時，可以對其進行適當的積極擴張。

1.對“必要限度”的理解

防衛限度的寬嚴主要不取決于侵害行為所針對的法益種類，而是取決于侵害行為給他人有效、安全防衛所造成的阻力和困難大小。因此，在判斷防衛行為是否超過必要限度時，應當考量以下因素：

首先是對防衛行為必要性的判斷。該判斷依賴于不法侵害當時的客觀情況，即只有使用該種手段，才能達到制止不法侵害，恢復權利自由狀態的目的，即認為具有必要性[5]97。有一種觀點認為，如果侵害是針對的是財產法益，防衛人就不能對侵害者人身造成損害，實際上，如果損害侵害者人身是達到維護其財產法益的唯一有效手段，那么就應當認可這種防衛行為在合理限度之內，具有必要性。具體到于歡案來說，面對明顯的人數對比，以及長時間的非法拘禁、暴力侮辱、侵害，于歡母子處于弱勢地位，想要赤手空拳地對抗眾多黑惡勢力逃離接待室顯然具有極大難度，基本不可能實現，在當時的客觀環境以及應激心理的支配下，于歡拿起并非事前刻意準備的刀具對不法侵害人進行捅刺，是解除非法拘禁及暴力侮辱的唯一有效手段，況且在當時的情境下，顯然沒有其他損害更小且具有同樣作用的手段可供于歡選擇，應認定使用刀具捅刺不法侵害者進行防衛具有必要性。相反，如果在當時的情況下，防衛人有其他損害較小的防衛方式可以選擇，同樣能達到防衛目的時，應認定為不具有必要性，超過了必要限度。

其次是對侵害行為給防衛人安全帶來的危險程度的判斷。該判斷應當綜合考慮侵害人所使用的工具、侵害方式、侵害行為發生的環境、侵害行為的發展可能給侵害對象造成的損害等因素[8]。結合于歡案來說，雖然侵害者在長時間的非法拘禁及毆打侮辱侵害中并未使用任何威脅較大的工具，但其人數眾多，糾集在對方公司接待室里，公力救濟不到位、借助他人救助的可能性較低，無法預見到接下來杜某等人會不會升級其暴力不法侵害行為，況且防衛人于歡拿的刀具并非提前準備，如果該刀具被不法侵害者所使用，勢單力薄的于歡母子將處于何種境地、遭遇何種侵害將無法想象。因此，侵害行為給防衛人帶來的危險程度越高，對正當防衛的必要限度就要進行更為寬松的解釋。

2.對“重大損害”的理解

首先，筆者認為，應當作為前提條件進行承認的是，防衛人的法益處于天然的優勢地位。因為防衛人通過正當防衛，不僅保護了自身法益，對于侵害者來說也是有益的，及時使得不法侵害停止進行，避免了侵害者對法益造成無法彌補的嚴重損害，對于整個法秩序來說，防衛人捍衛了法的不可侵犯性，也對違法犯罪起到了一般預防的警示作用。相反，不法侵害人所代表的利益“貶值”，侵害人法益的值得保護性降低。因為不法侵害人侵犯他人的合法權益，自陷面對防衛行為的風險，因此在判斷是否造成重大損害時，不能單純地進法益衡量，要以侵害者和防衛者法益的值得保護程度不一為前提，在制止不法侵害所需要的限度內，侵害者的法益不具有保護價值。

其次，要考慮造成重大損害的標準如何確定的問題。解決這一問題就要進行法益衡量，當然不能為了保護微小利益而損害重大法益，也要糾正只要出現死傷結果就認為是重大損害的觀念。要將正當防衛所造成的實際損害與不法侵害已經造成、可能造成的損害相比較，而不是僅僅將不法侵害已經造成的損害與防衛行為所造成的損害相比較。也就是說，要將不法侵害能夠全部實施完成、沒有正當防衛行為阻止情況下可能造成的損害與正當防衛行為已經造成的損害相比較，如果之間的損害差別過于懸殊，便可認定為防衛過當。具體到于歡案而言，于歡的防衛行為造成侵害方生命健康受到損害，如果于歡當時不進行正當防衛，那么非法拘禁狀態、侮辱、毆打行為將會繼續持續進行，暴力的升級也不是沒有可能，況且對方人數眾多，一旦進行嚴重暴力侵害，后果不堪設想，因此，對比于歡的防衛行為所造成的損害和侵害行為已經造成、可能造成的損害，二者并沒有過于懸殊。

3.“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”的關系

明顯超過必要限度是指防衛行為的手段、方法超出了制止不法侵害的需要，即“行為過當”，造成重大損害是指防衛行為所造成的結果與不法侵害相比過于懸殊，即“結果過當”。對于這兩者之間的關系主要有兩種觀點，一種觀點認為對于二者應進行一體化理解，只要造成了重大損害，必然是明顯超過必要限度的行為；第二種觀點認為二者是相互獨立的判斷階層，首先判斷行為是否明顯超過必要限度，在作出肯定回答時再判斷是否造成重大損害[4]86。

筆者認為，第二種觀點更為合理。第一種觀點實際上仍將正當防衛是否過當的判斷依附于結果，而第二種觀點確定了行為優先的標準，即只要防衛行為適當，其正當化效果便可延伸至該行為所引起的結果，手段未明顯超過必要限度，但造成重大損害的，不成立防衛過當。采取第二種觀點可以實現正當防衛積極擴張的效果，具體到于歡案來說，于歡拿刀進行捅刺、反擊的行為是必需的，沒有明顯超過必要限度，那么其所造成的損害后果——侵害人傷亡，自然也是被允許的，不是防衛過當。

綜上所述，如果運用正當防衛的積極擴張理論分析，筆者認為于歡構成正當防衛，且不屬于防衛過當。對正當防衛的各條件進行適當的擴大解釋，符合正當防衛制度的立法目的，也符合民眾的一般善惡觀，有助于實現刑法懲罰犯罪、保障人權的功能，具有可行性。