網售自制食品的法律監管研究
——以現有制度落實與立法供給不足為視角

沈志康

（華東政法大學經濟法學院 上海 200042）

一、網售自制食品產業之亂象

（一）食品質量良莠不齊。2017年2月，一款名為“CHIKO曲奇”的“網紅曲奇”被曝出其實是由一家網吧內的地下黑作坊生產的，生產者既無生產許可證，也無QS認證證書。[2]2018年中秋節期間，有網友從不同電商平臺分別購買5份自制月餅，結果有2份號稱“純手工無添加”的自制月餅都被檢測出甜蜜素。上述個案在被曝出后，都引發了公眾極大的關注和討論，刺激著整個社會有關食品安全的敏感神經，但顯然，這只是網售自制食品種種亂象的冰山一角。

更令人擔憂的是針對網售自制食品的主體備案登記等制度未建立，借助互聯網的擴散效應以及低門檻的準入條件，大量人員蜂擁而入，同時借由互聯網的隱蔽性，使監管部門更加難尋其蹤跡。[3]

（二）交易主體雙方權益均未得到有效保障。

1.消費者的法定權益保障不足。由于缺乏行之有效的監管手段，網售自制食品的商家與消費者權益均未得到有效保障。其中，消費者權益保障不足主要體現在知情權和公平交易權保障不足兩個方面。第一，網絡銷售方式使消費者在挑選商品時僅可通過商家所展示的圖片、視頻以及部分買家的評論等來了解商品信息，為提高銷量，商家通常給商品打上“純手工制作”“零添加”“空運冷鏈運輸”等標簽。然而，消費者很難驗證這些信息的真實性。保質期也是食品的重要信息之一，但由于自制食品品類繁多，國家也未出臺相關質量標準，因此大多數自制食品的保質期都是由商家根據經驗自行劃定的。商家是否任意劃定、修改保質期，是否對食品采取了必要保鮮措施，消費者也是完全不知情的。第二，很多自制食品定價由于缺乏同類參考標準，零售價過高，明顯超過了合理范圍；更有甚者，部分無良商家為謀取暴利，先從批發市場進口大量普通食品，再更換包裝并貼上“純手工制作”等標簽，高價轉賣于消費者。這不僅損害了《消費者權益保護法》（以下簡稱《消保法》）第10條賦予消費者的公平交易權，而且食品重新包裝的過程中，很容易遭受污染。

2.商家易遭受敲詐。目前市面上大多數網售自制食品的商家，很難做到證照齊全，由此便自然向“消費者”提供了軟肋。發生食品質量糾紛時，某些消費者會以曝光、投訴舉報商家無證無照經營相威脅，隨意索要高額賠償。另外，在網售自制食品領域還有所謂的“職業維權人士”，他們抓準了商家害怕糾紛公開化導致經營無法持續的心理，在買入存在質量問題的自制食品后，便“參照”《食品安全法》懲罰性賠償標準甚至是更高的標準要求賠償，很多商家對此只能采取息事寧人的做法。[4]

三、網售自制食品市場亂象產生之原因

（一）食品安全監管制度難以發揮實效。

1.食品衛生許可制度難以得到落實。我國立法將食品分為食用農產品與其他食品，食用農產品適用《農產品質量安全法》，其他食品適用《食品安全法》。《農產品質量安全法》未制定食用農產品的強制性準入標準，而《食品安全法》第35條規定，除銷售食用農產品以外，只有取得相應的行政許可，方可從事食品的生產、銷售或提供與食品相關的服務。《網絡食品安全違法行為查處辦法》（以下簡稱《查處辦法》）第16條也規定，依托互聯網從事食品生產經營的，應取得食品生產許可或經營許可。然而，絕大多數網售自制食品的經營主體都是個人或家庭作坊，他們大多在無證無照的情況下就直接開展經營，而且其規模小、分布廣泛、隱蔽性強，監管部門很難開展針對性的查處。這直接導致在一般食品監管領域起到“守門人”作用的食品衛生許可制度在網售自制食品行業中卻很難發揮實效。

2.實名登記制度難以落實。根據《食品安全法》第62條第1款，入網食品經營者應在交易第三方平臺辦理實名登記。該條款在外賣平臺及電商平臺得到了一定程度的落實，但隨著微博、微信等社交平臺的崛起，越來越多自制食品商家在這些社交平臺開展經營活動，而目前社交平臺尚缺乏有效手段識別其中的經營者，因此只要商家不主動進行實名登記，作為第三方平臺很難拿出強有力的措施制約商家必須進行實名登記。

3.各種過程性監管制度及食品衛生糾紛解決制度，也很難在網售自制食品監管領域發揮實效。《食品安全法》經過多次修改，已建立了食品安全全程追溯制度、食品召回制度、食品安全風險監測和評估制度等，《消保法》也規定了“網購七天無理由退貨”“欺詐退一賠三，保底五百元”等條款。然而由于前述兩點原因，使大量實際從事食品生產銷售的商家游離在監管之外，眾多完備的過程性監管制度失去了適用對象，無從著力。另外，不少網售自制食品屬于鮮活易腐食品或定制食品，難以適用“七天無理由退貨”條款。同時，網絡銷售方式隱蔽性強，消費者難以掌握商家的身份、地址等信息，一旦發生糾紛，商家可直接注銷社交賬號切斷與消費者的聯系，這也使《消保法》所規定的諸多糾紛解決制度難以落實。

（二）立法供給不足。

1.立法上對食用農產品的內涵與外延界定不清，造成不同種類食品適用的標準不明確。食用農產品是我國《食品安全法》所創設的一個概念，《食品安全法》第2條規定，食用農產品的質量安全管理，由《農產品質量安全法》進行規制，食用農產品僅在有關安全信息的公布、市場銷售等方面適用同其他食品相同的監管標準。然而，《食品安全法》僅將食用農產品粗略定義為“供食用的源于農業的初級產品”，農業監管部門也未出具完整的“食用農產品目錄”，二者在適用不同監管標準的情況下，缺乏明確的劃分。因此，不少自制食品商家在接受查處時都會先聲稱自己的商品屬于“食用農產品”，[2]以此逃避《食品安全法》嚴苛的監管標準。可見，對食用農產品內涵及外延界定不清是一個重大的監管漏洞。

2.對于網售自制食品商家的準入條件，不同法律法規之間銜接不暢，導致監管時存在法律適用沖突。《食品安全法》第35條、第36條將食品分為初級農產品、小作坊和食品攤販制作的食品以及其他食品三類，分別適用不同的準入條件。初級農產品無需行政許可；小作坊和食品攤販制作的食品由省、自治區、直轄市人民政府自行制定管理辦法；其他食品的生產銷售，商家都需要取得相應的行政許可。同時，《查處辦法》第10條、第11條將網售食品的經營主體分為入網食品生產經營者、入網食用農產品生產經營者、入網交易食用農產品的個人三類，后兩類主體都應向網絡食品交易第三方平臺提交食品生產經營許可證。其中隱含著一個前提，也就是這兩類主體必然需要取得相應的行政許可方能開展經營活動。但根據前述《食品安全法》的規定，若是初級農產品、小作坊和食品攤販制作的食品，未取得許可也可銷售，而《查處辦法》所定義的兩種應當具備行政許可的兩種主體也可能生產這兩種食品。因此，這兩種監管邏輯是有所矛盾的，法律規范間的銜接不順暢，直接導致部分網售自制食品商家的準入條件在法律適用上存在沖突。

（三）食品質量標準未有效建立。許多網售自制食品都是地方特色小吃，或是個人按照其手藝、配方所制作的私房菜等，體現出鮮明的“個性”，而個人手藝、“獨家配方”所體現出自制食品的特色，往往是自制食品相較于工廠大規模生產食品的核心競爭力之所在。因此，為品類繁多的自制食品制定過于整齊劃一的質量標準似乎不利于該產業的發展。然而，相配套的質量標準未有效建立，卻導致了即便監管部門能鎖定相應的責任主體，在面對其銷售的自制食品時，也沒有可供參考的衛生及質量標準。

四、完善網售自制食品監管的制度建議

（一）完善“食用農產品”與一般食品監管的銜接。

1.農業監管部門可嘗試出臺一份“食用農產品”參考目錄，以此劃清其與市場監督管理部門的職責范圍。就這一工作，農業監管部門在推進時應廣泛征求相關行業領域從業者及專家的意見，尤其是市場監督管理部門的意見，從而制定出符合市場普遍認知，具備科學性、可執行性的目錄，明確食用農產品和其他食品的區別。

2.可以借鑒西班牙監管部門間簽署合作協議的方式，促進農業監管部門與市場監督管理部門之間在食品監管領域的高效合作。根據2014年7月中旬全國人大食品安全法考察團訪問西班牙期間所得資料，[5]西班牙主要由兩個部門負責食品安全的監管，分別是農業食品及環境部（MAGRAMA）和消費者事務和食品安全營養局（AECOSAN）。其中MAGRAMA負責農藥殘留、獸藥控制和動植物健康檢驗檢疫等初級農產品生產的監管，AECOSAN則負責上述事項以外的監管領域，是國家食品監管力量的主力。以蜂蜜、牛奶、雞蛋三種食品為例，MAGRAMA負責蜂蜜收集、過濾環節的監管，而蜂蜜的混裝、加工、運輸等環節則由AECOSAN監管；對于雞蛋，在雞蛋離開農場前的分揀、檢疫等環節都由MAGRAMA監管，而在離開農場后的加工運輸環節則都由AECOSAN負責；同樣地，MAGRAMA只負責鮮奶從擠出到運出農場前這一階段的監管，后續的流程都交由AECOSAN負責。類似的監管職責劃分，都是兩部門在數十年不斷面對新問題、不斷磨合、簽署協議制定具體規則的過程中形成的。因此，我國的農業監管部門和市場監督管理部門也可以借鑒此類做法：首先建立長效合作機制，然后具體問題具體分析，針對不同的食品、監管事項制定細致的規則，以實現對所有食品的全方位無死角監管，杜絕部分網售自制食品的商家利用食用農產品與普通食品之間劃分不明確的漏洞，給自己的商品任意貼上“食用農產品”的標簽，逃避監管。

（二）加強食品監管制度對網售自制食品的可執行性。

1.建立完善統一的網售食品商家信息登記平臺。

首先，目前的《食品安全法》規定了入網食品經營者都應進行實名登記；其次，《電子商務法》賦予了電子商務平臺對入駐平臺的經營者基本經營資質的審查義務，包括行政許可、聯系方式、經營地址、身份等信息；最后，《查處辦法》已要求網絡食品交易第三方平臺建立入網食品生產經營者檔案，該檔案中須包括入網食品經營者營業執照，代表人身份證號、經營地址、聯系方式等信息。在此基礎上，我國可以建立一套全國統一的網售食品經營者信息登記平臺。所有通過網絡渠道銷售食品的商家，無論是有營業執照的正規廠家，還是只通過網絡渠道銷售食用農產品或加工自制食品的個體，都應在該信息平臺登記自身的基本信息。參照《食品安全法》的規定，企業廠家應在該平臺登記其衛生許可證、食品流通許可證等；對于沒有這些信息的自制食品商家，則應登記個人的身份證號、聯系方式、經營地址等。

同時，該平臺在審核通過商家所提供的各項信息后，可以給每一個登記的商家注冊一個獨一無二的編碼，消費者在網上購買自制食品時，均可要求商家提供該編碼，如果消費者無法通過特定編碼在平臺查詢到相應商家的信息，消費者便可以確定該商家是游離于監管體系之外的，與其交易存在一定風險。安排這一機制的目的是引導公眾積極、理性、合法、有序地參與到食品安全治理中去，[6]推動商家主動登記的積極性，不至于使網售食品商家信息登記平臺淪為空中樓閣，為后期各項食品安全監管制度的落實及責任追究制度的有效發揮奠定基礎。

2.建立網售食品商家信用積分機制。信用是指參與經濟和社會活動的當事人之間所建立起來的以誠實守信為道德基礎的踐約行為。[7]各種電子商務平臺，如淘寶、美團、餓了么等平臺都開通了消費者為商品、商家打分、寫點評的功能，以便其他消費者在缺乏相關信息的情況下獲得有益的參考。筆者認為，可以在前述全國統一的網售食品商家信息登記平臺中，在每一個商家信息下方添加消費者對商家的評價，其數據來源包括從淘寶、美團等電子商務平臺抓取的消費者點評數據，消費者也可以在該平臺直接對商家進行打分，寫點評。

久而久之，當越來越多的商家被納入監管，依法依規經營，同時也有依托大數據技術建立起來的信用評價體系，在保護消費者利益的同時，也加強了對商家利益的保護。商家依托網售食品商家信息登記平臺上的登記信息，可以證明其已依法進行了登記，是合法的經營主體；平臺上的大量消費者的點評數據，也能較客觀地反映其信用狀況，只要商家主動登記，愿意接受監管，就不會有“無證經營”“非法經營”等軟肋被別有用心的“消費者”所利用。因此，網售食品商家信息登記平臺及信用積分機制的建立，不僅有利于監管措施的落實、保障消費者合法權益的實現，同時也有利于促進對各類商家，尤其是網售自制食品商家合法權益的保護。

（三）加快建立網售自制食品質量標準。科學合理的食品質量標準是監管制度能夠落實的重要著力點之一，制定相應的食品安全標準，是確定自制食品是否符合食品安全標準的前提。結合自制食品地方特色鮮明，生產方式個性化的特點，應將制定相關產品質量標準的權力交給地方人大、人民政府等機關，結合地方特色、風土人情、以及當地市場上主要的網售自制食品的種類，制定出差異化，適用性強的食品安全質量標準、食品安全監管條款，并以地方性法規、規章等形式加以確定。