復議機關作共同被告制度的困境與出路

鄧 志

(湖南警察學院， 湖南 長沙 410138)

為了防止和糾正違法的或者不當的具體行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權益，保障和監督行政機關依法行使職權而建立了行政復議制度。關于行政復議的性質，目前學術界主要存在三種不同觀點：第一種觀點認為行政復議是一種純行政性活動，屬于行政執法；第二種觀點認為行政復議是一種行政救濟；第三種觀點是把行政復議看成是行政司法活動。綜合三種觀點可知，行政復議是具有司法性因素的特殊行政行為，其既是行政機關內部監督和糾錯機制環節，又是國家行政救濟機制的重要環節[1]。

我國《行政復議法》從1999年施行，經過《行政復議法實施條例》補充細化，復議制度如今已在解決行政糾紛上有著舉足輕重的地位。從制度設計層面上來說，復議制度作為行政機關自我糾錯制度，因其所具有的程序簡便快捷、省錢省心的特點，理應成為解決行政糾紛的主要方法。但實際上，每年通過行政訴訟解決行政糾紛的案件遠遠多于行政復議案件。在某些行政案件上，行政相對人認為法院更公正，更愿意通過司法程序解決行政糾紛。有學者認為復議制度應保留自己特色，同時吸收司法制度的優點，使行政復議程序更公正、合理[2]。

一、復議機關作共同被告制度的發展歷程

立法者設計行政復議制度是為分擔人民法院訴訟壓力和有效地解決行政糾紛，但實踐效果并未令人滿意。過去我國每年涉及行政爭議的信訪案件遠遠超過行政復議案件和行政訴訟案件的數量。究其原因，主要在于部分老百姓對行政復議機關的不信任。一方面，復議機關不是原行政機關的上級主管部門就是同級人民政府，有些老百姓認為復議機關會偏袒包庇原行政機關，不能公正地作出決定；同時，有些人對政府及官員存在敬畏心理，再加上對金錢和時間成本的考慮，其不會輕易選擇“民告官”，要么選擇忍氣吞聲，要么選擇其他的途徑——上訪。另一方面，我國舊《行政訴訟法》(1989年版)規定，復議機關對原行政機關的行為作出維持決定，復議機關不會成為被告，但復議機關改變了原行政行為，則可能會成為被告[3]。于是就會產生下面的矛盾的情況：復議機關改變了原行政行為，滿足了復議申請人的復議請求，復議申請人不會再訴至法院，但實際上行政糾紛往往會涉及第三人相關合法利益，復議機關在滿足相對人的復議請求的同時也不可避免地會對第三人利益造成一定程度損害，為了保護自己正當合法的權益，第三人就會向法院起訴尋求救濟，復議機關就一定會成為行政訴訟的被告。只有復議機關作出維持決定，復議申請人對復議決定不服，向人民法院提起訴訟，被告就不是復議機關，而是原行政機關。因此，實踐當中難免有些復議機關為了避免作為被告和維護自己的形象，而不顧及相對人的利益一味地維持原行政行為，這一自私的行為也必然會導致維持率升高，使得復議機關成為人們口中調侃的“維持會”。這一行為也增加了相對人的救濟成本，降低了權利救濟效率，使得復議制度不能很好地發揮其本應該發揮的作用，不能有效地解決糾紛，復議制度的優勢也沒有很好地得到實現，上級行政機關對下級行政機關的監督也沒有有效地實行，從而使得復議變得虛化。因此，法院處理的行政訴訟案件遠低于民商事案件和刑事案件[4]。舊《行政訴論法》(1989年版)的上述缺陷一直未得到很好的解決。直到2015年5月1日，新《行政訴訟法》(2014年版)實施，新法規定了復議機關作出維持決定，也可成為被告，對比以前減少了復議機關成為“維持會”這一現象。

二、新舊行政訴訟法在復議機關作被告制度上的對比

(一)新舊行政訴訟法對復議機關作被告的規定

按舊《行政訴訟法》(1989年版)第二十五條第二、三款的規定：復議機關經過復議作出維持決定，由原行政機關作被告參加訴訟；但若復議機關改變了原行政機關的具體行政行為，則應該由復議機關作被告參加訴訟。這一規定使復議機關在維持原決定的情形下不用承擔被訴的不利后果，相應地增加了復議案件的維持率。立法者也發現舊《行政訴訟法》(1989年版)的此規定存在使復議制度虛化的缺陷，則在2014年修改《行政訴訟法》時，在第二十六條第二、三款對上述規定進行了完善：對于經過復議機關復議過的行政案件，復議機關如果作出維持原行政行為的行政決定，相對人不服復議決定，由原行政機關和復議機關共同作為被告參加行政訴訟；但若復議機關作出改變原具體行政行為的決定，則由復議機關一方作為被告參加行政訴訟。新法改變了舊法中復議機關維持原行政行為只能起訴原行政機關的規定。新法規定在復議維持情形下，原行政機關應當作為被告接受司法機關的審判，即使相對人未將復議機關列為被告，人民法院也應該主動追加復議機關作為被告出庭應訴。同時規定復議機關也應該作為被告對原行政行為的合法合理性以及復議程序的合法性進行證明，并且新法還增加了當復議機關不作為時也有可能成為被告的規定，進一步強化了對復議機關和復議程序的監督。而且，共同被告情形下，法院應當對復議行為和原行政行為一并進行審理并作出裁判。

(二)新《行政訴訟法》(2014年版)在復議機關作被告制度上的進步

面對復議機關作為“維持會”帶來的負面影響，立法者認為復議機關作出維持決定時，復議機關也應該接受司法審查。復議機關作共同被告有法可依，推動了依法行政。新《行政訴訟法》(2014年版)關于復議機關作共同被告的規定旨在督促復議機關積極履行復議職責，倒逼復議機關認真履行復議職能，以更好地突出復議制度在解決行政糾紛時的優勢，同時也減輕法院審理行政訴訟的壓力。復議機關一般為原行政機關的上級行政機關，屬于監督機關，應當發揮監督與糾錯作用，其需要保證具體行政行為的合法與合理性。復議機關作共同被告制度較好地解決了實踐中出現的復議機關為了不當被告消極做出維持決定的問題。比起舊《行政訴訟法》(1989年版)，新《行政訴訟法》(2014年版)有明顯的優勢，有很大的進步性。一是復議機關與原機關共同作被告，共同承擔舉證責任，共同分擔訴訟負擔，從而減輕原行政機關的壓力；二是提高了復議機關的責任意識，從而保障了公民的合法權益。由于復議機關考慮到無論是改變原行政行為還是維持原行政行為都可能會被訴而成為被告，從而會認真對待復議工作，履行正當程序，確保行政決定的合法正當性；三是有利于人民法院監督復議機關，法院對復議決定合法性進行審查促使復議機關認真履行職責，法院同時也監督生效裁判的履行。新法對復議機關作出維持決定仍作被告的規定被認為是中國創新之舉，得到廣泛稱贊[5]。

三、復議機關作共同被告制度的困境

(一)復議機關應訴壓力增加，影響日常行政工作

行政復議機關在維持原行政行為的情形下作行政訴訟的共同被告制度，自其“誕生”以來得到的最多的是夸贊評價。復議機關作維持決定導致成為被告的制度設計對解決復議機關消極不作為問題有一定的積極作用。但復議機關除了處理行政復議案件還需處理日常行政工作，其更是普通的行政機關。立案登記制的確立使得行政訴訟案件增多。據統計，新《行政訴訟法》(2014年版)實施的前兩年，中國法院受理和審結的行政案件總數均同比增加百分之十五以上，相對應地，復議機關作被告的概率也增加了。除忙于平時的行政事務，復議機關還要奔波在應訴的路上。同時，由于濫訴現象的增多，復議機關當完裁判員又要充當被告，消耗了相當大的人力物力，這很大程度上加重了復議機關的壓力[5]。在我國處理復議案件的為復議機關的法制辦，工作人員大多不是專業政法院校畢業的法律專業人員，其專業性不能與英國行政裁判所的專業行政法官們相提并論。加之現在提倡建設精簡政府，許多行政機關工作人員數量與以往一樣，卻做著比以往多一倍的工作。復議工作有時需要復議人員調查取證，由于工作壓力的增大，復議機關工作人員對于復議工作難以保質保量完成。

(二)可能導致復議機關不作為或者濫用駁回申請

因按新《行政訴訟法》(2014年版)第二十六條第三款的規定：復議機關在法定期限內未作出復議決定，公民、法人或者其他組織起訴原行政行為的，作出原行政行為的行政機關是被告；起訴復議機關不作為的，復議機關是被告。由此可能導致行政復議機關以不作為來應付復議申請，因為這樣與維持原行政行為或者變更原行政行為后再被復議申請人(行政訴訟中的原告)訴至法院相比，其成為被告的概率已經由原來的100%降至了50%。即依新《行政訴訟法》(2014年版)第二十六條第二款的規定，不管是維持原行政行為還是變更原行政行為，只要復議申請人(行政訴訟中的原告)起訴到法院，行政復議機關100%會成為被告。而在復議機關不作為的情形下，復議申請人(行政訴訟中的原告)如要起訴，就會面臨二選一：第一種選擇是起訴復議機關的不作為，此時復議機關為被告，第二種選擇是起訴原行政行為，此時作出原行政行為的機關為被告。一般情況下，復議申請人(行政訴訟中的原告)會放棄第一種而選擇第二種，因為選擇第一種，法院最好的判決結果也就是依據新《行政訴訟法》(2014年版)第七十二條之規定：人民法院經過審理，查明被告不履行法定職責的，判決被告在一定期限內履行。由此又回到了原告當初提起復議申請的原點。而以原行政機關為被告起訴原行政行為，至少還有可能得到一個確認原行政行為違法或無效等有利于原告的判決結果。

將新《行政訴訟法》(2014年版)第二十六條和2018年2月8日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第二十二條結合起來解讀，好像并沒有明確指出“行政復議機關駁回復議申請或請求”和“行政復議機關以申請不符合受理條件為由駁回復議申請或請求”行為的性質，是解讀為“復議機關在法定期限內未作出復議決定”，還是解讀為“復議機關已作出了一個新的行政行為”有待商榷。但不管怎樣解讀，當復議申請人提起行政訴訟選擇被告時面臨兩種選擇——起訴原行政行為機關或者起訴復議機關。此時，復議機關成為被告的機率至少降低了50%，因為按照新《行政訴訟法》(2014年版)第二十六條第二款：“復議機關在法定期限內未作出復議決定，公民、法人或者其他組織起訴原行政行為的，作出原行政行為的行政機關是被告；起訴復議機關不作為的，復議機關是被告。”或者復議申請人認為復議機關已作出了一個新的行政行為，而針對此“新行政行為”起訴時，復議機關才會成為被告。但如果復議申請人從理性和經濟角度進行選擇，應會選擇起訴作出原行政行為的行政機關，理由同上。由此就可能會導致復議機關濫用“駁回復議申請或請求”。盡管《行政復議法》第三十四條對行政機關在無正當理由不予受理復議申請規定了各種不同程度的行政處分，但從現實和新聞媒體的報道來看，尚未聽到《行政復議法》第三十四條被適用過。

(三)依據原行政機關確定法院管轄級別不利于保障原告權益

2018年2月8日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一百三十四條第三款規定：“復議機關作共同被告的案件，以作出原行政行為的行政機關確定案件的級別管轄。”這就是“父隨子”制度。雖然此制度有利于方便訴訟，但筆者認為與行政訴訟法立法宗旨不符，也與關于中院管轄的規定不符。行政訴訟法立法宗旨是，保證人民法院公正、及時地審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權益，監督行政機關依法行使職權，維護社會穩定。新《行政訴訟法》(2014年版)第十五條第一款規定：行政相對人或行政相關人對國務院部門或者縣級以上地方人民政府所作出的行政行為不服，進而提起行政訴訟的案件應當由中級人民法院行使管轄權。例如某省教育廳不批準相對人提出開設辦理自費留學服務機構的申請，相對人不服教育廳作出的行政決定，若他想通過行政復議來保護自己，他可以向教育部或者同級的省人民政府提起行政復議，本案中的相對人若向省人民政府申請行政復議，在復議機關又偏偏維持了教育廳不批準的決定的情況下，相對人不服進而向法院起訴，則他只能按照2018年2月8日施行的司法解釋第一百三十四條第三款規定，向教育廳所在地或省人民政府所在地的基層人民法院提起行政訴訟。但是在新《行政訴訟法》(2014年版)的第十五條中明確規定以縣級以上人民政府作被告，應當由中級人民法院管轄。因此，上述案件的相對人應該向中級人民法院提起訴訟。有人指出新《行政訴訟法》(2014年版)第十五條規定的縣級以上人民政府作被告只是就縣級以上人民政府首次作出行政行為單獨作被告而言，并不包括縣級以上人民政府作出復議維持決定從而作被告的情形。但這種解釋還是有些牽強，難以讓人信服。首先，法律語義中復議決定應當是包括復議維持決定和復議改變決定的，如果說第十五條的相關規定并不包括復議決定在內，那么當然也不包括復議改變決定在其中。顯然，實踐中，復議改變時以復議機關為被告，以上述案件為例，則是向中級人民法院提起訴訟。那么，很明顯，此種解釋有點自相矛盾。其次，將復議決定僅僅解釋為作出維持決定，以原行政機關來確定審判法院的級別也不符合修法的目的，新修行政訴訟法旨在更好解決行政糾紛，保護相對人的合法權利，也包括訴權。行政復議是復議機關行使行政權，是具體行政行為，是包括在受案范圍內的。新法已經規定了維持情形下的共同被告制度，說明立法者已經加強對復議機關行使復議職權的監督。但司法解釋卻將縣級以上人民政府作出維持決定作被告時的法院管轄級別限制為依原行政機關確定，存在違背行政訴訟法立法宗旨和修法目的之嫌。

四、復議機關作共同被告制度的修正途徑

由于行政復議與行政訴訟在處理行政糾紛時難免會受傳統的“行政權最大”思想左右，難以公正解決行政案件。因此，現實生活中有相當多的法學家提倡效仿國外的行政法院或行政裁判所制度。筆者認為我國行政訴訟制度發展至現階段仍未完善，不適合建立專門的行政法院。在符合中國國情的前提下，可以適當借鑒國外某些先進制度，以保障訴訟的獨立性，避免法院受行政機關操控，從而保障公民合法權益。

(一)復議機關吸納專業人才處理復議及應訴工作

由于行政復議注重程序的公正，復議機構人員在處理行政糾紛中除了了解行政事務處理流程外，更應該注重復議程序的遵守和法律的適用。我國行政復議機構復議人員，除了應付復議外，更多的是負責相關規范性文件的起草與審查和法制宣傳，且復議機構人員良莠不齊，專業性技術性不強。據統計，我國很多基層人民政府及工作部門的復議機構沒達到2人以上辦案的要求，隊伍薄弱，人力資源分布不均，明顯難以應付越來越復雜的復議工作及共同被告制度的實施。在我國臺灣地區，設立了訴愿委員會專門辦理訴愿案件，其中訴愿委員會委員包括政府機關高級職員和在社會各階層遴選的各領域的精英，同時社會人員、專家學者人數不得低于一半。筆者認為臺灣的這種做法對復議機關的隊伍建設有啟發作用。因此，行政機關應錄用或委任具備法律知識的人才和其他領域的人才專門處理行政復議工作及應訴工作，與普通行政職員區別分工，加強對事實認定的準確性的同時，能減少復議過程中的程序錯誤問題，保證復議決定的合法合理性，盡可能地不成為被告；同時，也會提高復議機關應訴水平和應訴技巧，適應逐步增多的行政訴訟案件。

(二)尊重原告訴權，不同案件區別對待

2018年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一百三十四條規定：復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告。原告只起訴作出原行政行為的行政機關或者復議機關的，人民法院應當告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院應當將另一機關列為共同被告。筆者認為，此規定雖然貌似從某種程度上有利于使行政爭議快速得到解決，且加強了對行政復議機關的司法監督，但卻存在變相損害原告訴權的嫌疑。因為，原告本來只愿意起訴作出原行政行為的行政機關和復議機關的其中一個(一般情況下，原告會選擇只起訴作出原行政行為的行政機關，理由上文已進行論述，在此不再贅述)，法院卻強行將另一個未被起訴的行政機關列為被告。此時原告只起訴了一個行政機關，就只對該行政機關有訴求，也只準備了針對該行政機關的訴訟證據，而法院強行將另一行政機關列為被告，且該行政機關負責人或相應的工作人員必須出庭應訴。如此就會出現被強行列為被告的行政機關名為應訴、實為旁聽的情形，最終導致國家行政資源和司法資源的浪費，也有悖于行政訴訟保護公民、法人和其他組織的合法權益的初衷。筆者認為：當作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告時，原告只起訴作出原行政行為的行政機關或者復議機關的，人民法院應當告知原告追加被告；原告不同意追加的，人民法院應當尊重原告的選擇(訴權)，而不是強行將另一機關列為共同被告而強迫其應訴。但法院應當將判決結果通報給作出原行政行為的行政機關或者復議機關，并可以要求其就作出原行政行為或者復議決定的依據(特別是最后判決行政行為違法，行政復議機關作出維持的案件)作出書面答辯。這樣就既尊重了原告的選擇(訴權)，也節約了行政資源和司法資源，還實現了對作出原行政行為的行政機關和復議機關履行行政職權的監督。

(三)委托公職律師代表復議機關應訴

2016年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳專題印發了《關于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》(以下簡稱《意見》)，《意見》明確要求公職律師要實現對全國范圍內縣以上黨政機關的全覆蓋，并對公職律師的職責范圍以及其所享有的執業權利等方面都作了更為明確而具體的規定。中央行政機關可以在北京之外的省、自治區、直轄市委托三至五個律師事務所或直接對律師進行委托。在中央行政機關擔任復議機關后成為共同被告時，對于案情簡單、涉案金額較小、對行政相對人(訴訟時為原告)權利影響不大的案件，可由被委托的律師代表復議機關出庭應訴。再視案件數量舉行一月一次或者一季度一次的聯系溝通會，由委托的公職律師就本月(本季度)參與的行政訴訟案件進行詳細匯報。整個聯系溝通會應形成詳細的會議記錄以備查。

(四)提高管轄行政共同被告案件法院的級別

有學者主張提高行政訴訟案件的審級，由中級法院審理所有的行政一審案件。也有部分專家學者認為單純地通過提高審級不但不能解決行政機關干預司法問題，還會給當事人增加訴訟成本[6-7]。反對意見存在合理的地方，但筆者更贊成提高審級的主張，提高審級相對而言更能確保法院免受同級政府干預。正如上文所提到的，獨立的審判機關的建立對公正解決行政案件是有利的，并且為了維護社會正義公平，付出一些金錢代價也是不可避免的。

在不單獨設立行政法院的現有制度下，提高行政訴訟案件的法院審判級別是相對現在這一環境來說比較適宜的制度設計，涉及縣級人民政府或者其工作部門的行政案件統一交由中級人民法院管轄，涉及市一級人民政府或者其工作部門的行政案件統一交由高級人民法院管轄，而涉及省人民政府或者其工作部門和國務院有關部門的行政案件則由最高人民法院統一管轄。提高審級使得行政機關可以接受更高級別的法院的監督，對督促行政機關合理行使職權具有積極意義。行政相對人也更愿意用法律武器捍衛自己的權益，同時避免了司法機關因財政壓力從而屈服于行政機關，相對地避免地方保護主義的發生，有利于案件公正解決。

行政訴訟作為三大訴訟中與社會關系最為敏感的一部分，稍微處理不當，將比其他兩種訴訟給社會帶來更大的危害。法律是治國重器，良法是善治之前提。在如今建設法治國家的重要時期，法律制度的科學性至關重要。1990年施行的《行政訴訟法》是我國依法治國的重要體現，修訂《行政訴訟法》更是我國全面推進依法治國的重要舉措。任何法律都有一段完善發展的過程，現階段我國行政訴訟法還處于探索與開拓階段，盡管其存在不合理的地方，但筆者仍相信行政訴訟制度一直在向前發展，其會變得更加完善，實施效果會得以提升。