國外礦產資源開發外資利用監管政策啟示與借鑒

●鄒 愉

一、引言

改革開放以來，我國市場開放程度越來越高，外資投資總額不斷上升，為我國經濟發展做出了巨大貢獻。上個世紀80年代，我國逐漸建立了外商投資方向與投資目錄制度，1995年首次出臺了《外商投資產業指導目錄》。20多年來，我國根據不同時期對外開放程度和自身經濟發展需要不斷調整目錄近十次，從鼓勵類、允許類、限制類和禁止類劃分體例結構向鼓勵類目錄與負面清單目錄相結合體例結構轉變。在礦產資源領域，限制類、禁止類的條目不斷變化，從最開始的鎢、錫、銻、金、銀、鉑族、稀土、金剛石、天然寶石、放射性礦產等十多種礦產減少到2019年《外商投資準入負面清單》中只對稀土、鎢、放射性礦產進行特別管理。

在礦產資源領域對外開放程度越來越高的過程中，部分外資介入戰略性礦產資源曾引起我國政府和社會的高度關注。例如在金礦的開發中，中方勘查開采企業以探礦權或采礦權作為合作條件入股，外商投資者以資金入股，占據礦山資源控制權。在中美貿易摩擦不斷加大，全球化受到挑戰的新形勢下，如何完善礦產資源尤其是戰略性礦產資源的外資利用管理政策顯得尤為重要，需要我們對西方礦業發達國家的外資利用監管政策進行分析借鑒，從而完善我國外資利用政策，提高對外開放水平，保障國家安全利益。

二、國外礦產資源開發外資利用監管政策

（一）美國礦產資源開發外資利用監管政策

1.美國的礦產資源外資利用政策。美國是聯邦制國家，外資利用政策包括聯邦政府政策和州級地方政府政策。聯邦政府沒有制定專門的外商投資限制性政策來約束外資利用，相比其他礦業發達國家，相對較為開放，只在聯邦政府直接管理的部門制定相關措施限制外商投資，包括：國家安全限制部門，明令禁止進入，如航空、航運、核能開發等；嚴格限制部門，如廣播、媒體等；有選擇限制部門，如公共服務、礦產等；特殊限制部門，如水力、水產等。美國礦產資源開發的外商投資屬于對外商投資有選擇地限制部門。《采礦許可法》規定，允許外商投資開采礦藏，前提條件是投資者母國必須與美國簽訂相似條約，享有對等礦產開采的權利。美國州政府頒布實施的外資利用政策是美國外資利用政策的重要組成部分，是影響外商投資美國的主要影響因素。為了促進地方經濟發展，增加地方就業機會，州政府對待外商投資一般持較為開放的態度，采取稅收減免，發行債券，咨詢服務等多種方式吸引外國投資者，創造良好的投資環境。

具體涉及到礦產資源開發，美國聯邦政府所有土地和印第安土地上的礦產資源歸聯邦管理，各個州土地上的礦產資源由州政府管理①。在交叉的地域管轄范圍內，其礦產資源由聯邦政府和州政府共同管理②。礦產資源開發市場準入和投資經營方面主要包括礦物租賃和能源開發，屬于聯邦政府和州級政府兩級管理。美國的礦產資源勘探、開采、冶煉、銷售等都是私人公司參與運作，聯邦政府礦產資源的開發權利采取招標方式競爭性出讓，私人公司通過招標租售程序獲得資源的開發利用權利。《聯邦礦物土地租賃法》和《1920年礦產租賃法》規定了礦產土地租賃和煤炭、石油、天然氣、頁巖氣等礦產資源的開采權只能租賃和拍賣給美國公民或者美國公司。礦產土地租賃的公司如果外資占比超過10%，投資者母國必須是給予美國同等權利的國家。礦產資源的開采權只有在內務部部長批準的前提下才能分租或者轉租給外國人③。

2.美國礦產資源外資利用監管制度。美國對待外資進入在很多領域實施自由開放政策，對待外資企業視同本國企業，對外資企業的一般性經營活動幾乎沒有干預。美國政府只有在涉及到國家安全的關鍵敏感領域才會有所限制，如核能、能源、航空、通訊、金融等部門，體現在市場準入限制和同等國民待遇方面，國家安全是其限制和監管的核心因素。

上個世紀70年代，外資大量收購和兼并美國大型公司，引發美國社會和政府的強烈關注，盡管當時評估外資利用沒有威脅到美國關鍵產業，對國家安全沒有構成威脅，美國政府還是于1975年成立外國投資委員會（CFIUS）加強對外資利用的監管。外國投資委員會由涉及國土安全、司法、國防、商務等方面的十多個部門組成，主要職能是評估外商投資對美國安全的影響以及監管外商在美的投資經營活動。80年代，外國投資委員會增加了對特定外國人對美國企業進行的并購行為進行安全審查。90年代，政府出臺《外國人合并、收購和接管條例》，規定了對外資利用審查監管的具體方法和程序④。

2001年“9·11”恐怖襲擊事件后，美國對國家安全的重視程度不斷增強，外國投資委員會對外資的審查監管范圍不斷擴大，安全標準趨于嚴格。安全監管的范圍包括食品、供水、運輸、銀行、航運等。國家安全的涵義擴展到會對國家經濟、國防和安全產生重大影響的基礎設施，包括保障財政、衛生、工業、交通、公共服務、通訊等活動正常運行的基礎設施。2007年美國政府又頒布了《外國投資與國家安全法》（FINSA），這是一部更加嚴格的外資投資監管法案。法案不僅增加了能源、情報、勞工方面的政府部門為外國投資委員會的組成成員，審查監管的范圍更擴大，審查程序更為復雜。審查范圍擴大到外資并購行為是否對就業造成消極影響，外國投資者是否由外國政府控制，投資者母國在反恐、核不擴散方面的記錄，被并購公司的設施和技術是否威脅到國家安全等，《外國投資與國家安全法》的具體實施細則成為美國對外資利用進行監管的主要依據。

美國在關系到國家安全的外資利用監管上存在越來越嚴格的趨勢，具體體現在：從不限制到有選擇的限制或者完全限制的行業準入限制；對進入美國的外資企業不再視同本國企業對待；加強對外資企業的并購行為監管。不僅僅是在礦產資源能源開發利用領域，在其他關鍵行業，美國對外資利用的監管力度也在逐步加大，監管的核心是國家安全，監管的力度不斷加強。

（二）加拿大的礦產資源外資利用監管政策

加拿大是一個靠移民成長起來的國家，外資投資在其經濟發展歷程中發揮了巨大的推動作用，其對外資進入一直實施積極的開放政策。20世紀以前，加拿大作為英國的殖民地，其外資大多來自英國。二戰以后，美國對其投資逐漸增多，超過英國成為其最大投資國。據相關數據統計，上個世紀70年代，美國占據加拿大外資總額的八成，在礦業、制造業、汽車業等關鍵領域，來自美國的外資控制占比超過50%。大量的外資投資促進了加拿大的經濟發展，也導致了諸多關系到國家經濟安全的重要產業被外資控制，對本國安全造成了嚴重危害。在這種背景下，加拿大政府加強了外資對本國安全的影響評估，研究限制外資進入的必要性和可行性，并于1973年出臺了《外國投資審查法》，標志著加拿大從無限制到外資審查監管階段。該法案建立了對外國投資和并購行為的審查監管制度，規定了對外國投資的審查對象、審查范圍、審查標準、審查程序等細則，其審查監管的核心是外資投資行為是否對加拿大帶來重大顯著的利益(significant benefit⑤。

70年代后期，受到經濟危機的影響，加拿大經濟發展遇到很大阻力，為了恢復經濟增長，加拿大政府對待外資進入的態度發生改變，從限制逐步轉向開放，1985年加拿大制定了《外國投資法》，取代了審查監管較為嚴格的《外國投資審查法》，盡管延續保留了外資準入審查制度，但審查的程序大為簡化，審查范圍大為縮小，標準降低，限制條件減少⑥。審查監管的核心從外資投資行為是否對加拿大帶來重大顯著的利益變成利益是否大于損失的凈利益(net benefit)。《外國投資審查法》實行的強制審查制度改成了較為彈性的根據具體情況分別實施申報制度和審查制度，監管力度明顯減弱。

進入21世紀，受美國發生“9·11”恐怖襲擊事件的影響，作為美國的鄰國加拿大開始注重國家安全利益。隨后從美國次貸金融危機引發到全球的經濟危機影響了加拿大的經濟增長，加上外商投資占本國GDP的比例持續上升，加拿大的對外投資政策陷入了兩難的境地。一方面經濟發展受挫，希望繼續吸引外資幫助本國經濟走出危機；另一方面，過多的外資進入引起加拿大國內巨大爭議，尤其是2004年中國五礦集團收購諾蘭達礦業公司和美國對其大型衛星制造企業的收購，國家經濟利益和主權利益的可能受損引發極大關注，《加拿大投資法》中國家安全利益被明確地提出應該納入外資利用審查和監管的核心。同時，加拿大也開始對外資投資涉及到加拿大傳統文化和民族統一的經濟活動進行審查監管。2009年，加拿大通過了《投資安全審查條例》和對《加拿大投資法》的修改法案，全面建立了加拿大的外資安全審查制度。

2012年，針對外國國有企業的投資，加拿大頒布實施了《外國國企投資加拿大修訂指南》，對外國國有企業的投資行業類別，尤其是自然資源、能源方面的投資產生了重大影響⑦。在具體的礦產資源外資準入和投資審查監管上，加拿大也視礦業與電信、傳媒、金融等關鍵行業同等的重要性，進行了特殊的相關法規規定，要求履行特殊的報告程序。作為礦產資源豐富的國家，礦產資源領域的外資進入得到加拿大政府的重視。2012年頒布實施的專門適用于外國國有企業的投資行為更受到關注，《外國國企投資加拿大修訂指南》對外國國有企業的投資采取更嚴格的措施來進行審查；2013年中海油對尼克森公司的收購成功都經歷了加拿大政府的嚴格審查和監管。

（三）澳大利亞礦產開發外資利用監管政策

澳大利亞法律制度早期受英國影響較大，二戰后，受到美國的影響逐漸加大，對外資的審查監管制度也借鑒美國的審查制度。1975年，澳大利亞政府通過了《外資收購與兼并法》，規定了審查監管機構、審查對象審查范圍、審查標準等，成為了外資利用審查監管的主要法律依據。1976年，政府成立外國投資審查委員會，審查相關投資項目并提出建議，澳大利亞財政部對外資投資具有決定權，通過委員會制定相關投資政策。外國投資審查委員會審查監管主要從國家利益的角度審查外資投資對本國的影響，澳大利亞政府對投資政策的修改主要是依照國家利益范圍的調整，審查監管的核心是投資是否影響國家利益，投資主體是否由外國政府控制。

1975年的《外資收購與兼并法》、1989年的《并購法則》國家利益雖然在條文中沒有規定，但是已經在實際投資審查裁決中作為審查監管的標準，主要包括三方面：是否符合國家法律和政策；是否符合國家安全利益考慮；是否促進經濟發展。2011年，外國投資審查委員會發布新的投資政策，更加細化了國家利益的闡述，內容擴充到了五個方面：（1）國家安全。政府要綜合外資審查委員會審查監管意見和國家安全部門的意見，評估投資活動對澳大利亞國家安全戰略利益的影響。（2）競爭。外資審查委員會與競爭和消費者委員會共同進行審查，評估投資進入活動對澳大利亞本國市場和世界產業的影響，監管投資主體的經營活動，確保遵守澳大利亞競爭政策，防止壟斷競爭，保障競爭的健康性。（3）其他相關政策。主要是指投資活動對澳大利亞稅收和環境的影響。（4）對經濟的影響。投資活動對整個國家經濟的影響，投資對地方經濟的影響，對活動的利益相關人和其他受影響各方的評估。（5）投資者性質。投資者的商業運作的透明度，投資業務活動受到監管的可能性。

對國家利益內涵細化的同時，新的投資政策對不同的投資對象進行了分類，審查監管的標準也不盡相同。投資對象分成涉及土地和不涉及土地的投資。對于投資者主體是外國政府的鑒定，也是澳大利亞政府加強審查監管的重點事項。外國政府投資主體主要包括政府自身、政府控股的國有企業、國家主權財富基金，這些投資主體相比個人外商投資者，投資運營透明化和商業性程度低，更容易威脅國家安全利益。

對于礦產資源的外資利用，澳大利亞進行了特別限制，例如戰略性礦產資源石油、天然氣、鈾礦等資源的開發，規定股權限制，對于與鈾礦相關的項目，不僅要經政府審批，而且必須要有澳大利亞企業參與，澳大利亞資本要占有75%的股權及控制權⑧。

三、啟示與借鑒

（一）建立專門的外資審查委員會機構

全面評估和審核外資進入對國家政治經濟安全、產業發展等方面的影響，規范和監管外國投資者的經濟活動。美國成立外國投資委員會，澳大利亞成立外國投資審查委員會，這些機構的設置能夠簡化行政審批程序，有效加強政府的監管效率，能夠對外資投資行為進行準確評估，對維護國家利益，規范外資投資行為，維護整個行業市場的健康發展發揮重要作用。

目前，我國對于外資的監管主要是一種多頭領導的模式，主要采用部級聯席會議制，涉及到國家發改委、商務部、國家市場監督管理總局以及各個行業的主管部門。現有的監管主要體現在對外資進入的審查，投資的規模是否符合行業政策，合作的方式是否符合相關規定等等。“放管服”改革對政府機構提出適應市場經濟發展，加強事中事后監管的職能，如何做好礦產資源領域的外資企業活動監管，協調外資準入政策和產業發展政策矛盾沖突，規范市場秩序，需對現有的審查監管模式進行改進，擴大相關決策范圍和職能。

（二）及時調整外資投資主體劃分方式

我國現有的對外資投資主體劃分為中外合作、中外合資和外資獨資三種方式。在礦產資源領域，外資進入一般采取合作、合資方式對中國的勘查開采企業進行曲線收購，或者以資金或者技術為條件參股中方企業。美國和加拿大在對外資投資主體進行審查時十分關注投資主體背后的政府主導因素。澳大利亞的投資審查監管法律將外資投資主體劃分為了自然人和企業兩大類，企業類別又分為了一般投資企業和外國政府企業兩類。隨著外資進入途徑的多樣化，又將主權財富基金等有外國政府國有投資背景的投資主體也放入審查監管的范圍。在我國戰略性礦產資源的外資進入調查中，也發現有外國政府投資背景的基金公司參與我國的礦產資源開發活動，這就需要我們及時適應新形勢新變化，調整投資主體劃分方式，將外資投資主體審查監管全覆蓋。

（三）適當擴展國家安全范圍

在全球化時代，各國資本相互流動，各國引進外資的目的都是為了促進本國經濟發展。外資進入的同時可能會引起安全方面的問題，需要對國家安全范圍進行科學評估，更有利于維護國家戰略利益。美國的國家安全范圍包括國防和國土安全，國家經濟安全和政治安全，也包括保障社會秩序穩定的公共安全。加拿大的國家安全不僅僅包括傳統上的國家經濟、政治、國防安全的凈利益，還包括國家文化和民族統一性安全。當今各國政治經濟活動越發頻繁，逆全球化的摩擦沖突也越來越多，科學評估礦產資源尤其是戰略性礦產資源的國家安全范圍，細化安全細則，更有利于提高外資利用水平，保障國家戰略性礦產資源利益。

注釋：

①朱清.權事匹配分級管理——看國外礦業權審批事權劃分[J].資源導刊,2017,(7):52-53

②郝東恒.轉型期礦產資源分類分級管理制度及其完善[J].中國國土資源經濟,2008,11(3):4-6

③趙超.中外能源投資市場準入制度比較研究[D].太原：山西大學，2012

④馮琳.IT供應鏈與國家安全法律問題研究[D].成都：西南交通大學，2015

⑤楊鐳.跨國并購與政府規制——兼論中國對外資并購的規制[D].北京：中國社會科學院,2003

⑥孫效敏.外資并購投資準入監管研究[J].甘肅政法學院學報,2005,(3):14-17

⑦楊貴生,王璐,舒茂琳.加拿大礦業投資法律制度概述[J].礦產勘查,2014,5(1):96-101

⑧郭延航.跨國并購與中國國有企業改革[D].北京：對外經濟貿易大學，2003.