商標獨創性對商標保護的影響

●郭鐘榕

自20 世紀以來，中國經濟飛速發展，由商標所帶動的經濟同樣也發展迅速，但同時，關于商標獨創性的糾紛也層出不窮，而我國現行的《商標法》并沒有明確規定商標獨創性。為了更好地解決商標獨創性問題，探究何為商標獨創性，商標獨創性的特征是什么，獨創性對商標保護效力大小和保護范圍的影響就顯得非常重要。

一、商標獨創性與商標顯著性概述

（一）獨創性涵義

“獨創性”的英文形式寫作“originality”。在英國，獨創性指的是作品版權保護,它有兩種含義：一是受版權法保護的作品必須由作者自己的獨立創建,這是獲得版權者身份的關鍵品質；二是獲得版權保護的作品須有一個最低標準的創造性,這種創造性可以反映出作品的性質或者說狀態。因此可以得出以下結論，獨創性概念具有兩個方面的含義，第一個含義是消極層面，消極層面是指不得被復制,創作者必須要付出自己的努力,這是獨創性所謂“獨”的一方面；第二個是積極層面，積極層面是指作品的表達反映了創造性的工作,這是獨創性所謂“創”的一方面。

有獨創性屬性的商標是指由商標申請人、設計者或者代理者獨立創造出來的智力創造的成果，既不是簡易的和快速的產品，也不是“偽原創”；既不是翻譯、模仿和復制其他注冊商標，也不是貪圖省事，使用別人現成的企業名稱、外觀設計等在先權。

（二）商標顯著性的概念和特征

根據第11 版的《新華字典》，“顯”有表明、露在外面很容易看到的意思；“著”具有顯明、顯出、作品的意思。根據字典定義，可以作出這樣的理解：從本質上說，顯著性是一種特殊的屬性，具有明顯標志，易于與其他事物相區別的特點。商標是區分商品或服務來源的標志，關于商標顯著的概念，理論上有兩個要點：一是構成要素論，即從商標的構成要素出發，重點在于商標自身，認為顯著性是商標自己的特征，換句話說就是一個商標與另一個商標相區別的特征。二是商標的功能理論，是指從商標的功能這一角度出發，關注商標標識性作用，也就是說，區分一個商標與相同或者相類似商標截然不同的功能。從商標的概念這一角度出發，起標識作用的標志，最重要的屬性就是表明商品或者服務的來源，為社會公眾做出判斷提供正確顯著的信息，因此商標必須具有顯著性。

在商標注冊客體條件中，最重要的顯著性，若想要發揮商標識別商品來源的功能就要靠顯著性來完成，這樣才能將相同或相類似的商品或服務區分開來，顯著性的特征突出了，商標的可識別性就越高。

二、商標獨創性與商標顯著性的關系

在“滴滴滴”聲音商標注冊行政糾紛一案中，騰訊公司欲將其旗下的QQ 軟件的新消息提示音“滴滴滴”申請注冊商標，卻先后遭遇到商標局和商標評審委員會的駁回。騰訊公司認為，QQ 不僅是一款社交軟件，也是一個深受歡迎的大型營銷推廣與銷售領域的在線商業交流平臺，其即時溝通與文件傳輸功能更是吸引了眾多的商業價值開發，而作為新消息的提示音，“滴滴滴”成為廣大QQ 用戶共同的獨特記憶，因此騰訊公司認為商標局和商標評審委員會應該同意其將“滴滴滴”注冊申請為商標。商標評審委員會則表示，聲音“滴滴滴”較為簡單，不具有獨創性，區分的作用很難表現出來。而騰訊公司認為，在運行QQ 程序過程中，用戶在聽到“滴滴滴”后就知道是QQ 程序而非其他程序的消息提示音，因此“滴滴滴”是具有顯著性的。

上文所舉案例的焦點就在于具有顯著性但是不具有獨創性的商標究竟是否可以申請注冊商標，究其本質則是獨創性與顯著性的關系。商標的顯著性，是指同其他商品、服務等易于區別的可識別性和獨特屬性，有利于社會公眾憑該特征來辨別商品的出處或者服務的出處以及其他的信息等。商標的特征越顯著，即其所具有獨創性的顯著特征就越突出越明顯，該商標所起的區別作用就越大，這就越有利于社會公眾的識別。商標的獨創性，是指不依靠他人的，只依靠個人的智力獨自創造的不常見或者不常用的字詞、符號及其組合，例如人們通常所說的日月星辰、俗語或其他事物就不具有獨創性。在實踐中，我們對顯著屬性的審查方式并不是肯定的審查方式，再加上商標所使用的文字、圖形本身就涉及了非常廣的范圍，因此法律無法徹底全面地回答商標顯著性的相關問題。

（一）與著作權中的獨創性相比較

有學者認為，同樣的對象，可能會同時滿足顯著性標準和獨創性要求，但應當明確，顯著性和獨創性并不屬于同一范疇，前者屬于商標法，后者屬于著作權法，二者的適用標準并不相同，不可以混淆二者的概念。

第一，屬性和要求不同。就獨創性而言，它要求創造性成果需要具有創造高度。創作程度的高低，決定了該創造性成果是否具有獨創性。而顯著性針對的是標記性成果，它要求的是識別特征和區分特征，但凡可以與其他商品或服務區別開來，有不同并且這種不同能夠被社會公眾所認知即可，可以不包含“知識成分”，例如“愛好”和“晨光”，兩者都是學習辦公用品，但二者的商標有著明顯的突出的不同，“愛好”由特殊字體的黑色字母“AIHAO”以及紅色漢字“愛好”組成。“晨光”是由英文“M&G”（其中M為紅色）和漢字“晨光文具”組成，在商標的構成上均選取字母與漢字的組合體，但二者有著顯著的差別，社會公眾可以一眼區別這兩種商標以及背后的商品生產者溫州市愛好筆業有限公司和上海晨光文具股份有限公司。

第二，二者的任務不同。獨特的設計是對符號自身的區分，即這一個商標的符號與另一個商標的符號相區別，而商標的顯著性要求區分的是商品或者服務的提供者，是為了讓社會公眾認知到商標背后的生產者、銷售者或者商標質量，為了社會公眾能夠根據自己的需求準確地判斷并且做出選擇。

第三，達到獨創性標準的符號并不一定具有顯著性。有的設計太過紛繁復雜，創作高度雖然上去了，但顯著程度卻非常之低，反觀一些簡潔明了的商標，即使創作成分很少，但在其商品或者服務上卻具有顯著性。比如“鳳凰”，它既可以指一種神獸，也可以指鳳凰牌自行車?！傍P凰”這兩個字本身是不具有獨創性的，只有在其與自行車相結合時，社會公眾才能確定它指的是鳳凰牌自行車，這就具有了非常突出的顯著性。再例如“余額寶”和“全額寶”的糾紛，阿里公司旗下“余額寶”的成功案例使眾多相關行業擁有了巨大的信心,他們紛紛推出了相類似產品,甚至在給產品命名的時候，也要帶上“寶”。例如眾祿基金推出的“現金寶”,天天基金網的“活期寶”,更有甚者，巨人網絡推出了與“余額寶”僅一字之差的“全額寶”。社會公眾清楚辨別各個“寶”的困難非常之大,并且各“寶”的獨創性程度比較低，即使在投入市場后對其進行宣傳或者在使用中取得了“第二含義”，一字之差和視覺上的混淆，使缺乏獨創性的“全額寶”很有可能被駁回注冊商標的申請。

（二）在立體商標相關問題上

在立體商標中，對于顯著性的問題，有學者認為，認定該類商標是否具有顯著性的根據主要有三個，分別是商品形狀的獨創性，包裝形狀的獨特設計和獨特設計。這包含了兩個方面，一是只要具有明顯獨特（立體）商標的設計都應當被認定具有固有的獨特性；二是在獨特性或者說創意不明顯時，認定具有顯著性的關鍵就在于對獨創性的搜尋和論證。認定立體商標顯著性時，要注意多種影響因素：第一，設計的獨創性；第二，社會群體的認知；第三，行業對其獨特性的肯定。

具體來說，首先應當考慮某一個三維標志是否存在著不尋常之處，這意味著不僅要考慮到三維標志設計時的獨創性，同時也要考慮同一個行業對類似商標的使用情況，進而認定這一三維標志能否受到社會公眾的關注并且在其腦海里留下印象，若不能受到社會公眾的關注并留下印象，也就無法讓社會公眾以該立體商標為根據來區別商品的來源；其次，社會群體的認知對顯著性的認定也有影響，也就是說，社會大眾在看到立體標志時，能夠在大腦中形成該標志是商品或者部分包裝的認知，在這樣的前提下，該類主體能否識別這樣立體商標并且可以明確區分商品的來源；最后，還應當考慮到這一立體標志是否存在著影響競爭政策以及社會公共利益的潛在危險，故此，應以社會公眾的視角來認定某包裝是否具有獨特之處。要注意的是，對于社會公眾的認知，要站在其角度上進行問題分析，不可以用法官的意志和認知替換社會的認知。

（三）商標獨創性與商標顯著性的關系

從上文可以看出，商標獨創性與商標顯著性的關系不能一概而論，要分情況討論。

首先，商標的獨創性與顯著性在適用上不可以出現混淆，二者屬于不同范疇。雖然商標獨創性與商標顯著性都要求商標具有與其他商品或服務相區別的屬性，但是二者又有著本質的不同。第一，獨創性更加要求商標本身具有獨立的、創造性的價值，甚至要求商標達到“作品的高度”，而顯著性不要求商標達到“作品的高度”。第二，“第二含義”獲得的顯著性，例如“兩面針”牙膏，兩面針是一種中草藥，可以是構成牙膏的一個成分，可以用在牙膏中改善牙齦、口腔方面的問題，但是經過柳州兩面針股份有限公司在其牙膏產品上的長期使用與廣泛宣傳，“兩面針”已經被社會公眾認知為是商標而非僅僅是中草藥，并且可以明確“兩面針”不是寶潔公司的產品而是上述公司生產的產品，由此可以推定，商標“兩面針”具有獲得顯著性。其次，在立體商標的問題上，獨創性有時會作為商標顯著性的基礎而存在,這是商標之所以成為“商標”的關鍵。

總之，商標獨創性與商標顯著性是相互聯系相互區別但同時也不可以混淆適用的關系，在一定情況下，獨創性會對商標是否具有獨創性起到決定性作用。

三、商標獨創性與商標保護的效力

一般來說，商標所具有的獨創性越高，則其顯著性就越突出。在我國臺灣，一些學者是這樣認為的：“通說中所提到的特別顯著，指的是特殊性之于商標本身，并可顯示異與他人商品之商標而言的。”我國大陸學者持有另一觀點：“從文字或圖形創意設計的角度切入，用作商標的字詞、符號或其結合，想法新奇，取材獨特奇異，形式簡潔明了具有抽象性，并且具有和其他商標相區別的特點，正可謂商標的顯著特征”，這些都是從物理符號的角度來單純地分析商標顯著性的問題。但是在實踐過程中，商標具有兩個方面的涵義，第一個是符號本身的創意，第二個是這一符號體現在某一特定商品上的符號，不能僅僅把它當作一個獨立的、孤立的符號，要用聯系的觀點看待符號與商品結合的關系。因此，我們在看待獨創性之于商標的時候，就要把商品和商標本身即符號二者聯系起來。首先要做的，就是判斷這一商標即商品上的特殊符號本身是否具有獨特的創意，換句話說，就是獨特性；接下來要做的就是觀察一個“組合”是否可以代表一個單獨的商品，從“組合”出發進而分辨出該“組合”背后的生產者或者服務提供者，而這個“組合”正是由符號和商品組成。

例如在“HERMES 及圖”的商標異一案中，異議人認為，“HERMES 及圖”已經在多個國家中獲準注冊，“HERMES 及圖”被認為是世界馳名商標,按理來說應當進行跨域保護。異議人認為被異議商標和異議商標二者具有突出的共同特點，即“HERMES”，這就很容易讓不利于市場競爭的可能性增大，也就是社會公眾產生誤認思維的可能性的增大。被異議人對此持有反對的意見，他們認為，盡管這兩個商標的組合形式中都包含了文字與圖形，但二者存在著非常明顯的不同的特征，對于社會公眾來說，發現二者的不同并且清晰辨別出二者是非常容易的，不存在有讓社會公眾產生誤認的可能性，且兩個商標使用在不同種類的商品之上，不會造成混淆現象，該異議商標最終被裁定準予注冊。商標局方面表示，被異議人證明了“HERMES 及圖”不具有獨創性，且在商“HERMES 及圖”與商品結合這一問題上，異議商標和被異議商標使用的商品不屬于類似商品，具體有以下幾個方面的區別：第一，是銷售渠道的不同；第二，是銷售場所的不同類性；第三，是二者的銷售對象不同。兩商標的整體結構和它們的表現形式均有不同的特點，社會公眾可以輕易區分開兩種商品，因此異議人所提異議不成立。

商標獨創性對馳名商標的擴大保護效力的影響從上文中可以清楚地看出來。商標獨創性直接影響著社會公眾被商標吸引的程度的高低。作為一個馳名商標，如果想獲得較大吸引力，就要進行反淡化保護，換句話說，就是反對削弱商標所具有的社會吸引力。因此是否具有獨創性就成為馳名商標能否獲得擴大保護的先決條件。

以商標獨創程度為標準，商標可被劃分為強商標和弱商標，獨立創作程度的高低直接決定了保護力度的大小，如果是一個常見的符號則該商標屬于弱商標，對它擴大保護應當以混淆性為限來適用。在前文所述案例中，異議商標是一個組合，這個組合由文字“HERMES”和“圖形”構成。字典中將“HERMES”解釋為希臘神話中的天神赫爾墨斯，他掌管商業、交通，為眾神傳遞信件，在瑞士，這個名稱受到了人們的鐘愛，并被用在許多公司的商標之中。但瑞士的一家公司將“HERMESTA 赫爾墨斯特斯”使用在自己生產的含片上，進而使該商標獲得了獨創性。上述案例中的異議商標僅為英文字母“HERMES”，沒有在文字前后添加任何前綴或者后綴，屬于非常典型的弱商標，因此，對擴大保護之于缺乏獨創性商標的問題中，應當采取一定的限制手段，換句話說，就是要考慮到是否會構成混淆性使用。因異議人的商標缺乏獨創性，則其不適用反淡化的相關法律規定，據此在決定是否給予擴大保護時，是否構成混淆性使用成為了這一問題的決定性因素。

四、商標獨創性與商標保護范圍

一般情況下，獨創程度越高，商標的保護范圍就越大，獨創性之于一般注冊商標與馳名商標的保護范圍也需要分情況討論。

（一）一般注冊商標與獨創性

注冊商標不得損害他人的先前權利，如果商標是被獨立創作出來的，具有較高創造性的，與在先作品沒有相同或近似，則可以注冊。如果商標與他人之前已經創作出的作品相同或相類似，或者是在接觸過他人已經創作出來的作品之后才被創作出來的，則不能注冊成為商標，也不能受到商標法的保護。在青島越群生物科技有限公司提出的復議申請一案中，申請人認為被異議商標即“七彩華齡及圖”這一商標已經被申請人使用多年，具有很高的知名度且并沒有損害被申請人即青島市老齡工作委員會的在先著作權。商標評審委員會認為，“七彩華齡及圖”具有較高的創作性，屬于作品，且青島越群生物科技有限公司有在先接觸過青島市老齡工作委員會所創作出來的“七彩華齡及圖”標識的可能性，因此不予核準注冊為商標，從這個案例中可以得出獨創性的商標一旦損害了他人的先前權利就不具有可注冊性的結論。

（二）注冊馳名商標與獨創性

由于商標的獨創性的差異,馳名商標的顯著性也有強弱之分。例如格力，是一種無含義的商標，因其獨創性強,一旦馳名,該商標的顯著性就會更加突出、更加強大,社會公眾在任何時候看到該商標就能馬上與特定的出處聯系起來,因此,對其保護應當擴大到所有的商品或服務類別上, 禁止權利人以外的任何人為了商業的目的以任何形式使用該商標, 包括作為企業的字號使用或者作為域名方式使用。

然而，有些馳名商標的標識功能會比較弱，例如“永久自行車”，這是一種表述、描述性質的商標，與上文的“格力”商標相比，“永久自行車”的創意程度較低，獨創性和顯著性自然就會稍微遜色一點，想要變成學術意義上的“馳名商標”是相對困難的。換句話講，即便這樣的商標“馳名”了，在特定的情形中，也不一定會得到保護，例如經典的“hongdou.com”域名案例，紅豆服飾投訴被訴人搶注“hongdou.com”，被訴一方認為，在中國日常生活中，“紅豆”本身那是一種豆類，它也有著友情和愛情的意思，最終，美國仲裁接受了被訴一方的解釋并將紅豆（服飾）公司的訴請駁回。在這個案例中，該馳名商標的獨創性和顯著性較低，商標自身還具有了另外的含義，法律無法對其進行擴大保護。

其他（如長城潤滑油）使用的商標是通用術語的，即使這種商標屬于馳名商標，它的保護力度也比較薄弱。此類馳名商標使用的是敘述性的字詞、語句，用另外一種話說，就是使用了社會公共用語，甚至還會引用中外名勝古跡的名稱，例如長城潤滑油。這種商標在注冊申請之后，即使商標“馳名”了,也不能限制非權利人的合理使用。

五、結語

滯后性是法律的一大固有屬性，近年來我國有關商標的法律法規雖然有了長足的進步，但是現行的《商標法》對商標獨創性并無明確的規定。隨著社會進步與經濟的發展，商標獨創性也在日益緊密聯系著各個領域，法律工作者應該關注商標獨創性對商標保護效力和保護范圍的影響，以便更好地保護商標權人的合法權益。