金融詐騙罪刑法單獨設節的理性思考

胡世偉

（華東政法大學，上海普陀 200063）

“金融是國家重要的核心競爭力”、“金融是現代經濟的核心，金融安全是國家安全的重要組成部分。”這些習近平總書記在不同場合下作出的重要表述體現了金融對于我國國家安全和經濟發展具有重要意義。在法律層面，如何維護好金融市場秩序，打擊涉金融違法犯罪行為具有重大價值內涵。在刑事法律部門，金融領域罪名結構、罪名體系的建立體現出刑法立法與時俱進的特點。我國最早的金融犯罪立法是源于1995年全國人大常委會出臺的單行刑法《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，該《決定》將金融領域中的詐騙犯罪從普通的詐騙罪抽離出來，成立獨立金融詐騙犯罪。沿襲該《決定》的精神，1997年《刑法》出臺后，將金融詐騙犯罪的八個罪名單獨設為一節名為“金融詐騙罪”，設置在刑法分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”下的第五節。至此，破壞金融管理秩序罪與金融詐騙罪分別獨立作為刑法分則第三章下的第四節與第五節共存于第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”之下。

一、問題的提出

我國刑法分則傳統罪名體系的建構與罪名的歸類是根據犯罪客體（或稱法益）設置的。通說認為，根據犯罪客體所包含的社會關系的層次不同，犯罪客體可分為犯罪的一般客體、同類客體和直接客體，這三者之間的關系是一般與特殊、整體與部分的關系。[1]如社會主義市場經濟秩序是刑法分則第140至231條所有罪名的一般客體，國家金融管理秩序則是刑法第170至191條所有罪名的同類客體，前者與后者是一般與特殊的關系。刑法第170條偽造貨幣罪中，國際貨幣管理制度則是該罪的直接客體，該罪與破壞金融管理秩序罪則是部分與整體的關系。這種犯罪客體從大到小，從整體到部分的客體分類方法稱為犯罪客體的縱向三分類，傳統刑法分則罪名體系的建構就是這種方法指導下完成的。[2]

金融詐騙罪的單獨成節對于傳統以客體作為罪名體系分類的刑法立法傳統造成了一定沖擊。與刑法分則第三章下其他以客體作為分類依據的分節不同，金融詐騙罪中八個罪名的分類是以詐騙的行為方式作為依據的。由于金融詐騙罪的分節設置與傳統分類方法不同，引起了理論上對于這種分節設置行為合理性的討論，于是對于金融詐騙犯罪刑法單獨設節是否合理的這個問題值得理性思考。

二、金融詐騙罪獨立設節的理論爭議

金融詐騙罪在刑法分則體系中被設為單獨一節是否合理，在理論上存在兩種不同的觀點，分別是肯定說與否定說。

肯定說認為，金融詐騙罪被單獨設節是因為我國刑法采取了既依據客體又依據行為方式的混合分類法，這種分類方法以及金融詐騙罪的獨立成節具有重要意義。意義在于：刑法設置金融類犯罪，體現了國家對于金融秩序的重視，而獨立設置金融詐騙罪更是因為這種犯罪具有較之一般金融犯罪更嚴重的社會危害性。金融詐騙罪單獨成節體現了刑法對于金融詐騙行為的嚴厲打擊，如果不獨立設節，將無法對于金融領域的詐騙行為進行有效打擊。[3]另有觀點認為，破壞金融管理秩序罪是一個罪群①罪群指處于某一類之中，直接客體相同或相近的一組個罪。[4]，罪群內罪名眾多，如果不單獨設節，金融詐騙罪將淹沒于破壞金融管理秩序罪的罪群當中。此外，金融詐騙罪屬于典型罪群，在內涵與形式上較為嚴密，將其獨立設置成節有利于使其中的具體罪名易用而生動。這種觀點還從罪刑法定原則與國民預測可能性的關系上為金融詐騙罪的單獨設節作了辯護。[5]有觀點還認為，金融詐騙罪的單獨設節有利于司法實務中對于金融詐騙犯罪罪名適用以及踐行罪刑法定對于刑法條文明確化的要求。[6]

否定說的學者認為，從立法上分析，我國現行《刑法》將金融犯罪分設為“破壞金融管理秩序罪”和“金融詐騙罪”并不妥當，主要理由有四點：首先，將金融詐騙罪獨立設節與現行《刑法》的體例結構不協調；其次，將金融詐騙罪獨立設節并無必要；再次，將金融詐騙罪獨立設節暴露出立法思路的不一致；最后，將金融詐騙罪獨立設節也與世界各國和其他地區有關金融犯罪的立法現狀和發展趨勢不相吻合。[7]另有觀點認為，將金融詐騙罪獨立設節是刑事政策直接轉為立法的體現。將實踐中需要打擊金融領域詐騙行為的需求直接、肆意以單獨設置金融詐騙罪的做法忽視了法的穩定性也挑戰了法治國理念，不利于法律正常發展。[8]

總的來說，肯定說的觀點主要圍繞社會危害性、罪刑法定原則、金融詐騙罪的罪群設置明確化以及實務適用等四點來說明刑法單獨設節的合理性。否定說則從刑法立法體例傳統、單獨設節的必要性、境外刑法趨勢以及法的穩定性等方面來否定刑法單獨設節的合理性。本文認為金融詐騙罪是否應當單獨設節應當緊緊圍繞金融詐騙罪本身特點、立法體例傳統以及刑法分則體系協調等方面展開論述，本文傾向同意否定說學者的觀點：刑法不應將金融詐騙罪單獨設節。

三、對金融詐騙罪單獨設節的質疑

金融詐騙罪無論是否在刑法分則條文中單獨設節，其侵犯的一般客體同樣是社會主義市場秩序，其侵犯的同類客體肯定也與金融管理秩序有著緊密關系。金融詐騙罪雖然包含“詐騙”二字，但在侵犯客體、前提標準、行為目的、行為結構、行為結果等方面與普通詐騙罪存在差別，而更加體現出金融犯罪的特點。金融詐騙罪的單獨設節導致了對金融詐騙罪本身的認識混淆、違背了刑法立法傳統，在與破壞金融管理秩序罪的關系上邏輯混亂以及不利于實踐中對于金融詐騙行為的打擊。

（一）金融詐騙罪單獨設節的邏輯錯誤

金融詐騙罪單獨設節的邏輯推導順序是認為金融詐騙罪與普通詐騙罪具有法條競合的關系[9]，兩種罪又在侵犯公民個人財產法益和詐騙行為結構上具有共同之處，所以設立金融詐騙罪分節。這種思路將金融詐騙罪的注意重心落在了“詐騙”上而非“金融”上，但正確的順序并非如此。刑法分則將金融詐騙類犯罪規定在危害社會主義市場經濟秩序罪章節下表明金融詐騙罪侵犯的主要客體是市場經濟秩序而非侵犯財產罪中的一般客體公私財產權，所有金融犯罪的注意重心應放在“金融”上而非體現侵犯財產權的“詐騙”上。那么，邏輯推導的起點就應該從侵犯社會主義經濟秩序出發，在侵犯市場經濟秩序之下，再尋找金融詐騙行為的侵犯客體——金融秩序，更深刻的表述則是金融交易秩序[10]或金融信用[11]，如此便與詐騙類犯罪的邏輯推導涇渭分明。

對兩種成立金融詐騙罪的邏輯思路比較可知：前者從侵犯公私權的詐騙行為出發推導至發生在金融領域，重心落在侵犯財產權；而后者從侵犯金融秩序出發推導至可能侵犯公私財產權，重心落在侵犯金融秩序。前者思路求異，認為金融詐騙罪與普通金融犯罪在行為結構不同，因此難以與侵犯金融管理秩序罪兼容，所以應單獨設節。后者思路求同，認為金融詐騙行為本就侵犯金融秩序，只因其侵犯秩序的方式體現出詐騙特點，與破壞金融管理秩序的行為殊途同歸并能夠有效兼容，也就沒必要單獨設節。前者將造成金融犯罪的分裂，后者能促使金融犯罪的融合，本文認為后一種觀點更具有合理性。

（二）金融詐騙罪單獨設節容易造成體系混亂

破壞金融管理秩序罪侵犯的客體是金融管理秩序，由于金融詐騙罪主要發生在金融交易過程中，所以金融詐騙罪的主要客體是金融交易秩序。由于兩罪客體并非是獨立并列的關系，所以金融詐騙罪的單獨設節可能使兩罪之間關系混亂、具體罪名之間難以協調。

其一，金融詐騙罪與金融管理秩序罪所侵犯客體并非獨立且并列。兩罪之間的關系體現為金融交易秩序與金融管理秩序的關系。應當明確的是，金融秩序是金融交易秩序或金融管理秩序的上位概念或平等概念。

首先應當厘清金融秩序與金融交易秩序以及金融秩序與金融管理秩序的關系。就前者而言，由于金融詐騙罪主要是發生在金融交易過程中也主要侵犯交易過程中的金融秩序，所以金融交易秩序的外延小于金融秩序，且金融秩序是金融交易秩序的上位概念。而就后者而言，金融秩序卻并非金融管理秩序的上位概念。因為秩序離不開管理，即沒有管理就沒有秩序。[12]金融活動中的秩序其實就是國家對于金融活動管理的有序化，因為秩序本身就是國家主管部門規定的，而金融管理秩序就是站在國家或管理者角度對于金融秩序的表述。所以，金融秩序與金融管理管理秩序是同級概念或相同概念。

其次應當厘清金融交易秩序與金融管理秩序之間的關系。如前所述，金融交易秩序是金融秩序的下位概念，而金融管理秩序卻與金融秩序是平級概念或相同概念。如此可得出，金融交易秩序是金融管理秩序的下位概念，金融交易秩序被包含在金融管理秩序之內。那么，刑法分則將一對種屬概念進行獨立且并列的設置就造成了它們之間邏輯關系上的混亂，正確的做法應當將金融詐騙罪歸入到破壞金融管理秩序罪中以實現體系上的協調和邏輯上的順暢。

其二，金融詐騙罪內部罪名的罪狀設置難以實現邏輯自洽。如前所述，金融詐騙罪侵犯的主要客體的金融交易秩序，而刑法將金融詐騙罪獨立成節的理由主要是依據金融詐騙罪的詐騙行為特點。以詐騙行為出發，侵犯的直接對象就應是被害人的財產權，在金融領域體現為金融機構的財產權。而若以侵犯金融機構財產權的思路推導下去，就會出現一些問題。在票據詐騙罪和信用卡詐騙罪中存在冒用他人的匯票、本票、支票以及冒用他人信用卡的罪狀規定。冒用票證、信用卡的行為構造是行為人以虛構事實、隱瞞真相的方法冒充持卡權利人或票證權利人從而欺騙銀行或其他金融機構，銀行或其他金融機構在陷入錯誤認識的情況下處分財物。冒用行為中牽涉到三個主體，即行為人、銀行或其他金融機構以及信用卡、票證權利人，一般認為行為人通過欺騙銀行或其他金融機構而侵犯到被害人的財產權，從而構成票據詐騙罪或信用卡詐騙罪，信用卡、票證權利人是真正的受害人，銀行或其他金融機構不是真正的受害人。根據單獨設節的理論依據，因詐騙行為造成銀行和其他金融機構的公私財產權受損才構成犯罪，但冒用行為又未侵犯銀行及金融機構的財產權，所以產生了矛盾。這只能說明，單獨設節的理論依據不能與刑法的規定相協調，不能實現金融詐騙具體罪名內罪狀的邏輯自洽。

其三，金融詐騙罪單獨設節人為割裂了與破壞金融管理秩序罪內部罪名之間的聯系。金融詐騙罪雖然單獨設節，但其中很多罪名沒有自己獨有的構成要件，甚至與破壞金融管理秩序罪中的罪名共享一個構成要件。如在集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的對比中可以看出，集資詐騙罪沒有自己獨有的構成要件，能否成立集資詐騙罪首先得看行為結構是否符合非法吸收公眾存款罪的構成要件，符合了非吸罪構成要件之后才以事后推定的方式①是否具有“非法占有目的”的判斷依據2010年最高院司法解釋《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第四條規定的八種事后行為推定：（一）集資后不用于生產經營…（二）肆意揮霍資款………（八）其他可以認定非法占有目的的情形。來判斷行為人是否具有非法占有目的。除此之外，又如在騙取貸款罪、貸款詐騙罪兩罪比較中可見，雖然前罪的犯罪構成是以騙取手段取得銀行或其他金融機構貸款，后者的犯罪構成規定了編造引進資金、項目等虛假理由等五種情況，但是在行為構造上，騙取手段可以當然地覆蓋貸款詐騙罪中的五種情況，兩罪主要的區別也是在于非法占有目的的有無，但非法占有目的的判斷主要靠事后行為的推定，所以實際上騙取貸款罪、高利轉貸罪與貸款詐騙罪之間有著緊密聯系，金融詐騙罪的單獨設節是人為割裂前兩罪與貸款詐騙罪聯系的體現。

除此之外，金融詐騙罪中除保險詐騙罪之外，其余五個罪名都與破壞金融管理秩序罪中的對應罪名有著緊密聯系，最大的區別也只是主觀目的的不同。所以，本文認為金融詐騙罪中的罪名也基本上可以在破壞金融管理秩序罪中以“之一”或“第1款”、“第2款”的形式共存于破壞金融管理秩序罪中，形成完整的、刑罰位階有梯度的刑法分則金融犯罪體系，而當前將金融詐騙罪單獨設節的形式有割裂金融犯罪罪名體系關系之嫌。

（三）金融詐騙罪單獨設節有悖刑法分則立法傳統

從正面看，我國刑法分則條文的歸類設置一直以犯罪客體（法益）作為分類依據。我國刑法分則條文一共分為十章，分別以：國家安全、公共安全、社會主義市場經濟秩序、公民人身權利民主權利、公私財產權、社會管理秩序、國防利益、國家公職人權職務廉潔性、國家公職人權正常履職要求以及軍人履職要求等客體作為分則章節的分類依據。在十章之下共有兩章還在章之下進行分節：即第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪與第八章妨害社會管理秩序罪。對第八章妨害社會管理秩序罪進行分析可知，該罪的分節也是以客體為依據，如依據：公共秩序、司法秩序、國邊境管理秩序、文物管理秩序、公共衛生、環境資源保護、毒品管制、賣淫管制以及淫穢物品管制等客體作為分類，并未將哪一類行為單獨進行分節。即便在該章第八節傳播性病罪與組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪的行為結構有所區分時，傳播性病罪也是歸入該節并非單獨設節；同理，在該章第九節組織淫穢表演罪與制作、販賣、傳播淫穢物品罪的評價對象存在區別時也同樣歸入到該節之下。所以，我國刑法分則分類的立法傳統就是以客體作為分類依據，單獨將金融詐騙行為單獨設節的做法與立法傳統相悖。

從反面看，將金融詐騙罪獨立設節暴露出立法思路的不一致。[13]刑法中有關詐騙類犯罪的一共十個，即詐騙罪、合同詐騙罪以及規定在金融詐騙罪中的八個具體罪名。如果刑法以行為方式作為分類標準的化，應當將這十個罪名歸類于一個犯罪章目下或者一個章目下的一個分節當中，或是只規定一個詐騙罪名，其他具體詐騙犯罪規定在這一個罪名當中，如在有些國家就未將金融詐騙犯罪進行專門規定，利用金融工具進行詐騙的以普通詐騙罪定罪處罰。[14]但我國刑法并未如此規定，而是將詐騙罪規定在侵犯財產罪下，將金融詐騙罪與合同詐騙罪分別規定在侵犯社會主義市場經濟秩序罪下的第五節與第八節，這樣的設置體現了立法思路本身的矛盾。

（四）金融詐騙罪單獨設節帶來實踐處理難題

金融詐騙罪的獨立成節主要時以詐騙行為結構作為分類依據，在整體犯罪構成傾向上偏向于財產犯罪中的詐騙罪。由于這一傾向性，金融詐騙罪有著與詐騙罪相同的主觀要素與結果要素，即成立詐騙犯罪要求具有非法占有目的以及行為造成金融機構的損失結果，這在實踐中可能不利于金融詐騙行為的打擊。

其一，難以證明金融詐騙中的非法占有目的。金融詐騙罪的許多罪名在罪狀構造上與破壞金融管理秩序罪的對應罪名基本相同，這些具體的罪狀構造都是從客觀方面出發，在行為當時很難看出行為人是否具有非法占有目的，當然犯罪主觀要件本身就具有內在性與模糊性使得主觀目的難以查明。所以，非法占有目的的存在增添了實踐中查處金融詐騙犯罪的難度。另外，雖然有些金融詐騙犯罪以客觀行為推定的方式規定了具體情形下非法占有目的的認定，不過這些規定都是基于事后行為的推定。事后行為的推定的問題在于，第一，很難知道行為當時的主觀心態；第二，既然屬于事后，那么表示金融詐騙行為已經實施完畢，危害結果已經構成，此時即便根據事后行為推定出非法占有目的，刑法打擊金融詐騙以及有效維護金融交易秩序的效果已經折損。

其二，金融詐騙罪的犯罪數額難以認定以及數額設置過低、刑罰失衡。第一，詐騙犯罪的特點是行為人造成了被害人的實際財產損失，但在金融詐騙罪中具體的財產損失難以認定。如在集資詐騙罪中，就很難認定行為人的集資數額就是集資詐騙罪的實際財產損失。第二，金融詐騙犯罪的入罪數額設置過低。如在信用卡詐騙罪中入罪數額僅為5000元，只比普通詐騙罪的入罪數額高2000元，完全沒有體現出金融犯罪的特殊性以及危害金融秩序的嚴重性。第三，金融犯罪的刑罰設置失衡。在普通詐騙罪中，詐騙罪更高刑罰可到無期徒刑，而保險詐騙罪的最高刑期只到十年以上有期徒刑。而保險詐騙的犯罪數額普遍大于普通詐騙，社會危害性也嚴重于普通詐騙，刑罰設置明顯存在失衡。總的來說，由于金融詐騙罪的單獨設節從而與財產犯罪過度“親近”，使得實務過程中難以有效處理這類犯罪行為。

四、對金融詐騙罪單獨設節肯定觀點的回應

認為金融詐騙罪單獨設節具有合理性的觀點主要有四個：一，金融詐騙行為社會危害嚴重，刑罰分則單獨設節體現對金融詐騙的打擊；二，將金融詐騙罪單獨設節是依據罪刑原則精神，使得金融詐騙罪更加明確；三，金融詐騙罪是一個罪群，單獨設節使其不至于淹沒于眾多罪名當中；四，將金融詐騙罪單獨設節，司法實務便利適用。本文將一一回應：

其一，并非因金融詐騙罪社會危害嚴重，就應該單獨設節。誠然，金融詐騙行為因其發生在金融領域較之于普通詐騙行為具有更大的社會危害性，但金融詐騙罪的這種特性是其入罪原因而非單獨設節原因。從正面看，我國在建立社會主義市場經濟體制的過程中，金融詐騙行為危害到了我國的金融安全和健康的金融發展，所以在1995年通過全國人大常委會出臺的《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》將金融詐騙具體罪名從普通詐騙罪抽離出來，這已經體現出對于金融詐騙罪的更嚴重的社會危害性進行針對打擊，而是否應該單獨分節是基于刑法的分類，與社會危害性是否嚴重關系其實不大。從反面看，刑法對于一些嚴重的社會危害行為進行入罪的同時并非進行單獨分類。如恐怖活動一直滋擾者我國的公共安全，幫助、準備等輔助性的恐怖活動同樣具有嚴重的社會危害性。我國通過刑法修正案的形式陸續增設了幫助恐怖活動罪、準備實施恐怖活動罪、宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪等六個罪名作為刑法第一百二十條之一至之六。這是刑法對于嚴重社會危害行為進行打擊并入罪的體現，但這六個罪名依然增設在危害公共安全罪之下并非新設成節，這表明刑法對于嚴重社會危害行為的打擊并不需要新設犯罪分節。

其二，罪刑法定原則并未要求對特定罪名進行新設分節。根據《刑法》第三條之規定，罪刑法定指法律明文規定為犯罪行為的，依照法定定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。罪刑法定原則體現的精神是公民權對于國家權的限制，如果沒有法律規定，國家權不得侵犯公民權將公民定罪處罰。如果要對公民的行為定罪處罰就必須依照刑法的明文規定。在金融詐騙犯罪處，罪刑法定原則精神體現得更多的是，國家如果要對金融詐騙行為進行定罪處罰就需要事先將金融詐騙罪規定入刑法條文之中，至于是否要將特定的直接客體相似的罪名單獨設節與罪刑法定原則無涉。

其三，不將金融詐騙罪單獨設節并不會使金融詐騙罪被“埋沒”。一個罪名是否遭到刑法的“埋沒”或是社會的忽視并非看它是否單獨設節，而是看這種行為在立法上是否設置合理，在司法實踐中是否常見。在現行刑法當中，共有400多個罪名，其中設分節的僅有破壞社會主義市場經濟秩序罪與破壞社會管理秩序罪。這樣的設置并未使得某些具體罪名因未被單獨設節而被“埋沒”，與此相反，在司法實踐中出現頻率最高的罪名都是發生在未設節的侵犯公民人身權利民主權利罪與侵犯財產罪中。所以，是否單獨設節并不會使得罪名會否被“埋沒”，罪名是否常被適用還得依靠科學的立法設計以及根據司法實踐的具體情況。

其四，金融詐騙罪單獨設節并非有助于司法便利適用。首先應當明確，金融詐騙罪的入罪使得刑法有法可依，“有罪可定”，肯定便于司法實踐的適用。反而是金融詐騙罪的單獨設節不利于司法便利適用。主要原因有兩個：一，非法占有目的的難以證明以及事后推定的消極效果；二，金融詐騙罪實際損失的難以確定以及數額偏低。這兩個因素前已說明，在此不再贅述。除這兩個因素之外，金融詐騙、合同詐騙、普通詐騙在實踐中難以有效區分，這也是困擾司法適用的問題之一。總的來說，單獨設節的體例并非有利于金融詐騙罪實際適用。

五、結語

相較而言，金融詐騙罪與普通詐騙罪存在很大不同，金融詐騙行為在前置金融法律法規上具有行政違法性且其主要侵犯的是金融秩序，而詐騙罪歸類在侵犯財產罪中侵犯的是普通公私財產權。由于金融詐騙罪與普通詐騙罪的根本不同，取消金融詐騙罪的分節設置具有合理性，且在以下方面更有意義：在客體分類上，金融詐騙罪更應該劃到破壞金融管理秩序之下，與其他具體罪名相結合組成環環相扣的金融犯罪體系以維護金融市場良好運行。在立法傳統上，我國刑法分則一貫堅持以客體作為劃分依據的立法思路，也應當將金融詐騙罪劃入破壞金融管理秩序罪當下，體現立法思路的前后一致。在體系協調上，將金融詐騙罪與破壞金融管理秩序罪有機融合能夠實現兩者具體罪名的有限銜接、個罪罪狀內部的邏輯自洽以及與其他一般客體下具體罪名的有效協調。除此以外，金融詐騙罪不用單獨設節也依然可以實現對于金融詐騙行為的打擊以及罪刑法定原則的要求，所以金融詐騙罪單獨設節并非必要選擇，而將金融詐騙罪歸入到破壞金融管理秩序罪則是刑法分則對于金融犯罪體系進行科學重構的要求。