構建專家法律意見書裁量采納機制的思考
——基于全國法院1418件裁判文書實證分析與比較法研究

潘劍鋒，牛正浩

(北京大學法學院，北京 100871)

一、研究緣起：專家法律意見書的立法空白對維護司法公正、實現“三個效果”相統一提出新挑戰

黨的十九大指出，經過長期努力，中國特色社會主義進入了新時代，這是我國發展新的歷史方位。2019年10月，黨的十九屆四中全會指出：“必須堅定不移走中國特色社會主義法治道路，全面推進科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法，推進法治中國建設，加強對法律實施的監督，保證審判權、檢察權得到依法正確行使，保證公民、法人和其他組織合法權益得到切實保障，堅決排除對執法司法活動的干預”(1)《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進國家治理體系和治理能力現代化建設若干重大問題的決定》，《人民日報》2019年11月6日。。黨中央的上述要求，為新時代司法機關的工作提供了根本遵循。

為保證審判權力依法正確行使，實現司法公正，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義，人民法院應在審判權運行過程中堅持確保案件“法理情”有機融合，實現法律效果、政治效果和社會效果相統一(2)周強：《監督就是干預批示就是違規的觀點完全錯誤》，http：//news.sina.com.cn/c/2020-01-18/doc-iihnzahk4965643.shtml.的基本司法政策理念。堅持“三個效果”的統一既是中國特色社會主義法治的內在要求，反映著法治建設的普遍規律，也是當前經濟社會發展和執法司法實踐的現實需要(3)邱水平：《論執法實踐中堅持法律效果、社會效果與政治效果的統一》，《法學雜志》2016年第10期。，長期以來成為最高人民法院各項工作的重要方向(4)最高人民法院：《關于深化執行改革健全解決執行難長效機制的意見——人民法院執行工作綱要(2019—2023)》(法發[2019]16號)。。2020年1月召開的中央政法工作會議指出，未來政法工作的重點任務是：“以政法領域全面深化改革為牽引，努力讓人民群眾在每一個案件中感受到公平正義，深入破除體制性、機制性和政策性改革的堵點，推動中國特色社會主義政法工作制度更加成熟、更加定型”(5)《中央政法工作會議召開！首次提出堅持和完善中國特色社會主義政法工作體系》，http：//www.chinapeace.gov.cn/chinapeace/c54219/2020-01/18/content_12316944.shtml.。黨中央始終強調人民群眾“個案正義感”的實現，而實現“個案正義感”所必然選擇的司法政策導向就應當是強調案件裁判“三個效果”相統一。

近年來，部分社會關注度高、案件事實復雜、雙方爭議較大的熱點案件，尤其是“民刑交叉”和“民行交叉”類案件，如格力集團董事長董明珠控告魏銀倉孫國華非法侵占公司財產案(6)《董明珠邀約5位法學家，到底誰尷尬？》，http：//www.sohu.com/a/312153588_120059276.、三得利控股株式會社與國家工商行政管理總局商標評審委員會商標行政管理再審案(7)最高人民法院(2017)最高法行申5093號行政裁定書。、石家莊雙環與本田株式會社確認專利不侵權二審案(8)最高人民法院(2014)民三終字第7號民事判決書。等，當事人出于各種動機，邀請知名學者，向其提供部分案件材料，就案件涉及的法律適用乃至事實認定問題進行論證，并將結論形成專家法律意見書提交人民法院。專家法律意見書涉及的范圍已從單純刑事案件(9)筆者注：早期的專家法律意見書主要出現于刑事案件中，如從最早的20世紀80年代的戴曉忠案，到后來的本世紀初的劉涌案、吳英案等。逐步擴展到民商事案件(以知識產權類案件為主)、行政案件中，出現頻率呈現逐年遞增趨勢。上述案例中，法學專家所發表的法律意見往往對社會輿論、司法實務及法學理論界產生“一石激起千層浪”的作用。部分學者認為，專家法律意見屬于“學術權威”對“司法權威”的挑戰(10)柳硯濤、劉孝堂：《“司法權威”與“學術權威”的競存——由“專家法律意見書”存在的幾點悖論引發的思考》，《河南公安高等專科學校學報》2008年第2期。，是當事人借“民意”(11)參見項焱、王佳紅：《民意表達與程序“輸入”——“中國法中心”視角下美國公益訴訟中“法庭之友”制度之審視》，《浙江社會科學》2016年第4期。之名對司法活動的不當干預。在熱點個案中頻繁出現的專家法律意見書，對人民法院刑事、民事及行政審判活動確實形成廣泛影響，使得社會各界因此對于人民法院公正行使審判權產生了部分質疑和關切，使人民群眾對于如何理解“個案正義”產生一定困惑。

問題的根源在于，我國目前針對訴訟活動中專家法律意見書的性質、作出、采納、辯論等相關配套訴訟程序制度供給不足，立法基本處于空白狀態，專家制度存在明顯的體系化缺陷(12)陳如超：《專家參與刑事司法的多元功能及其體系化》，《法學研究》2020年第2期。；而與此同時，出現專家法律意見書的司法案例不斷涌現，對于專家法律意見在實踐中如何處理產生大量分歧；由于“無法可依”，社會公眾針對專家法律意見的質疑和困惑也無法得到國家機關的回應和解決。換言之，專家法律意見書的有關制度供給不足與司法實踐中專家法律意見的增加和社會公眾的關切之間存在著矛盾。上述矛盾，相較于本世紀前15年已愈發突出，對新時代審判活動實現“三個效果”的統一構成新挑戰。訴訟法學界亟需對上述問題給予理論回應，并設計相配套程序加以解決。

二、從未平息的專家法律意見書性質與存廢之爭：“法院之友”抑或“不速之客”？

(一)專家法律意見書在我國的發展演變

對于專家法律意見書定性以及是否接受的問題，我國訴訟法學理論界和司法實務界早已爭議良久。據筆者考察，法學專家針對個案進行論證并發表法律意見的現象最早見于20世紀80年代末的戴曉忠案(13)聶昭偉：《論我國刑事訴訟中專家法律意見的規范化》，《法學》2005年第2期。；在2003年劉涌案二審由死刑立即執行改判為死緩而引發的輿論漩渦中，各方學者和實務界的爭論達到頂峰。為此，浙江高院針對專家法律意見書對司法審判的影響等問題在全省進行實證調研并得出相關結論(14)關于浙江高院的上述調研情況和結論，見浙江省高級人民法院研究室：《專家法律意見書對審判工作的影響》，《法律適用》2003年第10期。。此后，訴訟法學理論界和司法實務界各種觀點就上述問題進行了反復爭論和探索實踐，但截至目前，并未形成任何體系化的理論和制度成果。

值得注意的是，最高法院在近期部分案例所體現的司法觀點中明確了專家法律意見書“屬于有關專家對本案涉及的事實、法律問題所發表的意見”，肯定其“對本案審理具有參考意義”，但因“不具有證據性質”，故“不予認證”(15)最高人民法院(2018)最高法民再413號民事判決書。。最高法院的上述司法態度可以說明，司法機關對于專家法律意見書的合理性未直接予以肯定，亦未就其作出程序加以規制，但也并非一概一刀切地予以否定，而是肯定了其存在的必要性價值，即所謂“對案件審理具有參考意義”。

(二)基本共識：輔助查明案件事實、準確適用法律的“法院之友”

目前，我國訴訟法學理論界及司法實務界的主流觀點和基本共識可以總結概括為：專家法律意見書屬于學理解釋，是發現專家對審判活動的一種理論建議，對人民法院審理案件具有參考作用；未對審判活動和案件處理造成明顯的、實質的不當干預，應當允許它的存在，法官在面對意見書時既不宜一概拒絕，也不可盲目全盤接受，而應根據案件事實和自由心證作出客觀公正的裁斷(16)⑤ 專家法律意見書支持性觀點，主要可見浙江省高級人民法院研究室：《專家法律意見書對審判工作的影響》，《法律適用》2003年第10期；羅書平：《專家意見書雜談》，《人民司法》2006年第3期；何志：《為法律專家意見書“把脈”》，《北京航空航天大學學報(社會科學版)》2012年第10期；孫海龍、姚建軍：《實踐與理論互動的智慧——專家意見書對審判權的影響》，《全國法院系統第二十二屆學術討論會論文集》，2011年1月；張子學：《證券執法如何應對“專家法律意見書”——兼議證券市場專家輔助人制度的構建》，《證券市場導報》2012年第5期；唐學鋒：《論專家論證意見》，《中國律師》2015年第10期。。

對于專家法律意見書的功能，通說認為，專家法律意見書存在具備現實的合理性。首先，協助人民法院準確適用法律的作用。正如陳瑞華教授所言，“學者最大優勢是對法律問題的精通”⑤，人民法院可以借助于專家對于法律理論的深刻理解和把握，從而更好地適用法律，實現案件實體公正。其次，學理解釋具有對成文法體系進行填補的作用。我國作為成文法國家，實體法或程序法規范對某些問題經常缺少規定，而司法解釋或規范性文件未予以明確時，專家學理解釋便可在一定程度上彌補成文法的疏漏，為案件得到公正處理和有效解決提供智力參考。再次，傳遞社情民意、溝通表達訴求的作用。專家法律意見書是民意溝通表達(17)章麗美：《刑事審判中該如何應對專家法律意見書》，《人民法院報》2013年10月11日。的一種，在某種程度上體現和反映著社會訴求。通過參考專家意見，有助于法院在審判工作中加強對社情民意的了解，從而更好地做到“三個效果”的統一。基于上述理由，訴訟法學界和實務界主流觀點將其作為能夠輔助人民法院查明案件事實、準確適用法律的“法院之友”。

(三)不同聲音：“人治”干預司法，造成審判不公的“不速之客”

少數學者對專家意見書持否定態度，其理由可概括為：其一，專家法律意見書性質不明，不屬于證據或答辯意見，而是“人治”模式下當事人借助法學專家對司法活動進行的不當干預，可能導致司法不公；其二，法學專家在上述場合扮演角色相當于代理人的延伸，受委托專家與提供法律服務的代理律師性質相同，都是為一方代理人服務的“當事人之友”，其觀點正確性和中立性無從保障；其三，專家意見在程序法上于法無據，提出、出示、辯論環節程序規定均為空白，實踐中亦往往由當事人單方提交，并未經過出示和辯論，造成程序不公。因此，當事人不應向法官出具專家署名意見書(18)梁迎修：《專家意見書與司法公正》，《政法論叢》2004年第2期。，人民法院亦應拒收專家法律意見書(19)于秀艷：《論“專家法律意見書”的程序缺陷》，《法律適用》2005年第2期。。上述觀點與專家法律意見書的歷史幾乎同等“悠久”；有學者認為，專家法律意見書實際上是案外人對“司法獨立審判原則的干涉”，是“施向法庭的無影神掌”(20)何兵：《法律專家意見書：施向法庭的無影神掌》，http：//www.sohu.com/a/319183072_773108.。

(四)對專家法律意見書有關理論問題進一步深入研究的方向：本土經驗的實證總結與域外法例的比較參考

全面考察專家法律意見書在我國發展演進的歷史源流及實踐研究成果之后，筆者認為，關于專家法律意見書究竟屬于“法院之友”抑或“當事人之友”，抑或二者性質兼具而居于其間的爭論，本質上可以被歸納為對于以下兩個主要問題的理解與認識不同：第一，司法是維護社會公平的最后一道防線，司法公正是社會公平的底線(21)張文顯：《法治與國家治理現代化》，《中國法學》2014年第4期。。司法公正是審判權運行所追求的最高價值理念，因此首先應討論的是，專家法律意見書在新時代審判實踐語境中是否構成對公正審判的不當干預？這是討論專家法律意見書是否應存在的前提性問題。第二，如無不當干預，專家法律意見書對審判活動通過何種方式產生積極作用，以及在何種程度上產生作用？回答上述兩個基本問題，是構建專家意見裁量采納程序的前提條件。

如上所述，我國學界對于專家法律意見書研究范式，主要集中在討論其性質概念、存續價值、對司法中立性影響等問題，并輔之以對域外相似制度如美國“法庭之友”制度的簡要介紹，得出或存或廢的結論。除浙江高院研究室2003年開展的調研之外，國內尚無學者對專家法律意見書進行任何實證研究。近年來，隨著我國訴訟法律制度的演進發展和域外學者對于各自國家相似制度的深入研究，非常有必要對專家法律意見書在我國法院進行進一步實證調研和分析，并深層次對域外相似制度背后的發展源流和法理基礎進行比較法研究。上述研究對在回答兩個基本問題的基礎上構建專家法律意見書裁量采納機制，顯得尤為必要。

三、專家法律意見書的本土化考察與制度設計建議：基于全國四級法院1418份裁判文書的實證分析

如前所述，除2003年浙江高院研究室開展的實證調研之外，國內目前尚無學者對專家法律意見書進行實證研究。但近年來，隨著我國司法體制改革不斷深入、審判權運行模式不斷規范，司法實踐已發生重大變化。在此情況下，應用以往經驗處理當前及未來的制度設計問題，略顯僵化保守。因此，筆者對于全國四級法院近年來出現專家法律意見書的1418個案例(22)筆者利用“中國裁判文書網”、“無訟”與“北大法寶”等三種檢索工具，分別以“專家法律意見書”“專家法律意見”“法學專家意見”“法律意見書”等為關鍵詞，排除有關干擾項并逐一閱讀篩選，從中選取裁判文書1418份作為較具說服力和代表性的樣本。上述樣本未窮盡全部專家法律意見書案例，因為實踐中部分法院的裁判文書并不會將專家法律意見書予以體現。進行全面梳理與分析，以掌握專家法律意見書在司法審判中的最新實踐情況。

(一)關于專家論證委托主體問題的分析

最高法院在2009年成立咨詢委員會(23)《最高人民法院咨詢委員會簡章》(法發[2009]21號)。，隨后全國各地法院(24)廣州市南沙區人民法院：《關于服務保障中國(廣東)自由貿易試驗區廣州南沙新區片區建設的意見(試行)》，(穗南法發[2015]47號)第25條；深圳前海合作區人民法院：《關于為中國(廣東)自由貿易試驗區深圳前海蛇口片區與前海深港現代服務業合作區建設提供司法保障的意見(試行)》，(深前法發[2015]1號)第49條。亦結合本地區司法實踐情況，成立專家咨詢委員會等類似于專家智庫的咨詢機構，但實踐中尚未發現直接就個案的事實認定或法律適用問題進行咨詢，得出有關論證意見并被裁判文書吸收的案例；同時，在案例中也沒有出現法院主動委托法學院校或有關科研院所的學者就法律問題本身進行咨詢、論證和分析的裁判文書。事實上，在司法實踐中，專家法律意見書的委托主體均為當事人及其委托代理人。

上述現象的出現包括兩方面原因：一方面，院設咨詢委員會的定位為監督建議機構，各級法院所設立的咨詢委員會主要職責是研究司法政策，對人民法院工作整體進行監督，不實際針對個案進行分析討論。《最高人民法院咨詢委員會簡章》(25)《最高人民法院咨詢委員會簡章》(法發[2009]21號)第2條、第7條。亦明確規定：咨詢委員會的主要工作內容和任務是“對涉及人民法院工作的重大問題進行調查研究，并向院黨組提供咨詢意見；反映人民法院工作在當前形勢下出現的新情況、新問題；反映人民群眾對人民法院工作的意見和要求”。對于個案裁判所涉及的法律適用問題，當且僅當在遇到“重大、疑難案件和群眾反映強烈的裁判不公案件”等情況時，咨詢委員會方可在院黨組授權委派下對個案進行指導。上述指導實質上的監督色彩更為濃重，并非強調對于個案法律問題進行技術上抑或法理上的咨詢和答疑。因此，各級法院所設立的(專家)咨詢委員會等類似機構原則上并不會經常性參與具體案件法律適用問題的咨詢。另一方面，十八大以來，各級國家機關積極貫徹執行黨中央“過緊日子”的部署指示，對于各項經費管控依法全面從嚴。以最高法院為例，筆者研究最高人民法院近三年《年度部門預算公開說明》(26)最高人民法院2017年度、2018年度、2019年度部門預算公開說明，http：//www.court.gov.cn/search.html?content=%E9%A2%84%E7%AE%97.中“一般公共預算基本支出表”后發現，聘請法學專家就個案進行咨詢分析的費用支出應被納入“302商品和服務支出”項下“30203咨詢費用”項目中，上述項目每年經費撥款僅為35萬元。相較于龐大的案件數量，在如此緊張有限的經費預算安排之下，人民法院幾乎不可能將主動型專家咨詢作為常態化機制。

不難看出，部分學者提出的建立人民法院就個案疑難法律適用問題主動邀請法學專家進行咨詢論證的機制，在很大程度上并不切合當前人民法院工作的現實情況和社會背景。英國古典經濟學家亞當·斯密認為，每個人把自己的勞動用來生產他最擅長生產的東西，然后用它去交換自己所需要的別人擅長的東西，比自己去生產所需要的一切東西更有利(27)[英]亞當·斯密：《國富論》(下卷)，郭大力、王亞南譯，北京：商務印書館，2019年版，第28頁。。亞當·斯密主張自由交換，用“看不見的手”完成資源在社會之中的分工配給。就專家論證的委托主體而言，專家法律意見書本是市場經濟和當事人自愿委托的產物；法院作為居中裁判者，無必要耗費有限司法資源越俎代庖，主動依職權委托專家論證。

(二)關于專家法律意見書案件類型及案由的實證分析

1.案件類型方面：全面涵蓋民事、行政、刑事等類型，但以民事案件為主

基于筆者對1418件裁判文書樣本的案件類型進行的統計分析可知，出現專家法律意見書的案件類型涵蓋民事、刑事、行政、執行以及國家賠償等人民法院各類常見案件種類。其中，出現數量最多的案件類型為民事案件，占比60.24%；其次為行政案件，占比25.49%；再次為刑事案件，占比13.98%。根據上述數據，民事案件中出現專家法律意見書的數量占全部案件大多數；但是如果考慮到全國民事案件的基數原本就遠多于行政、刑事案件，事實上就專家法律意見書出現頻率而言，行政和刑事案件的出現頻率實際遠高于民事案件。

2.案由方面：專家法律意見書集中出現于事實復雜疑難、涉及較多專業知識領域以及當事人爭議較大的案由中

筆者針對樣本中1418件裁判文書所涉及的各類案由進行統計之后發現，合同、無因管理和不當得利糾紛案件中出現專家法律意見書的共計363件，占全部案件數量的25.60%；其次是海事海商糾紛，占比15.59%；第三類為行政復議等行政案件，占比13.54%；第四類為物權糾紛，占比10.01%；第五類為刑法案由的破壞社會主義市場經濟秩序罪，占比4.51%；第六類為侵權責任糾紛，占比4.30%。

通過研究1418件裁判文書具體內容可知，出現專家法律意見書的案件主要分為三類：首先是事實情況錯綜復雜、導致事實認定存在一定困難的案件，如侵權責任糾紛中所包含的61件案件中，有53件涉及專利侵權糾紛、商標侵權糾紛、不正當競爭糾紛等與知識產權侵權具有密切聯系的案由。上述案件往往要求人民法院對于較為復雜的專業背景知識和信息進行分析判斷，準確認定案件事實存在一定困難(28)上述案件事實情況復雜的案例，如：最高人民法院(2014)民提字第168號民事判決書、最高人民法院(2014)民三終字第7號民事判決書、北京市高級人民法院(2017)京民申4800號民事裁定書、北京知識產權法院(2016)京73民終189號民事判決書、南京市中級人民法院(2017)蘇01民初529號民事判決書。。其次為小眾專業領域的案件，當事人更傾向于選擇相關法學領域(如海商法)加以論證分析并協助法院查明事實、正確適用法律；最后是事實爭議較大、當事人利益攸關或矛盾較為尖銳的案件，涵蓋民事、行政和刑事案由。民事案件中，往往涉及案件爭議標的額較大且對于核心要件事實爭議較大的案件(29)例如：最高人民法院(2018)最高法民再413號再審民事判決書；最高人民法院(2016)最高法民申84號民事裁定書；最高人民法院(2019)最高法民申1361號民事裁定書。上述案件中，當事人之間針對股權質押合同效力、采礦權與探礦權歸屬、融資租賃合同關系是否成立等核心要件事實產生根本性爭議而訴諸法院，且案涉標的金額均在10億以上。；行政案件中，案涉行政行為往往屬于被訴行政機關吊銷營業執照或撤銷批準證書(30)例如：北京市第二中級人民法院(2015)二中行初字第815號行政判決書。該案中，雙方針對外商投資企業批準證書是否應被撤銷產生爭議，訴至北京二中院。、取締某種資格(31)例如：鄭州市鐵路運輸中級法院(2015)鄭鐵中行初字第10號行政判決書。、確定核心商標權屬(32)例如：北京市高級人民法院(2014)高行終字第1727號行政判決書。、是否給予行政補償(33)例如：三亞市中級人民法院(2019)瓊02行初160號行政判決書。該案中，雙方針對是否應當給予行政補償產生爭議，訴諸法院。等與當事人重大利益攸關的行政案件；刑事案件則主要涉及被告人有罪抑或無罪、是否處死刑等問題，且主要見于二審或再審程序中(34)例如：湖南省高級人民法院(2018)湘刑申37號駁回申訴刑事通知書；廣州市中級人民法院(2017)穗中法知刑終字第21號刑事判決書；合肥市中級人民法院(2018)皖01刑終644號刑事判決書；永州市中級人民法院(2018)湘11刑申32號駁回申訴刑事通知書；平頂山市中級人民法院(2015)平刑申字第30號駁回申訴刑事通知書；唐山市中級人民法院(2017)冀02刑終670號刑事裁定書等。上述典型案例中，當事人委托其辯護人針對其是否構成被指控罪名是否成立而進行專家論證。。

因專家法律意見書的形成需要委托方投入較高成本以聘請專家、組織研討論證并出具意見，其出現場合往往是與當事人切身利益密切攸關的重大、疑難、復雜案件。當事人投入專家論證費用成本越高，其期待通過專家法律意見書對案件進行某種“干預”從而所獲得利益越大；而越是利益攸關、對當事人能夠產生“一錘定音”影響的案件，當事人進行專家論證的動機越強烈，愿意為此支付的成本越高。換言之，原則上案件對當事人影響越大，則其進行專家論證的動機越強，為此支付的報酬和成本越高，三者呈正相關關系。即此而言，專家法律意見書的作用機理符合法經濟學“成本—效益”分析(Cost-Benefit Analysis(35)Matthew D. Adler； Eric A. Posner， “Rethinking Cost-Benefit Analysis，” Yale Law Journal 109， no. 2 (1999)：pp.165-248.)理論。

(三)關于專家法律意見書性質認定與處理方式的實證分析

根據研究情況，總體而言，各級法院對于專家法律意見書均無拒收的案例；最高法院近期案例曾予以明確，專家法律意見書屬于有關專家對本案涉及的事實、法律問題所發表的意見或單方陳述(36)最高人民法院(2014)民三終字第7號民事判決書。，對本案審理具有參考意義，屬于“參考”材料，不具有證據性質，也并非法定證據種類(37)最高人民法院(2018)最高法民申127號民事裁定書。，因此不能作為證據使用(38)最高人民法院(2014)民提字第168號民事判決書。，故法院不作認證或不予采信。與此相呼應，絕大多數案例中，地方各級法院也往往認可專家法律意見書的參考價值，但進一步討論專家法律意見書是否屬于證據范疇，一般以欠缺合法性或關聯性為由不予采納；少數法院在司法實踐中充分結合案件事實情況，并充分發揮審判智慧，如北京一中院(39)北京市第一中級人民法院(2005)一中民初字第11352號民事判決書。、北京知識產權法院(40)北京知識產權法院(2015)京知行初字第5107號民事判決書。、廣州中院(41)廣州市中級人民法院(2014)穗中法知刑終字第21號民事判決書。、日照中院(42)日照市中級人民法院(2018)魯11民終1982號民事判決書。等，將專家法律意見書相關觀點在裁判文書中進行總結歸納后，有針對性地詳細分析并作出回應，最終得出是否采納的結論。除此之外，還有部分法院并未簡單地將專家法律意見書以不屬于法定證據種類為由徑行不予采納，而是將其歸入廣義的當事人陳述之中加以處理。例如南寧中院(43)南寧市中級人民法院(2015)南民二終字第537號民事判決書。該判決書載明：上訴人秦勇提供的專家意見書系當事人聘請具有法律專業知識人員對本案法律事實認定及法律適用作出的評判意見，該意見書已經違反了上述法律關于專家輔助人不得參與法庭審理活動的規定，不構成本案新證據，本院不予采信。但上訴人可以將該法律意見書所載明的內容作為其對本案的陳述意見。在民事判決中將專家法律意見書中的觀點和內容作為當事人對本案所發表的陳述意見，歸入“當事人陳述”；廣州中院在刑事判決中認為，屬于有專門知識的人就本案法律問題為支持辯方而發表的專家法律意見，上述專家法律意見不能作為證據表述，不能作為定案根據，應依法作為辯方辯護意見(44)廣州市中級人民法院(2014)穗中法知刑終字第21號民事判決書。。

值得一提的是，實踐中并沒有出現當事人以法院接收了對方的專家意見書或者在判決中就專家意見書的內容進行分析為由，認為法院存在審判不公或程序違法從而提起上訴或再審的案例。綜合全國法院對于專家法律意見書的普遍司法態度和處理模式的實證研究結果，筆者認為，專家法律意見書的采納并不會造成案件處理的當然不公正。

(四)關于專家法律意見書對司法裁判所產生影響效果的實證分析

針對專家法律意見書的效果問題，即意見書可能對裁判結果造成影響的程度問題，一方面，實踐中人民法院往往并不會將專家意見的論證過程及結論詳細地在判決書中加以披露或闡述，研究人員亦無法通過其他公開渠道獲得專家意見的全文；另一方面，人民法院往往直接通過明確專家法律意見書不屬于證據從而不予認證，無法了解專家意見對于法官自由心證產生何種程度的無形影響。因此，通過裁判文書直接研究意見書對于最終裁判結果的影響較為困難。因此，對于上述問題的研究，有必要參考比較法上的研究成果和結論。

綜合上述分析，對于近年來專家法律意見書司法實踐情況，可得出以下結論：第一，在司法實踐中專家法律意見書的論證委托主體均為當事人及其委托代理人；第二，出現專家法律意見書的案件類型涵蓋民事、刑事和行政等各種類型，但主要集中分布于重大、疑難、復雜案件之中；第三，專家法律意見書在實踐中并沒有拒收的案例，其性質屬于有關專家對本案涉及的事實、法律問題所發表的意見或單方陳述，對本案審理具有參考意義，但因不屬于法定證據類型，多數法院一般不作認證或不予采信，少部分法院認為專家法律意見書性質屬于廣義上“當事人陳述”；第四，關于專家法律意見書對司法裁判所產生的影響及其效果，通過裁判文書進行研究和作出判斷較為困難，有必要進行比較法研究。

四、專家法律意見書采納機制的最新比較法研究成果考察與借鑒

(一)專家法律意見書采納機制的域外同源制度

域外與我國專家法律意見書司法實踐相同源的制度，主要可考察普通法系下美國訴訟法律體系中的“法庭之友(Amicus Curiae)”制度，以及大陸法系下德國訴訟法律體系中的“送案參閱(Aktenversendung)”(45)Eva-Christine Frentz， “Seerechtsentwicklung durch Seerechtsprechung： Der Beitrag des Hamburgischen Admiralitatsgerichts，” Comparative Studies in Continental and Anglo-American Legal History 2 (1987)： pp.131-160.制度。近年來，我國訴訟法學界對于上述兩項制度的概念定義、歷史源流、具體程序以及與我國專家法律意見書的對比分析等相關問題開展了諸多有益研究(46)對于美國“法庭之友”制度的有關研究成果，參見陳桂明、吳如巧：《“法庭之友”制度及其借鑒》，《河北法學》2009年第2期；于秀艷：《美國的法庭之友》，《法律適用》2005年第4期；孫勁：《美國“法庭之友”制度中的外國和美國政府》，《時代法學》2004年第3期；肖永平、李韶華：《美國法庭之友制度的價值緯度與實證研究》，《東方法學》2011年第4期；邱星美：《制度的借鑒與創制——“法庭之友”與專家法律意見》，《河北法學》2009年第8期；朱立恒：《國外法院裁判與民意沖突解決的基本經驗》，《比較法研究》2012年第2期；季金華：《“法庭之友”制度的基礎與運行機制——以吳英案為中心的分析》，《北方法學》2013年第2期。對于德國“送案參閱”制度的有關介紹成果，參見唐學鋒：《論專家論證意見》，《中國律師》2015年第10期；林海：《帝國樞密法院：德意志地區法制近代化的推動者》，《司法》第4輯(2009)；劉家汝：《德國司法史上的案卷移送制度》，《刑事法評論》第32卷。。

1.美國的“法庭之友”制度

通說認為，美國的“法庭之友”是指訴訟案件當事人以外的人或組織，認為其個人所代表或關切的群體利益已經或將會受到某個案件中法律問題裁判的影響，或當法官就某特定法律適用問題產生疑問或誤解時，作為案外人給予法庭相應協助(47)Frank M. Jr. Covey， “Amicus Curiae： Friend of the Court，” DePaul Law Review 9， no. 1(Autumn-Winter 1959)：pp.30-38.，向法院提交與當事人不同的補充信息或意見，其最終目的是為了幫助法院正確裁判案件，但其表現出來的立場經常為支持一方當事人的主張或從公眾利益出發(48)于秀艷：《美國的法庭之友》，《法律適用》2005年第4期。。“法庭之友”制度與我國的專家法律意見書有大量相似性，主要包括：第一，作出主體為案外人，一般委托相關法學權威專家起草；第二，針對案件所涉及的法律問題進行論證分析并得出結論；第三，啟動方式包括法學專家或社會組織的自愿出具和接受當事人有償委托聘請出具兩種。

“法庭之友”制度與我國專家法律意見書的主要不同之處在于：第一，“法庭之友”意見書的提交必須嚴格依據美國聯邦最高法院及聯邦上訴法院關于“法庭之友”程序規則。如《聯邦最高法院法》第27條規定，若案外人希望以“法庭之友”身份提交意見書而被當事人一方或雙方拒絕，則其有權向法院提出申請，由法院裁定是否予以接納(49)Karen Swenson， “Amicus Curiae Briefs and the U.S. Supreme Court： When Liberal and Conservative Groups Support the Same Party，” Justice System Journal 37， no. 2(April-June 2016)：pp.135-143.。我國對于專家法律意見書的作出、采納與處理機制相關訴訟程序均為空白，司法實踐中常陷于“無法可依”狀態。第二，中美兩國法院在各自國家政治體制中的職能定位存在差異：在我國，人民法院是國家審判機關，依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉(50)《中華人民共和國憲法》(2018年修正)第128、131條。；而美國屬于普通法系國家，其法院除行使審判權外，兼顧部分公共政策形成的“造法”功能。基于上述差異，當涉及公共利益權衡判斷時，“法庭之友”常可由聯邦政府(司法部長受權代表(51)Samuel Krislov， “The Amicus Curiae Brief： From Friendship to Advocacy，” Yale Law Journal 72， no. 4 (March 1963)：pp.694-722.)、國會議員、各州以及其他各種社會團體擔任，而我國的專家法律意見書目前僅限于法學專家以個人名義作出。第三，“法庭之友”法律意見書是公開的，并可被法院援引或采納，而我國專家法律意見書一般不予公開，且不屬于法定證據的種類，法院一般不采納作為認定案件事實的依據。

2.德國的“送案參閱”制度

德國的“送案參閱”制度，是指法官在審判案件時如遇疑難法律問題，常依據德國法院的慣例，將案件材料送至距離管轄法院最近的大學法學院，請求法學教授對其進行論證的制度(52)李偉：《試論司法中的專家論證意見》，《西安電子科技大學學報(社會科學版)》2008年第2期。。直至20世紀30年代中期，德國法院已習慣于在遇到疑難法律適用問題時向法學專家寄送案卷材料并進行咨詢(53)Max Rheinstein， “Comparative Law and Conflict of Laws in Germany，” University of Chicago Law Review 2， no. 2 (February 1935)：pp.232-269.。對于論證結論，法官往往原封不動地在裁判文書中予以采納援引(54)Gernot Sydow， “Das Verhaltnis von Landes-und Reichsgerichtsbarkeit im Heiligen Romischen Reich. Eine Neubewertung der Privilegia de non Appellando，” Der Staat 41， no. 2 (2002)：pp.263-284.。“送案參閱”制度實際源自羅馬法上“中立主義”的學院化體現，在此制度中，法學專家自身化身為公平正義的代表(55)⑤ David J. Gerber， “Idea-Systems in Law： Images of Nineteenth-Century Germany，” Law and History Review 10， no. 1 (1992)：pp.153-168、p.55.。一般認為，“送案參閱”制度的法律淵源是《德國民法典》的立法理由書中“在缺少立法措施之場合，以法學為法”的相關規定⑤。然而，隨著德國訴訟制度的演進發展，在很多案例中出現了法學專家被物質利益“引誘”而選擇支持某一方當事人立場從而喪失作為法律爭議中立裁決者地位的現象，加之德國司法界主流觀點持續性反對抨擊，“送案參閱”制度逐漸被廢棄不用，成為歷史(56)David J. Gerber， “Idea-Systems in Law： Images of Nineteenth-Century Germany，” Law and History Review 10， no. 1 (1992)：pp.153-168.。

反思“送案參閱”制度被司法演進淘汰的原因，筆者認為，主要有兩方面因素：首先，該制度并不符合“讓審理者裁判、讓裁判者負責”的司法親歷性原則和法院行使審判權的憲法基本原則，專家學者代替法院成為了事實上的法官；由于德國民事程序法律制度下在此情況中所謂“以法學為法”的剛性司法慣例，而法院缺乏相應的裁量采納機制，對于專家學者的意見書是否采納亦不享有任何自由裁量權，導致專家學者在疑難、復雜案件審理和裁判過程中的權力過大，進而架空了法院的司法權。其次，由于缺乏監督制約機制，該項制度下專家學者對法庭造成不當干預和影響的概率極大，事實上也因此出現了大量司法丑聞，違背了現代民事訴訟兩造對抗訴訟模式下裁判者應當保持中立、公正判決的基本原則。以史為鑒，“送案參閱”制度湮沒于法律史長河中的原因充分說明，我國在分析專家法律意見書的定位和功能時，必然要建立起一種“裁量采納”機制，人民法院應當運用自由裁量權對專家法律意見書是否予以采納進行認證判斷。

鑒于德國“送案參閱”制度已逐漸被證明不符合民事訴訟法學基本原理和司法實踐要求而被淘汰，本文將重點分析研究美國“法庭之友”制度的最新發展趨勢，及其對構建我國專家法律意見書采納機制的借鑒與反思。

(二)美國“法庭之友”制度的最新發展趨勢

在現有研究成果基礎上，筆者對于美國“法庭之友”制度作進一步深入考察，重點關注“法庭之友”制度適用范圍由國內法向國際法的擴張問題、“法庭之友”制度對法院的作用機制問題、“法庭之友”意見書對司法裁判的影響程度問題，以及美國司法界與學術界對于“法庭之友”制度的不同態度問題。具體而言：

1.“法庭之友”作用場域由單純國內法向國際經貿爭端解決機制滲透

“法庭之友”制度作為起初單純的美國國內訴訟程序，近年來在美國的主導下逐漸向世界貿易組織(WTO)爭端解決機制、北美自由貿易協定(NAFTA)有關投資爭議爭端解決機制、雙邊投資協議(BITs)爭議解決機制，以及國際投資爭端解決中心(57)Christian Schliemann， “Requirements for Amicus Curiae Participation in International Investment Arbitration; A Deconstruction of the Procedural Wall Erected in Joint ICSID Cases ARB/10/25 and ARB/10/15，” Law and Practice of International Courts and Tribunals 12， no. 3 (December 2013)： pp.365-390.(ICSID)項下有關投資仲裁的程序等國際化爭端解決機制滲透。

以WTO為例，WTO爭端解決機制程序規則曾不接受非當事方作出的“法庭之友”法律意見書。至21世紀初，在美國與相關投資主體產生多起糾紛并訴諸WTO解決后，WTO逐漸修改其程序規則，逐步肯定其對于是否接納“法庭之友”享有裁量權力，但實踐中，WTO對于上述提交申請均予以接納(58)Eric De Brabandere， “NGOs and the Public Interest： The Legality and Rationale of Amicus Curiae Interventions in International Economic and Investment Disputes，” Chicago Journal of International Law 12， no. 1 (Summer 2011)： pp.85-114.。ISCID為另一例證：ISCID所審理投資者與國家之間的投資仲裁案件程序中起初并不接納一方提交的“法庭之友”意見書，上述制度受到美國強烈異議和批評后，ISCID在處理投資者與國家間仲裁案件時逐漸開始增加接納“法庭之友”意見書；受此影響，當事方在簽署雙邊投資協定或自由貿易協定時，往往會在所附仲裁協議中簽署允許任一方向仲裁機構提交“法庭之友”意見書的條款(59)Lucas Bastin， “The Amicus Curiae in Investor-State Arbitration，” Cambridge Journal of International and Comparative Law 1， no. 3 (2012)： pp.208-234.。

綜上可知，在美國主導下，國際經貿爭端解決機制中“法庭之友”意見書的出現頻率近年來呈現上升之勢，“法庭之友”的作用場域亦不斷擴張，由最初的單純國內法向國際經貿投資仲裁等領域進行滲透，逐漸成為國際爭端解決機制中通行的常態化程序安排。

2.“法庭之友”意見書的作用機制：三種理論假說模型

近年來，美國訴訟法學與法社會學界對于“法庭之友”意見書對法院在判決形成的作用機制進行了深入研究分析，并形成三種理論假說模型：無效理論假說、信息理論假說和相關利益群體理論假說(60)Matthew Laroche， “Is the New York State Court of Appeals Still Friendless - An Empirical Study of Amicus Curiae Participation，” Albany Law Review 72， no. 3 (2009)：pp.701-760.。

無效理論假說認為，法官在審理案件時往往依據其先入為主的意識形態(Ideologies)觀念(61)Jona Goldschmidt， “See No Evil： State high Courts’ Refusal to Accept Amicus Curiae Briefs in the Review Stage of Discretionary Appeals， and its Adverse Impact on Pro Se Appellants，” Western Michigan University Cooley Journal of Practical & Clinical Law 19， no. 2 (2018)： pp.183-208.和自由心證，其作出的判決亦往往依據上述既有觀念和心證進行，且作出判決所必需的、除要件事實和爭議焦點有關事實之外的信息往往很少，因此即便“法庭之友”意見書能夠向法院提供足夠的有益參考，上述信息往往被歸于無關或無效信息，而對法院作出判決不產生影響。

信息理論假說和相關利益群體理論假說均認為“法庭之友”意見書對司法裁判會產生較大作用。信息理論假說認為，“法庭之友”意見書不僅僅是一種“訴訟工具”，意見書具備更深層次的作用，即它能夠向法庭提供有效信息加以參考，上述有效信息既包含對于公共政策和公共利益的考量，亦包含對于專業法律適用問題的法理分析，而上述有效信息往往并不包含于當事方提交的訴答文件中。上述理論建立在這樣一種模式下，即法官憑借其自身對于有關法律的詮釋和對于案件事實的理解裁判案件，不受案外無關事實的影響(62)Matthew Laroche， “Is the New York State Court of Appeals Still Friendless - An Empirical Study of Amicus Curiae Participation，” Albany Law Review 72， no. 3 (2009)：pp.701-760.。

相關利益群體理論假說認為，“法庭之友”意見書的價值并非源于其中包含的法學專業論點，而是源于其起草并向法庭提交的行為。對于社會關注度較高的熱點案件，法院在審判過程中所收到的支持特定一方當事人的法律意見書的數量往往會被視為公共意見和民意表達的“晴雨表”，而法官則往往傾向于根據意見書背后的公共意見與民意表達作出符合其訴求的判決。上述理論的基礎是，法院在形成裁判時往往傾向于滿足組織性最強的利益群體的訴求。

美國學者在對聯邦最高法院(63)Thomas G. Hansford; Kristen Johnson， “The Supply of Amicus Curiae Briefs in the Market for Information at the U.S. Supreme Court，” Justice System Journal 35， no. 4 (2014)： pp.362-382.以及紐約州各級法院(64)Matthew Laroche， “Is the New York State Court of Appeals Still Friendless - An Empirical Study of Amicus Curiae Participation，” Albany Law Review 72， no. 3 (2009)：pp.701-760.的“法庭之友”意見書和相關判決進行進一步關聯性實證分析之后，均得出支持信息理論假說的結論。亦即，“法庭之友”意見書通過向法院提供對于法官審理案件具有幫助的有效參考信息，從而作用或影響法院判決的作出過程。上述結論亦可部分解釋20世紀50年代至今“法庭之友”意見書在美國各級法院呈現激增態勢的現象，充分證明了“法庭之友”法律意見書存在的必要性和價值。

3.對“法庭之友”對法院裁判作用效果程度的實證研究：四個因素

“法庭之友”專家意見書對法院審理案件以及最終裁判結果具有重要影響，上述觀點早已被證實。針對紐約州上訴法院判決的實證研究發現，上訴人提交“法庭之友”意見書比不提交“法庭之友”意見書的上訴人獲得勝訴的概率高2.2倍；且被上訴人提交“法庭之友”意見書的案例中，上訴人的勝訴率有效降低(65)Matthew Laroche， “Is the New York State Court of Appeals Still Friendless - An Empirical Study of Amicus Curiae Participation，” Albany Law Review 72， no. 3 (2009)：pp.701-760.。因此，應當進一步研究的問題在于，“法庭之友”對法院裁判的作用效果程度取決于哪些因素。

對于專家法律意見書對司法裁判產生影響效果的研究，美國政治學界提供的一種實證分析范式和結論可資借鑒：美國麻省大學政治學教授保羅·M.柯林斯等人在研究美國“法庭之友”法律意見書對于最高法院判決觀點的影響時，開創性地綜合利用論文查重檢測等軟件，經過對比分析美國最高法院收到的“法庭之友”法律意見書與相對應案件最終判決的文字內容，并計算其相似(重合)程度和引用率之后發現，美國最高法院對于“法庭之友”法庭意見書的采納程度取決于意見書的論證質量、意見書與訴答文件的相似度、專家的政治傾向性、出具意見書的專家身份等四個因素(66)Paul M. Jr. Collins; Pamela C. Corley; Jesse Hamner， “The Influence of Amicus Curiae Briefs on U.S. Supreme Court Opinion Content，” Law & Society Review 49， no. 4 (2015)：pp.917-944.。

該結論對我國專家法律意見書給予法庭影響效果的研究亦具有較高的參考意義。但上述研究也存在其局限性，并不完全符合我國實際情況，如“專家的政治傾向性”因素是指專家所代表或體現的美國不同黨派利益集團的訴求和主張，由于政治制度的根本差異，上述因素在我國自然不能適用。除去該因素之外，意見書的論證質量、意見書與訴答文件的相似度以及出具專家意見書的專家身份三個要素，在我國司法實踐中考察專家法律意見書對于法院審理案件的影響程度抑或作用效果時，應存在相似機理。

4.美國法學界對“法庭之友”的不同聲音：從斯卡利亞到波斯納

通過梳理美國法院“法庭之友”意見書的判例，筆者發現，正如我國專家法律意見書面臨的爭議與質疑，美國學界對“法庭之友”的公正性和存在意義等方面同樣存在不同聲音，其中最具有代表性的為美國最高法院前任大法官斯卡利亞(Scalia)和美國第七聯邦上訴巡回法庭首席法官波斯納(Richard A. Posner)等人在相關判例中的論述。斯卡利亞認為，在聯邦法院不存在任何未被自身利益裹挾的組織或個人純粹出于對公正的追求而出具專家法律意見書的情況(67)Jaffee v. Redmond， 518U.S. 1， 35-36 (Scalia， J.， dissenting).；美國法經濟學權威波斯納更是認為，絕大多數的“法庭之友”意見書并未對法官審理案件起到援助作用，而是被案外人濫用加以不當干預法庭審判的工具(68)Ryan v. Commodity Futures Trading Comm’n， 125F.3d 1062， 1063 (7th Cir. 1997).。

雖然對于“法庭之友”法律意見書存在上述種種質疑，美國學界和司法界目前主流看法仍是肯定其在協助法官準確適用法律方面的積極意義為主，但是對于其作出程序應當予以嚴格規制。正如聯邦最高法院現任大法官阿利托(Alito)所述，即便“法庭之友”支持某一方當事人，但只要他的論點有力且對其真實性負責，便真正屬于“法庭的朋友”(69)Neonatology Assocs.， P.A. V. Comm’r of Internal Revenue， 293 F.3d 128， 131 (3d Cir. 2012).。

五、構建我國專家法律意見書裁量采納機制的初步程序設計

對我國各級法院案例進行實證分析，并對域外立法例進行比較研究之后，筆者認為，我國應當在訴訟制度中盡快構建專家法律意見書的裁量采納機制。

(一)構建我國專家法律意見書裁量采納程序的基本框架

1.應賦予專家法律意見書明確合理的身份定位：廣義的當事人陳述

構建專家法律意見書裁量采納機制的前提是對專家法律意見書本身性質的明確。證據法和訴訟法意義上的“證據”是指能夠證明案件事實的材料，且證據必須具備客觀性、關聯性和合法性，即具備證據能力。目前絕大多數法院以專家法律意見書不屬于法定證據種類，故不承認專家法律意見書的證據資格。上述處理方式值得商榷：其一，專家法律意見書具備證據資格所要求的客觀性、關聯性與合法性，不能僅依據訴訟法未將其列明為證據而徑行否認其證據資格；其二，如不承認專家法律意見書的證據資格，實踐中各地法院對待專家法律意見書是否應當采納、采納到何種程度等問題依然無法解決，最終仍會導致各地法院就此作出迥然相異、尺度不一的裁判；其三，立法相對于司法實踐總存在一定的滯后性，不宜刻舟求劍，事實上目前在訴訟中扮演重要角色的電子證據亦同樣經歷過從實踐到立法的過程。筆者認為，專家法律意見書本身不具有先驗的對錯之分，關鍵是應當構建相應制度予以規范和監督，使其最大程度上發揮積極作用。

筆者較為贊同部分法院在裁判文書中將專家法律意見書歸入廣義的當事人陳述(70)廣義當事人陳述應包括《民事訴訟法》第63條第1款規定的“當事人的陳述”以及《刑事訴訟法》第52條第2款規定的“犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解”、第191條第1款規定的被告人陳述等。的認定方式。專家法律意見書本質是作為案外人的法學專家接受當事人委托，憑借自身法學專業知識，針對本案法律適用問題向法院出具的建議。首先，基于“委托—代理”關系的基本法理，受托人實施代理行為的法律后果直接歸于委托人(71)《民法總則》第162條規定：“代理人在代理權限內，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發生效力。”，作為受托人的法學專家依據案件事實和自身專業知識向法院出具的分析意見，理應視為委托人即當事人向法院作出。其次，將專家法律意見書歸入廣義的當事人陳述，便肯定了其廣義上的證據資格，并將其納入證據規則進行規制。據此，可解決專家法律意見書是否應當向對方當事人交換(72)以民事訴訟程序為例，《民事訴訟法》第133條第4款規定，需要開庭審理的案件，應當進行證據交換，以便明確雙方爭議焦點。因此原則上任何證據必須在庭前程序提交給對方當事人有關副本或復印件，以完成法定證據交換程序。、是否應通過法庭調查與法庭辯論對于其證明力進行質證(73)以民事訴訟程序為例，《民事訴訟法》第68條規定：“證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證。”等多年來困擾司法實務界的疑難問題。對于專家法律意見書的裁量采納，本質上是對專家法律意見書作為廣義當事人陳述這一證據類型的證據能力和證明力進行裁量判斷和認證的過程。

2.應由當事人作為專家法律意見書唯一委托主體

如前所述，如肯定專家法律意見書“廣義的當事人陳述”這一訴訟法上的定位，則專家法律意見書只能源自當事人的委托，人民法院作為居中裁判的審判機構不能越俎代庖，替代當事人進行陳述。此外，目前我國司法實踐中亦表明，專家法律意見書的委托主體均為當事人及其委托代理人或辯護人。基于訴訟法學基本原理、司法實踐狀況以及法經濟學“成本—收益”分析原理的考量，有必要在未來的制度設計中明確規定專家法律意見的委托主體為當事人。上述規定并不否定法院在遇到有關法律適用的疑難問題時向有關專家進行咨詢的權力，但是上述咨詢可以通過例如專家咨詢委員會等司法系統內部機制予以解決，其形成的意見也并非本文所討論的證據法意義上的“專家法律意見書”。

3.專家法律意見書應當限定于中級以上法院審理的案件中

如前所述，專家法律意見書屬于一種特殊的證據形式，屬于廣義的當事人陳述的一種，出現于民事、刑事和行政等各種類型案件中，但主要分布于可能對當事人權利造成重大影響的疑難、復雜案件之中；而我國司法實踐表明，絕大多數重大、疑難、復雜案件集中分布于中級以上法院管轄，且上述案件一般不適用小額訴訟程序抑或簡易程序。因此，根據中央“繁簡分流、輕重分離、快慢分道”的司法政策精神，以及基于有效節約司法資源的考量，原則上有必要將專家法律意見書的應用限定于最高人民法院審理的案件、高級人民法院審理的案件、中級人民法院適用第一審普通程序審理的案件中。

4.應注重法院整體本位，使專家法律意見書可能的不當干預最小化

理論界和實務界對專家法律意見書最大的詬病就在于，它是施向法庭的“無影神掌”，對審判獨立造成了嚴重干預。然而上述觀點一味強調法官個體本位而忽視了法院整體本位；事實上，專家法律意見書的提交對象并非合議庭或某一位法官，而是作為整體審理案件并作出裁判的人民法院；行使審判權并對裁判結果負責的亦是整體意義上的人民法院而非某一法官個體。法院整體本位視角下，審判獨立既非法官個人獨立于法院體系之外進行審理案件，又非合議庭獨立于業務庭、分管院領導乃至審委會而獨立裁決，而體現為法院在訴訟當事人各方之間保持獨立，在程序和實體上不偏不倚、客觀公正。“讓審理者裁判、由裁判者負責”之中的“審理”，應被定義為“人民法院查明事實、弄清案情、適用法律的一切活動”，同理，“審理者”只能是法院，而并非承辦法官、合議庭或審委會，后者只是代表法院行使審判職能的審判組織及其成員。其次，“裁判者負責”意味著只有能對裁判負責的主體方為“裁判者”，在我國能夠對裁判全面負責的只有法院而不是法官，法官承擔不了司法裁判在社會中的政治責任、社會責任乃至法律責任(74)顧培東：《法官個體本位抑或法院整體本位——我國法院建構與運行的基本模式選擇》，《法學研究》2019年第1期。。

在法院整體本位主義視角下，所謂專家法律意見憑借專家影響力干預案件審判、損害審判獨立的指摘便略顯多余。專家法律意見書現身的重大、疑難、復雜案件往往也都會提交專業法官會議(75)最高人民法院：《關于進一步全面落實司法責任制的實施意見》(法發[2018]23號)第8條。乃至審判委員會討論決定(76)最高人民法院：《關于健全完善人民法院審判委員會工作機制的意見》(法發[2019]20號)第7條、第8條。，合議庭成員對于個案裁判的影響本就有限。誠然，實踐中存在極少數當事人探聽合議庭成員畢業院校并邀請該院校專家妄圖不當干預審判的情況，但這種不當干預通過法院內部機制如專業法官會議、分管院領導乃至審判委員會對于審判活動的監督即可化解。因此，在構建專家法律意見書采納機制過程中，應注重法院整體本位，加強對專家法律意見書采納過程的監督，使其對審判可能造成的不當干預程度最小化。

(二)“法庭之友”制度對設計我國專家法律意見書裁量采納機制的參考

1.構建專家法律意見書裁量采納機制，有助于參與并主導國際爭端解決機制程序規則

“法庭之友”作用場域由單純美國國內法逐漸向國際經貿爭端解決機制滲透，“法庭之友”制度已逐漸成為國際經貿爭端程序中的“常規動作”。隨著我國對外開放的逐步深入，“一帶一路”建設不斷取得進展，充分熟悉國際爭議解決規則，尤其是類似“法庭之友”制度這種由發達國家所制定推行的程序規則，對維護我國海外利益和國家發展利益均具有重要意義。目前國內學者對上述規則和制度研究基本處于空白狀態，且我國訴訟法律制度中尚未建立本國的專家意見制度，在應對相關國際爭端時，缺乏相應法學理論和國內訴訟法律制度的支撐，極易面臨被動局面。因此，亟須研究構建專家法律意見書裁量采納制度，為參與和主導國際爭端解決“游戲規則”提供制度支撐和理論供給。

2.基于有效信息理論，專家法律意見書對人民法院的作用邊界應當限定于提供與個案所涉公共利益、法律適用和要件事實有關的學理分析

如前所述，美國學者針對“法庭之友”意見書的作用機制進行實證研究后發現，“法庭之友”意見書通過向法庭提供有關公共利益及法律適用的分析論證等有效信息的途徑作用于裁判文書的形成過程，上述經驗在我國構建專家法律意見書的裁量采納機制時可資借鑒。未來制度設計中，應明確專家法律意見書僅限于對案件所涉及的公共利益、爭議焦點法律適用問題以及分析爭議焦點法律適用所必需的要件事實發表意見，不允許將其他無關信息包含于專家法律意見書之內。法院亦應注意審查，警惕當事人或有關專家“越俎代庖”，試圖通過專家論證替代法院對案件事實進行認定或刻意歪曲的行為。因此，在構建專家法律意見書裁量采納機制時，可將專家意見是否包含無關事實作為是否接收的標準之一。如若專家意見被認定為涉及對于法院事實認定的不當干預，則原則上應當不予接收。

3.專家意見質量、與訴答文件相似度以及專家身份三個因素決定著專家法律意見書對法院的影響程度，應在程序設計中予以關注

根據比較法研究結論，專家論證意見的質量，即其包含有效論證信息的數量、與訴答文件的相似程度，以及專家身份是否屬于業內權威三個因素，共同決定了專家法律意見書對于法院的影響程度。其中專家論證意見質量、專家身份權威性高低應當與專家意見對法院的影響程度呈正相關關系，與訴答文件的相似程度與對法院的影響程度呈負相關關系。因此，在未來設計有關專家法律意見的裁量采納程序時，應對上述因素進行針對性的關注。具體而言：第一，專家論證意見應當由專家基于所了解的證據和事實獨立完成，不得由代理人直接代筆，亦不得由專家將起訴狀、答辯狀原文進行直接引用，否則從節約訴訟資源角度出發，法院有權予以排除；第二，專家身份權威性高低會對法院產生一定影響，因此原則上參與論證的專家名單應當通過建立的專家庫中隨機抽取，最大限度地保障意見的公正性，使得專家身份對法院不當干預程度最小化；第三，關于專家論證的質量問題，實際上是專家論證意見作為證據的證明力問題，可在舉證質證程序中，通過當事人之間舉證質證從而排除虛假信息，保障有效信息被法院采納。

六、結語

對我國各級法院1418件裁判文書進行實證分析并對美國“法庭之友”制度最新理論觀點進行比較法研究后，結合民法“委托—代理”理論可以得出結論，專家法律意見書應被認定為廣義的當事人陳述。對專家法律意見書的裁量采納機制，本質上是人民法院對于專家法律意見書作為廣義當事人陳述這一證據類型的證據能力和證明力進行裁量判斷并予以認證的過程。逐步探索構建訴訟程序中專家法律意見書裁量采納機制，不僅有助于從根本上解決司法實踐中專家法律意見激增、亟需相關訴訟制度加以規制之現狀與當前仍處空白的配套制度供給之間的矛盾，亦對維護司法公正、實現法律效果政治效果和社會效果相統一具有重要價值，對于我國逐步由參與到主導國際爭端解決機制程序規則同樣具有深遠意義。