論壟斷行為法律責任的立法完善

丁茂中 / 上海政法學院競爭法研究中心教授

我國2008 年至今已有十年的反壟斷執法實踐充分表明，全國人民代表大會常務委員會2007 年頒布的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱現行《反壟斷法》）目前還存在不少立法問題，其中就壟斷行為的法律責任所作的規定尤為突出，這在很大程度上直接影響了這部被人們寄予厚望的法律在維護市場公平競爭、提高經濟運行效率、維護消費者利益與社會公共利益上的應然作用。因此，國務院早在2015 年就決定將現行《反壟斷法》的修訂研究列入國務院的立法工作計劃，十三屆全國人大常委會目前已經將現行《反壟斷法》的修訂納入立法規劃。毫無疑問，如何采取科學的措施完善壟斷行為的法律責任必然成為該修訂研究的重點內容。所以，本文嘗試對此進行深入研究。基于具體的法律責任必須指向特定的主體行為是立法固有的內在邏輯以及壟斷行為的民事責任在立法形式上具有完全的一致性、行政責任在立法形式上具有較大的差異性、刑事責任在立法形式上具有潛在的選擇性，對此的研究在結構安排上將基本按照現行《反壟斷法》對壟斷行為的法律責任所采用的條文闡述體例依次展開。

一、壟斷行為的民事責任當前存在的立法問題及其完善路徑

就經營者違反規定實施壟斷行為導致他人受到損害應當承擔的民事責任，現行《反壟斷法》第五十條對此作了具體規定。

（一）當前存在的立法問題

雖然自2008 年8 月1 日以來，目前已有近六百起案件原告依據現行《反壟斷法》第五十條及其他法律規定向有權管轄的法院提起反壟斷民事訴訟，但是相較人們可以感知存在的經濟性壟斷的當前體量和國務院反壟斷執法機構及其授權的省級執法機構在可以投入等比人力資源的情況下，目前累計調查的非經營者集中性質的案件數量而言，它明顯有些偏少。若僅從私權救濟角度來看此現象，這似乎并不能反映什么突出問題，最多只是說明相當部分的市場主體在反壟斷民事訴訟上的活躍程度比較低。但是若從反壟斷法的實施角度來看此現象，這毫無疑問地反映出我國的反壟斷法實施機制時至今日在實質運轉上仍然處于嚴重的“跛腳”狀態。無論是在發達國家或者地區還是在發展中國家或者地區，反壟斷法往往被人們譽為“經濟憲法”，這充分表明它對一個國家或者地區的社會發展特別是經濟領域所產生的深遠影響。因此，幾乎所有國家和地區都非常積極地采取各種措施努力促進反壟斷法的有效實施。“從實施主體的性質和實施程序來說，反壟斷法的實施有兩個基本的實施途徑和機制，即反壟斷法的公共實施和私人實施。”1. 王先林：《我國反壟斷法實施的基本機制及其效果——兼論以壟斷行業作為我國反壟斷法實施的突破口》，載《法學評論》2012 年第5 期，第96-103 頁。除了突出強調反壟斷執法機構的行政執法在反壟斷法實施中的基礎性作用以外，美國、歐盟、日本、澳大利亞、英國、加拿大、南非、韓國、印度、巴西等均還格外重視反壟斷法的私人實施在此方面的積極作用。采取措施的積極使得這些國家和地區發生的反壟斷民事訴訟案件與反壟斷法的公共實施在量比上達到了一定質變級別的狀態，反壟斷法的私人實施的有效激活大幅提升了它們治理壟斷特別是對經濟性壟斷規制的社會效果。如果要論我國這十年壟斷特別是經濟性壟斷治理的成效遠不及人們預期的原因，除了反壟斷執法機構可以用來開展行政執法的資源非常有限等以外，反壟斷法的私人實施的相對高度缺乏應當是其中一個非常重要的緣由。

雖然當事人是否提起反壟斷民事訴訟受多種因素影響，例如糾紛解決的傳統文化、所擁有的經濟實力等，但是投入成本、勝訴難度、可獲收益三者對比形成的私人訴訟效益應當是這里非常關鍵的一項權衡因素。在投入成本上：由于反壟斷案件的專業性往往比較強，而且訴訟耗時通常比較長，所以需要原告投入的費用和時間一般都會比較長，不排除部分復雜的案件可能將會耗費上千萬元的資金和數年的時間。2. 參見黃勇：《中國反壟斷民事訴訟若干問題的思考》，載《人民司法》2008 年第19 期，第20-24 頁。在勝訴難度上：一方面，原告通常因很難獲得相關的行為證據而能夠有效的向法庭進行基礎性的舉證，這在那些極為隱蔽的核心卡特爾案件中表現的尤為明顯；另一方面，“在搭售、價格歧視、拒絕交易等濫用市場支配地位案件中，雖然原告在證明此類行為的存在方面較為容易，但要證明被告的行為違法卻并不容易，因為這些行為不屬于‘本身違法’行為，其合法性需要根據合理法則，即對其進行社會成本與社會收益的比較、分析之后才能作出判斷。”3. 鄭鵬程：《<反壟斷法>私人實施之難題及其克服：一個前瞻性探討》，載《法學家》2010 年第3 期，第98-105 頁。在可獲收益上：根據現行《反壟斷法》第五十條規定及最高人民法院對此所作的解釋《關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》第十四條規定，損害賠償原則只限于壟斷行為造成的直接經濟損失，法院最多可以根據原告的請求將原告因調查、制止壟斷行為所支付的合理開支計入損失賠償范圍。不難看出，我國目前的反壟斷民事訴訟的訴訟效益對于私人而言是非常不理想的。這就不難解釋為何很多壟斷行為的受害者不愿意進行反壟斷民事訴訟或者除了實力比較雄厚的企業之外很少有人全力以赴的進行反壟斷民事訴訟。可以說，現行《反壟斷法》規定的民事責任應當對此負有重要責任。反思當前的制度設計，立法在此過于單純的關注民事權利的常規救濟，而忽視了反壟斷法的特殊性對實施的獨特需求與特別影響。

（二）立法問題的完善路徑

客觀而言，反壟斷法的私人實施的充分激活是一項系統性工程。除了必須大幅提升私人訴訟效益以外，還需要適度轉變以和為貴、息事寧人的文化理念等。但是就私人訴訟效益的提升問題，壟斷行為的民事責任的有效改進應當是關鍵的著力點。在正常情況下，反壟斷民事訴訟在成本投入上基本都是由市場進行調節的，政府很難也不宜進行規模化干預。誰主張誰舉證的民事訴訟基本舉證規則以及防止反壟斷濫訴的現實需求客觀決定了我們不可能對壟斷行為的所有認定環節實行舉證責任倒置，反壟斷法的復雜性在這種環境下就使得絕大部分的原告在涉訴問題的證明能力上相較被告而言仍將處于非常明顯的劣勢地位，獲勝難度依然面臨著巨大的挑戰。所以，適度增加壟斷行為的損害賠償力度就顯得尤為必要。從目前較為成熟的實踐經驗來看，對此可以采取懲罰性賠償制度。“懲罰性賠償主要是美國法中與補償性賠償相對應的一項特殊民事賠償制度，它通過讓加害人承擔超出實際損害數額的賠償，以達到懲罰和遏制嚴重侵權行為的目的。”4. 張新寶、李倩：《懲罰性賠償的立法選擇》，載《清華法學》2009 年第4 期，第5-20 頁。例如，根據美國《克萊頓法》第四條的規定，除了訴訟費用和合理的律師費用以外，壟斷行為的受害者還可以獲得其所受實際損失的三倍賠償。可獲超過損失的經濟賠償按照正常規律來講應當能夠產生“重賞之下必有勇夫”的激勵效果，而且它還可以為有效降低原告投入成本的風險代理模式在反壟斷民事訴訟中的普遍擇用打開了更多的潛在空間。

但是在懲罰性賠償的系數選擇上，我們必須穩妥處理有效激勵與抑制投機的均衡性。雖然懲罰性賠償的系數越大，各類市場主體進行反壟斷民事訴訟的積極性就越高，但是潛在的濫訴也會隨之越多。對于美國采取三倍損害賠償的做法，包括著名大法官波斯納在內的相當一批美國專家學者表示比較擔憂，其中不少人認為：“三倍損害賠償救濟鼓勵了無休止的訴訟和騷擾訴訟，給了原告敲詐大額賠償協商解決爭議的權力，并且會經常威懾有效的、有利于競爭的商業行為。”5. Clifford A. Jones and Mitsuo Matsushita, Competition Policy in the Global Trading System, Kluwer Law International 2002, p.213從實際情況來看，美國在此領域確實發生了不少濫訴現象。因此，至少在較長時間內我國不宜直接照抄照搬美國這個做法。根據我國目前法院已經審理的反壟斷民事訴訟案件當中的原告因壟斷行為而遭受的直接經濟損失的常見規模以及我國目前在懲罰性賠償制度上積累的立法經驗，較為可行的方案選擇應當就是按照《中華人民共和國消費者權益保護法》第五十五條的基本思路進行：對個體利益損害嚴重的情形，原則采取倍數制；對個體利益損害輕微的情形，例外采取定額制。譬如，就壟斷行為的懲罰性賠償部分內容，立法修訂可以作如下類似表述：經營者實施的壟斷行為給他人造成損失的，受害人有權要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償；懲罰性賠償的金額不足X 萬元的，為X 萬元。

二、壟斷協議的行政責任當前存在的立法問題及其完善路徑

就行業協會或者經營者違反規定組織或者達成、實施壟斷協議將會面臨的行政責任，現行《反壟斷法》第四十六條對此作了具體規定。

（一）當前存在的立法問題

除了存在缺少針對個人的罰款制度的問題以外，6. 所有經濟性壟斷的行政責任都存在這個問題，為了避免贅述和兼顧文章結構篇幅均衡，本文將在濫用市場支配地位的行政責任部分對此展開詳細闡述，相應的問題所在與完善路徑都是通用性的適用于所有經濟性壟斷的行政責任。該規定還存在以下四個問題：

第一，沒收違法所得的范疇不明。“或許是以為太過簡單明了，現行行政處罰立法中，尚未有對違法所得作出直接的界定，《行政處罰法》只是簡單指明沒收違法所得作為一種行政處罰形式的存在，而其他法律法規更是將違法所得作為不言自明的先見概念，拿來就用。”7. 葉平、陳昌雄：《行政處罰中的違法所得研究》，載《中國法學》2006 年第1 期，第107-116 頁。現行《反壟斷法》在立法上就是采取了這種做法，它并沒有對此作出必要的指引。而無論是在理論上還是在實踐中，針對壟斷行為的沒收違法所得都可以有三種不同的操作選擇，即只沒收超出正常利潤水平的部分、沒收除成本以外的所有利潤、連同成本一起全部沒收。這不僅給反壟斷執法機構的行政執法留下了各種潛在空間，而且給反壟斷執法機構的行政執法帶來了巨大的適用困難。“縱觀反壟斷法實施以來的處罰案例，確實罰款居多，鮮有沒收違法所得的。于立分析說，一方面是因為計算違法所得難度大，另一方面是因為執法機構人手嚴重不足。”8. 張維、王楠：《反壟斷處罰鮮有沒收違法所得案例》，載《法制日報》2017 年6 月12 日。

第二，并處行政罰款的彈性空間太大。明確以授權條款的性質給予反壟斷執法機構根據違法行為的性質、程度和持續的時間等因素進行自由裁量的空間是非常必要的，除此以外的其他彈性空間，立法都應當進行有效排擠。但是現行《反壟斷法》的規定在此還存在兩個彈性空間很大的內容，即上一年度的節點選擇和銷售額的范圍選擇。就前者而言，它至少可以存在行政處罰裁定作出的上一年度、執法機構作出立案調查決定的上一年度、壟斷行為存續期間的某個年度、壟斷行為發生之前的上一年度等四種選擇空間；就后者而言，它至少可以存在壟斷行為所在的相關市場所涉產品的銷售額和經營者整個營業的銷售額兩種選擇空間。而無論是前者還是后者，它們的彈性選擇都會直接影響到行政罰款的數額多少，且差額的絕對值往往是比較大的。

第三，行政處罰種類并用情形可能導致懲罰過度。“由于在反壟斷案件中違法所得往往數額巨大，而《反壟斷法》在罰款問題上又設定了上一年度銷售額1%的最低限制，這些對于部分企業來說，可能構成一個難以承受的過大的數額。”9. 張昕：《壟斷行為沒收違法所得的美國經驗及對我國的啟示》，載《價格理論與實踐》2013 年第11 期。雖然法律責任特別是行政責任的設計旨在確保使得違法成本大于違法收益，從而產生懲前毖后的必要威懾力；但是當針對壟斷行為的行政處罰在部分情況下用力過度時，這極有可能導致一些經營者因此完全被迫逐步退出市場。盡管這種結果在客觀上確實具有非常大的威懾力，然而它在客觀上也確實違背了反壟斷立法及執法的根本目的。對實施壟斷行為的經營者進行行政處罰只是一種手段，反壟斷法的基本宗旨在于維護市場的公平競爭，而處罰過度恰恰在很大程度上直接影響了經營者在相關市場上的公平競爭。

第四，針對行業協會的行政罰款在威懾力上比較容易失衡。雖然撤銷登記對于所有行業協會而言在威懾力上是相同的，但是很多行業協會在社會治理工作中兼負或多或少的公共管理職能客觀決定了撤銷登記不可能在反壟斷執法中被普遍使用，這就使得行政罰款的威懾力在行業協會的壟斷防治上顯得格外重要。根據實踐來看，不同的行業協會因在會員的基本規模、會員的盈利屬性、享有財政撥款的待遇等諸多事項上存在不同程度的差異而無論是在年度經濟收入上還是在總資產規模上都存在很大的差距。例如，像北京、上海、廣州等一線城市的律師協會、注冊會計師協會等僅每年的會員費就有數千萬元，而像中西部很多地方的磚瓦協會、果品協會等總資產也就數十萬元。對于前者而言，即便按照頂格進行行政罰款，這也是“不痛不癢”的；但是對于后者而言，這則是“傷筋動骨”的。

（二）立法問題的完善路徑

除了應當建立單位與個人并行的雙罰制以外，10. 這是針對缺少針對個人的罰款制度問題應當采取的完善措施，具體內容詳見后面濫用市場支配地位行政責任的相應部分。立法還應當將采取并罰制的部分改為只用行政罰款的單一模式。雖然沒收違法所得是我國行政處罰的重要手段，很多法律法規也都將其作為自身行政責任的重要組成部分，但是它并不是立法在此的必須選項。在這個前提下，考慮到行政罰款是確保違法成本大于違法收益的基本手段和違法所得的計算對壟斷行為造成的社會損失沒有實際的意義，11. 參見蔣巖波、肖秀娟：《別嘌醇片壟斷協議案行政處罰的法律適用問題探究——基于<反壟斷法>第46 條的規范分析》，載《江西財經大學學報》2017 年第3 期，第119-130 頁。故針對當前規定存在的沒收違法所得的范疇不明及其引發的問題和行政處罰種類并用情形可能導致懲罰過度的問題的解決之道，最為有效的可行做法就是單一地采用行政罰款。“反壟斷的救濟的理念由‘精確’向‘簡約’的轉變，可以及時、有效地抑制壟斷行為，提高反壟斷執法的效率，同時，使得反壟斷執法更加公開和透明，防止反壟斷執法機構在執法中的尋租和創租行為的發生。”12. 蔣巖波：《反壟斷沒收違法所得處罰問題研究——基于法經濟學的視角》，載陳云良主編：《經濟法論叢》（總第29期），社會科學文獻出版社2017 年3 月版，第151 頁。從長期采取此種做法的美國、歐盟、日本等實踐來看，只要行政罰款采用的計算基礎和比例范圍設計得當，它就能夠產生壟斷治理所需的威懾力。毋庸置疑，行政罰款的現行規定是無法直接勝任的，特別是對那些因實施時間比較長而獲利巨大的核心卡特爾而言。對此，我們可以合理借鑒歐盟《關于依照第1/2003 號條例第23（2）（a）項規定設定罰款方法的指南》相應做法，將罰款的計算基礎定位在壟斷行為實施期間的銷售額總和，并適度上調罰款的比例下限和上限，例如前者最低不得低于2%，后者最高不得高于30%，但是最終所處的罰款額應當不超過立法明確確定的經營者特定年度的總營業收入的10%，從而盡量避免出現懲罰過度情形。為了消除非目的性的自由裁量余地，我們應當明確銷售額涵蓋的產品與地域的范圍，最為科學的做法就是將此限于壟斷行為所處的相關市場范疇內。

另外，立法還應當對行業協會的行政罰款根據特定的經濟收入采取倍數制。除了會員為了獲得高額利潤而進行故意操縱以外，行業協會組織經營者實施壟斷協議的常見原因還有就是鞏固或者提升非財政性撥款的經費來源的整體盈利水平以確保自身可獲收入的穩定性程度及增長性空間。13. 參見丁茂中：《論規范壟斷協議行為的立法完善》，載《政治與法律》2020 年第3 期，第141-150 頁。雖然行業協會往往因成立基礎及運轉規則而受控于會員或者其中主要成員，并且往往成為它們攫取各種利益的另一種載體，但是行業協會在不少情況下也會逐步或者自始就取得自我的控制權甚至對廣大會員的很強控制權，并且形成自己獨立的利益訴求。而根據實踐來看，行業協會實現自身利益訴求的方式主要有三種，一是申請獲得公共財政的撥款支持，二是以經營者的身份進行經營創收活動，14. 當行業協會以經營者的身份進行經營創收活動時，如果被認定構成壟斷行為，那么它應當承擔的法律責任將不再適用針對行業協會所設的法律責任，而是適用針對經營者所設的法律責任。三是接受會員繳納的會費及其他自愿性捐贈；其中，接受會員繳納的會費及其他自愿性捐贈應當是絕大部分行業協會的運行經費的主要來源或者唯一來源。這就使得會員的整體盈利水平在很大程度上直接影響著很多行業協會的經濟收入情況，因此，當行業協會形成自己獨立的利益訴求時，它就可以有了積極組織甚至不惜強迫會員實施壟斷協議的主觀動機。對于這種情形而言，除了撤銷登記以外，行政罰款可以成為有效的治理手段，關鍵就在于所采取的力度必須到位。而對于行業協會被會員操控組織實施壟斷協議進行謀取高額利潤情形而言，行政罰款對此的治理其實并無太大實質意義，只要行業協會這個可用的組織形式還在，幕后主謀者無所謂反壟斷執法機構對行業協會所采取的罰款，對此的真正威懾力在于對參與其中的經營者課征的行政處罰和對被嚴重濫用的行業協會處以的撤銷登記。所以，行政罰款的威懾作用在設計定位上應當主要針對前者情形，它只能附帶性地懲治后者情形。根據法經濟學的威懾理論，行政罰款在此必須有效大于違法收益才能確保產生所需的常規威懾力。既然行業協會組織會員實施壟斷協議只能直接影響會員繳納的會費及其他自愿性捐贈這部分潛在的經濟收入，那么行政罰款的力度設計就應當據此進行基礎性定位。考慮到行業協會的運行成本在彈性空間上非常大、來自會員的正常利益與非法利益在切割上比較復雜、反壟斷執法也需要兼顧效益以及必須盡量避免權力尋租空間等，最為科學的做法應當就是根據行業協會在組織會員實施壟斷協議的期間從所有會員那里所獲得的會費與各種捐贈總額的一倍以上（例如）三倍以下進行罰款，15. 在此基本思路下，立法應當進一步細化規定期間從所有會員那里所獲得的會費與各種捐贈總額。例如：實施時間不足一年的，按照（年度會費總額+年度會員捐助總額）/12 月x 壟斷協議存續月數；實施年度超過一年的，按照所涉年度的會費總額之和+所涉年度的會員捐助總額之和進行確定。盡量避免存在不必要的彈性空間，從而給當事人或者反壟斷執法機構留下過多的選擇空間。具體罰款倍數授權反壟斷執法根據違法行為的手段情節、時間跨度、社會影響等因素進行自由裁量。

三、濫用市場支配地位的行政責任當前存在的立法問題及其完善路徑

就經營者違反規定濫用市場支配地位將會面臨的行政責任，現行《反壟斷法》第四十七條對此作了具體規定。

（一）當前存在的立法問題

除了存在沒收違法所得的范疇不明、并處行政罰款的彈性空間太大和行政處罰種類并用情形可能導致懲罰過度等問題以外，16. 與壟斷協議的行政責任一樣，濫用市場支配地位的行政責任也存在上述三個相同的問題，它們的完善路徑也和壟斷協議的一樣，本文在此就不再進行重復論述。該規定還存在以下兩個問題：第一，缺少針對個人的罰款制度。17. 由于這是所有經濟性壟斷的行政責任都存在的問題，且本文只在此進行集中闡述，故這里的內容包括濫用市場支配地位的但是并不局限于此，還將涵蓋壟斷協議和經營者集中在這個方面的相關問題和完善路徑。除非從事商品生產、經營或者提供服務的主體是自然人，否則針對壟斷行為的現有罰款規定是不會落到個人頭上的，而這種情形在濫用市場支配地位的案件中是基本可以完全排除的，它最多也就可能發生在壟斷協議的案件中。但是無論如何，當從事商品生產、經營或者提供服務的主體是法人或者其他組織時，按照現行規定，它都不可能出現個人因經營者實施的壟斷行為而被罰款的情形。18. 個人因對反壟斷執法機構依法實施的審查和調查，拒絕提供有關材料、信息，或者提供虛假材料、信息，或者隱匿、銷毀、轉移證據，或者有其他拒絕、阻礙調查行為的而被處以十萬元以下罰款的，這則是另外一回事，它與針對壟斷行為的行政罰款屬于兩個不同范疇的問題。一方面，這客觀增加了經營者的員工特別是管理層操縱實施壟斷行為的積極性。由于包括管理層在內的很多員工的個人利益是直接與單位的經濟效益掛鉤的，這使得他們在缺少針對個人的罰款制度下很有可能試圖通過讓經營者實施可以攫取高額利潤的壟斷行為來為自己謀取私利。19. 參見時建中：《我國<反壟斷法>的特色制度、亮點制度及重大不足》，載《法學家》2008 年第1 期，第14-19 頁。例如：為了能夠高位減持或者拋售所持公司股票，管理層的核心人員可能有意主導公司實施超高定價或者達成并實施價格卡特爾來提升公司業績以刺激公司股價的大幅上漲。另一方面，這客觀降低了經營者的員工特別是管理層組織預防壟斷行為的主動性。確保自身行為合乎反壟斷法是經營者的固有義務，這最為基本的防控手段就是競爭合規。“企業管理層的支持是影響反壟斷合規制度有效運行的最重要因素，只有獲得管理層的支持，合規制度的實施才能夠有足夠的資源保證和充足的時間投入。”20. 喻玲：《從威懾到合規指引——反壟斷法實施的新趨勢》，載《中外法學》2013 年第6 期，第1199-1218 頁。而缺少針對個人的罰款制度很有可能使得管理層對此心不在焉，導致風險控制系統在此的工作基本流于形式。雖然各類經營者在形式上或者實質上都對自己的員工特別是管理層設立了忠誠、勤勉、盡責的約束機制，但是對個人在壟斷行為上的作用防治僅僅依賴此顯然是不科學的。除了因為這些內部的約束機制在運行上的有效性總是存在不同程度的不穩定問題以外，還有就是潛在發生的各類壟斷行為對相關市場甚至整個社會具有很強的負外部效應。

第二，缺少拆分手段。全國政協委員蔡繼明教授2011 年在《關于整治百度壟斷行為的建議》的提案中指出：百度濫用市場支配地位，在利益驅動下推出“競價排名”，人工干預搜索結果，對一些中小企業、站長采取不付費即不予正常收錄形式進行盤剝；提議對百度進行拆分，令其搜索引擎與其他產品獨立運營，保障相關領域的公平競爭。21. 參見楊陽：《被指涉壟斷，政協委員提案“拆分百度”》，載《經濟觀察報》2011 年3 月7 日。按照現行《反壟斷法》的規定，顯然這是根本無法落實的，因為當前立法并沒有賦予反壟斷執法此類的權限。雖然合適的行政罰款通常能夠產生必要的威懾力，但是這不能完全滿足解決所有問題的手段需求。由于被罰款的經營者在通常情況下不會因此而立即失去控制相關市場的商品價格、數量、市場進入等的能力，這就意味著它們通常仍然具有再次實施濫用市場支配地位的能力。雖然除了行業協會被撤銷登記以外的壟斷協議規制也都會存在這樣的類似問題，但是立法對此已經沒有可以進一步采取防治措施的潛在空間了；而對濫用市場支配地位的則完全可以，即增設拆分手段作為潛在的行政處罰選項。22. 因為實施壟斷協議對于所有經營者而言并沒有門檻，所以對參與實施的經營者進行拆分解決不了潛在再犯的問題，而如果采用吊銷營業執照或者注銷法人登記又有悖于立法和執法的基本宗旨，即維護市場公平競爭，因為主體資格的消滅往往直接影響著市場競爭的激烈程度。對于濫用市場支配地位而言，除了可以解決再犯的能力問題以外，拆分還可以在不同程度上因導致主體的增加而提升市場競爭程度。這不僅可以滿足在一些特殊情況下從根本上解決少數經營者可能再犯的客觀需求，23. 參見駱小春：《反壟斷企業拆分制度構建》，載《青海社會科學》2009 年第6 期，第169-172 頁。而且進一步合理地提升了行政責任在此的威懾力。若長期僅依賴于行政罰款的威懾力，濫用市場支配地位的競爭規制就很容易陷入“貓捉老鼠”的游戲怪圈。由于濫用市場支配地位的法律認定更為復雜、行政執法更為困難，除了可能慣性地為了繼續攫取高額利潤而再次或者變相的實施濫用市場支配地位以外，部分有了一定應對反壟斷執法調查經驗的被罰款的經營者特別是有些被罰數額巨大的企業還有可能增生性地為了彌補因被罰而遭受的損失而再次或者變相的實施濫用市場支配地位。無論單個博弈的潛在結果究竟如何，在舉證能力、財力支持等很多方面都處于弱勢的消費者在這個過程中往往將會遭受實質性的損傷，而維護消費者利益是現行《反壟斷法》的重要立法宗旨之一。24. 參見劉繼峰：《反壟斷法益分析方法的建構及其運用》，載《中國法學》2013 年第6 期，第20-33 頁。

（二）立法問題的完善路徑

除了應當將采取并罰制的部分改為只用行政罰款的單一模式以外，25. 這是針對沒收違法所得的范疇不明、并處行政罰款的彈性空間太大和行政處罰種類并用情形可能導致懲罰過度問題應當采取的完善措施，具體內容詳見前面壟斷協議行政責任的相應部分。立法還應當建立單位與個人并行的雙罰制。除了要求對單位進行罰款以外，當經營者實施濫用市場支配地位或者達成并實施壟斷協議以及達成但未實施壟斷協議或者沒有按照法律規定進行經營者集中申報時，或者當行業協會違反法律規定組織經營者達成或者實施壟斷協議時，立法還應當要求對負有責任的個人進行罰款。負有責任的個人范疇應當限定在經營者或者行業協會的內部，即存在勞動關系的自然人。因故意或者過失而導致經營者或者行業協會實施壟斷行為的個人在性質上整體可以分為兩類，一是存在勞動關系的內部人員，二是存在業務關系的外部人員，前者例如企業高管和銷售人員，后者例如外聘律師和勞務派遣過來的合規人員。由于后者在經濟利益通常與壟斷行為的潛在收益沒有直接關系而使得它們往往不具有主觀故意的動機，而且前者在經營決策上具有最終的決定權，所以應當由前者在職責范圍內對此承擔直接的法律責任，后者即便是故意所為也應當只在合同義務范圍內承擔約定的民事責任。根據以往的經驗來看，對負有責任的個人范疇可以進一步具體定位在直接責任人員和直接負責的主管人員上。考慮到故意與過失兩種不同情形的個人在從中獲得利益上存在的巨大差異以及壟斷行為的違法所得在計算上確實比較困難，所以針對個人的罰款也應當放棄理想的精確型轉而采用務實的簡約型。最為易用的方案就是授權反壟斷執法在規定的上限和下限范圍內根據案件的具體因素進行自由裁量，這也是美國、歐盟等大多數國家和地區當前對此采取的基本做法，比較符合我國長期以來立法在此方面形成的傳統習慣。為了達到有效的威懾力，針對個人的罰款在形式上應當設置兩種不同情形的自由裁量范圍，即情節一般的情形可以進行處以罰款的數額范圍和情節嚴重的情形可以進行處以罰款的數額范圍，前者重點針對個人主觀過失所致的壟斷行為，后者重點針對個人主觀故意所致的壟斷行為。

另外，立法還應當引入拆分手段作為必要的補充。立法應當規定，經營者實施濫用市場支配地位的，除了必然將會不同程度的遭受行政罰款以外，還可能將會遭受拆分處罰。雖然必須引入拆分手段，但是它不宜作為常規化的懲罰措施。“在熊彼特增長框架下，政府不能無限拆分壟斷企業。這是因為無限拆分壟斷企業使得市場上的企業數目無限大，整個市場趨于完全競爭市場，這使得企業的壟斷利潤趨于零，企業研發投入和經濟增長率也會趨于零，從而整個經濟是不可持續的。”26. 嚴成樑：《壟斷企業該被拆分嗎？》，載《國有企業研究》2012 年第7 期，第52-53 頁。另外，任何拆分的具體實施往往都比較復雜，稍有不慎的設計或者操作通常將會在很大程度上直接影響到拆分之后的經營者的成活性，進而可能恰恰降低相關市場的競爭強度。而且，對多數濫用市場支配地位的經營者在處以罰款基礎上再施加拆分這樣的“極刑”客觀存在懲罰過度的問題。因此，拆分手段的基本作用應當重在潛在的戰略威懾，只有在非常必要的情況下才被祭出進行戰術打擊。縱觀美國的反托拉斯執法簡史，不難看出美國在此就是采取這種原則的。在過去的一百多年中，經營者因濫用市場支配地位而被最終判處拆分的案件是屈指可數，例如1911 年的標準石油公司壟斷案、1945 年的美國鋁公司壟斷案、1984 年的美國電話電報公司壟斷案等。即便距離當前最近的美國反托拉斯執法機構對被調查對象試圖尋求采取拆分措施的濫用市場支配地位案件也要追溯到本世紀初的微軟案件。雖然美國聯邦地區法院法官杰克遜在2000 年6月曾經作出判決，下令將微軟公司拆分成為一家經營視窗操作系統的公司和一家經營應用軟件和網絡業務的公司，但是這個判決在2001 年6 月被美國哥倫比亞特區聯邦上訴法院裁定推翻，微軟公司最終以與司法部達成和解的方式成功的全身而退。在條款表述上，拆分手段的這種地位可以通過情節嚴重或者情節特別嚴重之類的適用條件進行反映出來。

四、經營者集中的行政責任當前存在的立法問題及其完善路徑

就經營者違反規定實施經營者集中將會面臨的行政責任，現行《反壟斷法》第四十八條對此作了具體規定。

（一）當前存在的立法問題

除了存在缺少針對個人的罰款制度的問題以外，27. 這點的問題所在與完善路徑和前面兩類經濟性壟斷的行政責任在內容上相同。該規定還存在以下兩個問題：第一，行政罰款的威懾力比較低。當經營者按照要求進行集中申報時，它通常將會面臨著以下三項基礎性成本。一是人力成本。根據現行《反壟斷法》第二十三條規定，經營者必須向國務院反壟斷執法機構提交申報書、集中對相關市場競爭狀況影響的說明、集中協議、參與集中的經營者經會計師事務所審計的上一會計年度財務會計報告等。這些文件的制作基本都需要具有較高專業素質的人員才能很好的完成，而為此所需支出的正常價值按照目前的行情一般最少都在30 萬元以上。28. 參見丁茂中：《論我國經營者集中控制制度的立法完善》，載《法商研究》2020 年第2 期，第31-43 頁。二是時間成本。根據現行《反壟斷法》第二十五條和第二十六條規定，經營者集中的競爭審查最快在自國務院反壟斷執法機構收到經營者提交符合規定的材料之日起三十日內完成，但是一般需要超過三十日至一百二十日的時間，最慢則可能長達一百八十日才能最終審查完畢。由于經營者在此期間不得實施集中，因此它們必須處于等待狀態。三是風險成本。根據現行《反壟斷法》第二十八條和第二十九條規定，如果經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構將會原則性作出禁止經營者集中的決定或者例外性作出附加限制性條件準許經營者集中的決定。至于一項經營者集中將會迎來何種裁決，這則需要等到國務院反壟斷執法機構進行審查完畢才能最終揭曉。當達到標準的經營者集中沒有依法進行申報的，上述的成本也就轉化成為違法收益。相較而言，可以處五十萬元以下罰款的違法成本毫無疑問明顯偏低。29. 著名反壟斷法專家王曉曄教授在《反壟斷法》實施五周年之際接受媒體采訪時就深刻指出：“對于那些應該申報而沒有申報的企業，目前規定處以50 萬元的罰金，這一違法成本比較低，應當適當調整。”參見張妮：《<反壟斷法>實施五周年得與失：為保護更為競爭》，載環球網http://finance.huanqiu.com，最后訪問日期：2017 年11 月14 日。這在客觀上縱容了經營者集中申報領域的違法行為發生，甚至不少收購方明文約定將不進行經營者集中申報作為雙方達成交易的一個條件，從而導致了很多經營者集中出現該報不報問題，僅商務部反壟斷局在百忙之中查處的此類案件目前就已經有二十起左右。經營者集中該報不報問題的屢屢發生特別是那些非常 引人關注的并購交易不僅嚴重損害了法律的權威性，而且可能會直接影響到相關市場的公平競爭。

第二，未對附加限制性條件的違約責任作出必要的細化設計。現行《反壟斷法》第二十九條規定：對不予禁止的經營者集中，國務院反壟斷執法機構可以決定附加減少集中對競爭產生不利影響的限制性條件。雖然附加限制性條件的動議都是由參與集中的經營者首先發起的，但是它們對被附加限制性條件的接受未必都是完全心甘情愿的。30. 參見韓偉：《經營者集中附條件法律問題研究》，法律出版社2013 年4 月版，第76-77 頁。因此，附加限制性條件的履行在具體操作中可能不同程度的出現各種“變味”問題。例如，在商務部附加限制性條件批準的西部數據收購日立存儲的案件中，西部數據就有兩項行為違反其向執法機構所作的“集中完成后，在相關市場上維持Viviti 公司作為一個獨立的競爭者存在”的承諾。31. 參見商務部公告2015 年第41 號《關于變更西部數據收購日立存儲經營者集中限制性條件的公告》。當因經營者的不當行為而導致所附加的限制性條件在規定的期限內或者永久無法實現的，國務院反壟斷執法機構應當依據現行《反壟斷法》第四十八條規定責令當事人采取必要措施恢復到集中前的狀態，并可以處五十萬元以下的罰款。但是當因經營者的不當行為而導致所附加的限制性條件只是發生過程性履行瑕疵的，國務院反壟斷執法機構對此情形究竟應當采取何種措施在現行規定下并不清晰。如果國務院反壟斷執法機構直接責令當事人采取必要措施恢復到集中前的狀態，或并處五十萬元以下的罰款，那么這基本將會存在反應過度問題。除了必然會導致執法效率不同程度下降以外，它還可能會影響相關市場的有效競爭。從目前的實踐來看，32. 參見商務部行政處罰決定書（商法函[2014]787 號）。國務院反壟斷執法機構都是采取根據現行《反壟斷法》第四十八條、第四十九條對當事人處以五十萬元以下的罰款并依據《中華人民共和國行政處罰法》第二十三條規定要求其在規定的期限內采取承諾的措施進行改正的做法。

（二）立法問題的完善路徑

除了應當建立單位與個人并行的雙罰制以外，33. 這是針對缺少針對個人的罰款制度問題應當采取的完善措施，具體內容詳見前面濫用市場支配地位行政責任的相應部分。立法還應當改為按照違法行為存續期間的特定銷售額總和的限定范圍比例及特定年度的總營業收入的比例上限進行罰款。雖然直接提高罰款的立法數額是最為簡單的應對方法，但是它難以周全在此面臨的多方面需求。由于達到申報標準而沒有依法進行申報的經營者集中特別是橫向類型的并購交易通常還會給當事人帶來其他巨大的經濟利益，所以除非將罰款的數額上限放大到數億元甚至數百億以上，否則可能很難有效覆蓋各種情形的潛在違法收益。而一方面，這似乎不太符合我國當前在此的立法慣例；另一方面，這給予行政執法的自由裁量空間客觀過大。在這種情況下，立法對經營者違法實施集中的行政罰款應當轉向根據特定的銷售額進行基礎性設計。其中最為關鍵的緣由就在于銷售額的動態性能夠從前提上滿足對潛在違法收益的跟進覆蓋，從而形成有效的威懾力。當放棄簡約地將銷售額定在某個會計年度而選擇精確地將銷售額定在違法行為存續期間，這種效果往往更佳。但是為了避免出現懲罰過度問題，在合理借鑒歐盟《關于依照第1/2003 號條例第23（2）（a）項規定設定罰款方法的指南》將罰款的比例下限和上限進行適度上調到例如最低不得低于2%和最高不得高于30%的基礎上，我們應當將最終所處的罰款額限制在立法明確確定的經營者特定年度的總營業收入的10%以內。除此以外，這種安排還在形式上統一了所有經濟性壟斷行政罰款的基本模式。眾所周知，雖然具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中是現行《反壟斷法》第三條所規定的三大經濟性壟斷之一，但是它在行政罰款的基本模式上卻與經營者達成壟斷協議、經營者濫用市場支配地位存在很大的差異。這不僅至少在形式上存在經濟性壟斷的競爭規制不公平問題，而且還有可能為經營者在實施壟斷行為的方案設計上提供一些可以避重就輕的選擇空間。34. 例如：為了降低潛在的違法成本特別是可能被直接罰款的數額，不排除有些經營者可能會避用橫向壟斷協議而采用違法的經營者集中進行攫取壟斷利潤。

另外，立法還應當另行單獨具體規定附加限制性條件的履行在發生過程性瑕疵時將會面臨的行政處罰。在種類選擇上，對此應當限于罰款。無論附加的限制性條件是結構性條件還是行為性條件或者兩者兼而有之的綜合性條件，國務院反壟斷執法機構在它們的確定過程中都投入了很多的精力和資源。在當事人的行為尚未直接威脅到救濟效果的情況下，徑直終止整個項目通常將會導致無謂的前功盡棄；如果當中還存在選擇性的執法，那么這還伴生性地影響著相關市場的公平競爭。35. 參見戴治勇：《選擇性執法》，載《法學研究》2008 年第4 期，第28-35 頁。根據情形的輕重對此給予必要的罰款以示懲戒應當即可，重點應當在于督促當事人及時改正繼續履行承諾。在模式選擇上，對此應當采用數額制。一方面，由于屬于過程性履行瑕疵范疇的經營行為在存續時間上相對都不久且也不允許太長，所以很難獨立衡量它們的違法收益并據此進行精確打擊；另一方面，由于在此的基礎工作是快速完成執法以重點推進后續整改，所以無論是以銷售額為依據的比例制還是以營業收入為依據的倍數制或者其他類似比較復雜的做法都不太符合這種情形的應用需求。而且，如果統一按照違法行為存續期間的特定銷售額總和的限定范圍比例及特定年度的總營業收入的比例上限進行罰款，除了存在難以獨立衡量和影響執法效率問題以外，這還必然會不同程度的帶來懲罰過度問題。在范圍選擇上，對此應當將可以自由裁量的上限放到百萬元以上。雖然當附加限制性條件在規定的期限內沒有或者無法實現時，當事人將會被按照經濟性壟斷行政罰款的基本模式進行懲罰，但是這種結局無論是對于市場競爭還是行政執法而言都不是最為理想的結果，所以針對附加限制性條件的過程性履行瑕疵的行政罰款必須具有合理的威懾力，從而在最大程度上盡量促進附加限制性條件得以最終實現。

五、行政性壟斷的行政責任當前存在的立法問題及其完善路徑

就行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織違反規定實施行政性壟斷將會面臨的行政責任，現行《反壟斷法》第五十一條對此作了具體規定。

（一）當前存在的立法問題

針對濫用行政權力排除、限制競爭的行政責任，36. 現行《反壟斷法》第五章所規定的濫用行政權力排除、限制競爭，學界有的將之稱為行政性壟斷，也有的將之稱為行政壟斷，本文在此就不做區分，并根據行文需要進行混同使用。不少人覺得當前立法存在的主要問題之一就是責任過輕。“行政壟斷屬于濫用行政權力，應受到相應的行政處分，但在責任追究上，僅靠行政處分難以最大力度限制行政壟斷行為。這類處罰可以忽略不計，較少的違法成本也促使行政壟斷事件不斷發生，有關行政壟斷的法律法規根本起不到威懾違法人員、規制行政壟斷的作用。”37. 李淑娟：《行政壟斷法律責任制度審視》，載《人民論壇》2016 年第26 期，第92-93 頁。

深度檢視現行規定，情況似乎并非完全如此。首先，行政處分也可以形成較強的威懾力。根據《中華人民共和國公務員法》第五十六條規定，行政處分包括警告、記過、記大過、降級、撤職、開除。如果對行政性壟斷的直接責任人常規性地給予開除處分，那么這應當具有很大的威懾力。因為當他們為了避免觸及刑事責任而沒有從中謀取一定私利時，開除所導致的損失基本遠遠大于他們所獲取的收益。38. 如果行政性壟斷的直接責任人從中謀取的私利較大，那么他們將會面臨著嚴厲的刑事責任懲罰。其次，以罰款為典型代表的行政處罰很難周全地引入此處。“對于實施行政壟斷的行政機關不宜規定行政罰款，這是因為罰款的直接承擔者如果是行政機關，其經費是國家財政撥款，而罰款最終又是上交國家財政，這種流轉過程既不能體現對違法者的制裁作用，也沒有多大的實質意義。”39. 王健：《行政壟斷法律責任追究的困境與解決思路》，載《法治論叢》2010 年第1 期，第9-16 頁。這就使得可以適用于經濟性壟斷的雙罰制在此直接失去了適用基礎，況且公務屬性及其履行方式也客觀決定了不宜對行政性壟斷的直接責任人進行直接行政罰款。40. 參見張占江：《行政性壟斷的反壟斷法規制架構重構》，載《華東政法大學學報》2015 年第4 期，第40-48 頁。

根據目前的實踐來看，當前立法在濫用行政權力排除、限制競爭的行政責任上存在的主要問題應當不是“設責”，而應當是“追責”。顯而易見，現行規定將查處行政性壟斷的實權交給了上級機關，反壟斷執法機構對此只有建議權。41. 除了與前款存在的問題基本相似以外，反壟斷執法機構在“法律、行政法規對行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力實施排除、限制競爭行為的處理另有規定的，依照其規定。”這款下是否還可以提出依法處理的建議就可能存疑了。參見王曉曄：《行政壟斷規制的困境與展望》，載《中國物價》2014 年第3 期，第6-8 頁。“我國《反不正當競爭法》實施近二十年的執法實踐也在一定程度上表明，‘上級機關’對其‘下級機關’濫用行政權力排除、限制競爭的違法行為進行監督檢查的成功案例較為少見，這樣的法律責任條款較難有效地遏制行政壟斷行為。”42. 孟雁北：《我國反壟斷法規制行政壟斷行為的成效及面臨的挑戰》，載《中國物價》2013 年第10 期，第40-44 頁。首先，“由于《反壟斷法》所規定的‘上級機關’不是確定的機關，更不是確定的行政執法機關，這些機關的工作人員一般就不會有很強的反壟斷意識，也不可能把執行反壟斷法視為自己的使命。”43. 王曉曄：《行政壟斷問題的再思考》，載《中國社會科學院研究生院學報》2009 年第4 期，第49-58 頁。其次，“實踐中，各級政府的上下級關系往往是朋友或熟人關系，上級機關一般不會專門睜大眼睛，對其下級機關的限制競爭行為進行認真的監督與檢查。”44. 王曉曄：《反壟斷法》，法律出版社2011 年4 月版，第320 頁。再者，“查處行政壟斷執法具有很強的專業性，要求普通行政主體配備專業審核人員，將付出很大的成本，現實中難以實現。”45. 王巖：《從行政壟斷法律責任看政府責任法定化》，載《行政管理改革》2014 年第11 期，第47-52 頁。

（二）立法問題的完善路徑

最為基礎的做法就是應當將查處濫用行政權力排除、限制競爭的執法權集中起來統一交給反壟斷執法機構行使。首先，反壟斷執法機構有著很強的保護市場公平競爭的潛在意識。除了依靠群眾舉報以外，行政性壟斷的線索發現主要還是應當依賴執法機構的職業“嗅覺”，而這在很大程度上直接取決于執法人員對此形成的潛在意識。只有他們對行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力排除、限制競爭已經形成一種條件排斥反應，他們才能及時發現隱藏的此類問題。其次，反壟斷執法機構擁有雄厚的判別競爭問題的專業實力。“《反壟斷法》要打擊負面的政府限制競爭行為，但對這個‘負面’的判斷卻沒有明確標準。”46. 盛杰民、張江莉：《論〈反壟斷法〉中的“濫用行政權力”》，載《競爭政策研究》2015 年第1 期，第59-65 頁。這就使得行政性壟斷的法律認定并不比經濟性壟斷的法律認定簡單，反而在不少情況下變得更為復雜。只有執法機構已經深刻領會反壟斷法的核心精髓，它才能對行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織所實施的各式行政行為的性質作出精確判斷。再者，反壟斷執法機構具有較為超脫的社會地位。各國實踐充分表明，任何實質性的利益關系都會不同程度的直接影響執法機構的中立調查。只有比較徹底的擺脫利益牽扯，執法機構才能對濫用行政權力排除、限制競爭的行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織進行公平執法。

若要更好地促進濫用行政權力排除、限制競爭的責任追究，這還需要系統性地完善反壟斷執法機構的制度設計。眾所周知，根據現行《反壟斷法》第十條規定和第十一屆全國人民代表大會第一次會議批準的國務院機構改革方案和《國務院關于機構設置的通知》（國發【2008】11 號），反壟斷執法起始一直具體由國家發展和改革委員會的價格監督檢查與反壟斷局、商務部的反壟斷局、國家工商行政管理總局的反壟斷與反不正當競爭執法局分工承擔。“就‘行政壟斷’規制而言，《反壟斷法》設定的執法框架和機制是力不從心的。”47. 史際春、趙忠龍：《行政壟斷及其規制的再審視》，載《社會科學》2011 年第9 期，第85-93 頁。首先，這些職能部門在利益上還不夠完全的獨立，無法有效的確保它們在所有的行政性壟斷治理過程中都能夠客觀中立的進行調查。其次，這些職能部門在級別上還不夠完全的權威，無法有效的確保它們都能夠對所有的行政性壟斷進行實質性的及時查處。再者，這些職能部門在分工上還不夠完全的明確，無法有效的確保它們在行政性壟斷的執法過程中不會出現相互推諉問題。因此，我們應當建立一個獨立、權威、統一的反壟斷執法機構。雖然2018 年所進行的國務院機構改革解決了我國反壟斷執法機構的統一性問題，但是反壟斷執法機構的獨立性和權威性在很大程度上仍然是個歷史遺留問題。對此，我們應當將依據現行《反壟斷法》第九條設立的國務院反壟斷委員會由當前負責組織、協調、指導反壟斷工作的議事協調機構轉變為具體承擔反壟斷執法職責的執法機構，并直接作為國務院一個直屬職能部門統一行使反壟斷執法權。48. 也有專家對此提出了另一種路徑選擇的方案設計，即“將商務部、發改委、工商總局三家機構目前專職負責反壟斷的司、局職責及人員剝離出來，以此為基礎組成單一的反壟斷執法機構，進而取消反壟斷委員會的建制，將該委員會的職責并入單一的反壟斷執法機構。參見李俊峰：《產業規制視角下的中國反壟斷執法架構》，載《法商研究》2010 年第2 期，第32-43 頁。

在此基礎上，我們可以從形式上和實質上采取合理措施進一步增加濫用行政權力排除、限制競爭的行政責任的威懾力。就形式措施而言，例如引入部分的管理公共事務職能的資格禁入制度。當行政法規和地方性法規授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力排除、限制競爭的情節非常嚴重時，譬如屢犯不改或者影響惡劣的，立法可以賦予反壟斷執法機構依法裁定他們在特定期限內不再適合承擔這類管理公共事務職能，并明確規定授權部門應當在法定期限內完成對這些組織的更換工作。49. 隨著我國市場的不斷發展，能夠承擔各類管理公共事務職能的經濟主體無論是在數量上還是在質量上都是有著越來越多的選擇余地。我們完全可以在此嘗試引入合理的競爭機制，從而促進承擔各類管理公共事務職能的組織依法辦事。就實質措施而言，例如引入行政性壟斷的國家賠償，明確個人對此的法律責任。“無論實施‘行政壟斷’的行政機關是否糾正其行為，都不能彌補因行政壟斷給經營者、消費者帶來的經濟利益損失。可見，以國家賠償的方式來對相關市場主體予以補償，可以從事后救濟程序敦促行政機關依法行政。”50. 吳宏偉、吳長軍：《行政壟斷的規制與反思》，載《河北法學》2011 年第6 期，第2-8 頁。

六、壟斷行為的刑事責任當前存在的立法問題及其完善路徑

就個人在經營者、行業協會、行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織違反規定實施壟斷行為的情形下將會面臨的刑事責任，現行《反壟斷法》并沒有對此作出具體規定。

（一）當前存在的立法問題

雖然根據現行《反壟斷法》第十二條第一款的規定，經營者可以是自然人；但是這應當不是參與市場競爭的經營者在存在形式上的主流形態及發展趨勢，他們也因對市場競爭的影響甚小而非競爭規制的關注重點。隨著商業活動的日趨系統化以及為了滿足投資風險的隔斷需求，經營者與自然人之間的身份關系在形式上越來越趨于高度的分離；而且分離程度越高，這類情形的經營者對市場競爭能夠產生的影響通常是越大的。但是無論經營者究竟采取何種組織形態或者商業規模多大，它們在實質上都始終被自然人所控制，并且成為他們謀取利益的經濟平臺，只是在被控制的具體方式上和利益的具體輸送形式上不盡相同而已。然而，單個經營者與特定自然人之間的關系又非自始至終是一成不變的，這就使得任何一個自然人在經營者的平臺融入上可以進行“狡兔三窟”。對此，除了公權主體為了維護社會公共利益而采取了不少措施預防和制止少數自然人濫用經營者的身份進行不當謀利以外，例如公司法律規范中的揭開法人面紗制度等，還有私權主體為了保護特定私人利益而采取了一些措施預防和制止少數自然人濫用經營者的身份進行不當謀利，例如勞動合同條款中的勤勉忠誠盡職義務等。但就壟斷行為的治理而言，現行《反壟斷法》在此則完全缺少前者性質的內容；而正如前面所言，后者性質的內容在運行上的有效性又總是存在不同程度的不穩定性。而無論何種緣由導致經營者實施壟斷行為，這對整個社會往往都具有很強的負外部效應。“壟斷行為，通常會排除或者限制市場競爭，造成整體經濟效率低下，破壞社會生產力的發展。”51. 全國人大常委會法制工作委員會經濟法室編：《中華人民共和國反壟斷法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2007 年9 月版，第2 頁。

只對實施壟斷行為的經營者而不對其背后的自然人強加法律責任必然使得經濟性壟斷的競爭規制很難達到標本兼治的理想效果，特別是刑事責任的缺位必然對此產生巨大的影響。“要真正有效地把壟斷控制在人們‘可容忍’的限度內，不能沒有刑罰這把達摩克利斯之劍，這是由民事措施、行政措施的弱制裁性與行為人實施壟斷能夠獲得高額壟斷利潤所決定的。”52. 王健、朱宏文：《反壟斷法實施問題研究》，法律出版社2013 年10 月版，第47-49 頁。因此，即便在針對個人引入行政罰款的制度情況下，刑事責任亦不可缺少。具體來講，前者在設計與運行上總會不同程度的存在漏洞，需要后者對此進行有效補充。一方面，違法所得的難以精確計算使得針對個人的罰款在制度設計上通常只會采用在一個限額范圍內由反壟斷執法機構進行自由裁量的模式，而對權力尋租的防范需求使得罰款數額的上限未必總能有效的超過個人從經營者實施的壟斷行為中獲取的收益；另一方面，罰款的繳付無論是在形式上還是在實質上都是難以實現身份屬性的唯一限定，這就意味著個人可以轉移對此需要承擔的罰款數額，完全可能就是由實施壟斷行為的經營者為其買單。所以，必須另外設置刑事責任進行堵漏補缺。一方面進行分流規制，即構成犯罪的依法追究刑事責任；另一方面進行身份鎖定，“只要是錢的問題，公司最后可以幫你解決，但是如果涉及剝奪我個人的自由，那么公司沒有任何解決辦法。”53. See Donald I .Baker, The Use of Criminal Law Remedies to Deter and Punish Cartels and Bid -Rigging , George Washington Law Review, October/December, 2001, p.706.除此以外，人們對普通違法行為與刑事犯罪行為的差異重視及其評價使得行政罰款的威懾力確實尚有不足，這也客觀決定了應當引入刑事責任進行合力提升法律責任的威懾力。從目前的實踐來看，我國已經開始出現了一些經營者在壟斷協議或者濫用市場支配地位上屢教不改的現象。雖然這不能全部歸咎于缺少刑事責任，但是酒駕入刑的治理經驗表明刑事責任的缺位對此應當負有相當責任。如果我們不及時對此進行予以糾正，那么這將會深遠的影響到我國經濟的健康發展。

（二）立法問題的完善路徑

雖然主張壟斷行為入刑的觀點在現行《反壟斷法》制定過程中最終沒有被立法機構所采納，但是這種聲音并沒有在現行《反壟斷法》實施以后就銷聲匿跡。近十年不斷浮現出來的各種壟斷問題反而使得這種呼聲似乎越來越高，其中還不乏學術界以外的實務人士。例如，全國人大代表喬漢榮曾向十一屆全國人大五次會議提交議案，建議對壟斷行為進行刑事懲戒。54. 參見梁峽林、劉健：《在甘全國人大代表建議：壟斷行為情節嚴重應進行刑事懲戒》，載《蘭州晨報》2012 年3 月14 日。仔細梳理現行《反壟斷法》頒布前后主張壟斷行為入刑的現有觀點，不難發現它們在整體上基本可以歸為兩類：一類可謂激進派，另外一類則可謂保守派。前者認為：除了經營者集中以外，其他壟斷行為都應當入刑。“在進行壟斷違法行為犯罪化時，應當設立四個罪名：①壟斷協議罪；②濫用市場支配地位罪；③濫用行政權力排除、限制競爭罪；④妨害壟斷調查罪。”55. 胡劍波：《壟斷犯罪立法研究》，中國社會科學出版社2013 年11 月版，第176-177 頁。后者認為：雖然對壟斷行為必須引入刑事責任，但是這應當僅限于核心卡特爾之類易于識別的內容。“對于處罰最為嚴重的刑事責任，應當保持謹慎和慎刑的思路，對于公認的限制競爭行為可以規定相應的刑事責任，但對于理論上尚有爭議或者實踐中主要以合理原則來裁判的行為，以暫不規定刑事責任為好。”56. 魯籬：《行業協會限制競爭行為的責任制度研究》，載《中國法學》2009 年第2 期，第81-91 頁。

根據目前的實踐來看，比較穩妥的做法應當是采取保守派的主張。首先，無論是經營者集中還是濫用市場支配地位或者行政性壟斷以及縱向壟斷協議，它們不僅在法律認定上目前還存在很多的不確定性，而且在制度本身上目前也還存在不少的爭議。如果現在就貿然全面對它們設置刑事責任，那么這可能會導致出現較為嚴重的濫刑問題。而固定或者變更商品價格、限制商品的生產數量或者銷售數量、分割銷售市場或者原材料采購市場、限制購買新技術或者新設備或者限制開發新技術或者新產品、聯合抵制交易這些核心卡特爾，除了因它們的危害性十分明顯而被社會高度一致否定以外，它們還非常易于辨別和防范，完全可以滿足刑事責任的確定性要求。其次，反對壟斷行為入刑的觀點所擔憂的問題應當被合理重視，而對此進行逐步摸排客觀需要一個試驗過程。“過嚴的責任處罰，未必能夠達到維護和促進市場競爭的效果，相反可能因噎廢食而嚴重扼制或損害經營者的競爭積極性，有悖初衷——背離了通過反壟斷法矯治和維護市場競爭的目的。”57. 金善明：《論壟斷行為入罪化的限度》，載《北京工業大學學報（社會科學版）》2017 年第6 期。現行《反壟斷法》具體規定的上述五項橫向壟斷協議在此應當是最為理想的實驗對象，這種做法可以一舉兩得，既可以進行摸排目標風險，又可以進行測試威懾效果。58. 除了可以測試刑事責任是否能夠有效的降低橫向壟斷協議的發生率以外，還可以測試對橫向壟斷協議采取更為嚴厲的規制態度是否能夠真正促進企業走向規模化及其程度關系。參見[美]赫伯特·霍溫坎普：《聯邦反托拉斯政策競爭法律及其實踐》，許光耀、江山、王晨譯，法律出版社2009 年12 月版，第542 頁。

若要進一步穩妥起見，則可以提高核心卡特爾入刑的門檻。由于橫向壟斷協議對行為主體并無特殊要求，所以無論是規模很大的經營者還是只是自然人的經營者都可以組織或者參與實施橫向壟斷協議。從當前的執法實踐來看，包括我國在內的絕大多數國家或者地區對此基本都是采用美國的本身違法原則，即只要具有競爭關系的經營者之間出現法律規定的行為就可以直接裁定這些舉措構成橫向壟斷協議。而它們當中應當有不少對相關市場的競爭影響是很小甚至微乎其微的，特別是一些個體經營者或者為數不多的小微企業之間實施的橫向壟斷協議，而且他們能夠從中獲取的潛在違法收益應當也是非常有限的，針對壟斷行為特別是經濟性壟斷的行政責任就足以對此進行有效懲戒和深度矯正，這種情形應當不需要再祭出刑事責任了。所以，為了在最大程度上避免導致出現不必要的威懾過度問題，對核心卡特爾施加刑事責任的最佳做法應當是以情節較為嚴重的情形為基準，例如覆蓋地域市場的范圍較廣或者涉及的營業額非常大或者實施時間跨度非常長等。在刑罰的種類設置上，主刑對此應當限于管制、拘役和有期徒刑，附加刑對此應當限于罰金。一方面，橫向壟斷協議的社會危害性遠遠尚未達到必須適用生命刑的程度，目前沒有任何國家和地區對此乃至所有壟斷行為采取死罪極刑，而且以美國為代表的實行壟斷行為入刑的國家和地區目前對此以及其他壟斷行為都是限于自由刑的有期徒刑以下；另一方，客觀需要設置財產刑進行補充以增加彈性選擇空間，但是沒收財產對此無疑太過于嚴厲，而資格刑對此并不能解決問題。在有期徒刑的刑期設置上，目前大多數國家和地區基本都控制在十年以下，我國可以初步考慮定在五年以下；在罰金的數額設置上，目前不同國家和地區在此的差異較大，我國可以初步考慮定在三百萬元以下。

七、結語

當法律所涉的利益關系在公私屬性上的交集范圍越廣，則法律責任的制度設計就變得越為復雜，它就越需要立法根據特定情況做好確保有效約束與防止過度約束兩者之間的科學平衡，這具體包括法律責任的種類協同及其各自手段的擇用。59. 參見丁茂中：《反壟斷法實施中的“積極失誤”與“消極失誤”比較研究》，《法學評論》2017 年第3 期。而通過前面的系統剖析可以看出， 由于立法在法律責任的制度設計上過度依賴傳統的路徑而沒有充分考慮到反壟斷法存在的部分特殊性，再加上立法在相關內容存有一定爭議的情況下所選擇的保守處理，現行《反壟斷法》在壟斷行為的法律責任上所作的規定確實還存在很多問題。我們知道，國家主席習近平同志在黨的十九大報告中強調：全面依法治國是國家治理的一場深刻革命，必須堅持厲行法治，推進科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法。因此，我們應當積極采取合理的措施盡快對此進行加以完善，確保在最大程度上使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用，為所有企業提供一個非常良好的經營環境，從而促進我國經濟持續健康的發展。