關于數字平臺經營者在與提供個人信息等的消費者的交易中濫用相對優勢地位的指南

日本公平交易委員會 發布

李勝利 譯 / 法學博士，安徽大學法學院暨經濟法制研究中心教授

引言

在第四次工業革命中，數字平臺經營者利用信息和通信技術以及數據，通過平臺為第三方提供了各種服務。他們發展創新，創造新的業務和市場，通過提高便利性極大地增加了進入市場和接觸消費者的可能性，從而使包括中小型企業在內的企業受益。因此，數字平臺經營者展示了他們在日本經濟和社會中的重要地位。

數字平臺經營者提供的服務構成了具有多個用戶部門的多邊市場，并且此類服務通過其網絡效應、低邊際成本和規模經濟等特征，輕松地擴展和促進了獨占化和寡頭壟斷化。此外，通過網絡效應和規模經濟形成的數據集中不但增長了用戶效用，數字平臺經營者積累和利用數據，以此建立的基于數據的商業模式還會創造循環，從而被其通過進一步加速積累、使用數據的方法維持并增強其競爭優勢。

作為積累數據的方式，一些數字平臺經營者通過免費提供商品和服務的商業模式換取個人信息等的獲取或使用。但是數字平臺經營者通過向消費者提供服務來獲取或使用消費者的個人信息等的做法，引發了一些擔憂。

如果數字平臺經營者以不公平的方式獲取或使用個人信息等，導致消費者處于不利地位并對公平和自由競爭產生不利影響，則會引發《禁止私人壟斷和確保公平交易法》（1947 年第54 號法，以下簡稱為《反壟斷法》）方面的問題。

因此，本指南描述了在數字平臺經營者的數字平臺上，哪些與個人信息等的獲取，或者使用這些獲取的個人信息等的相關行為，將會引發濫用相對優勢地位問題，從而在這方面提升《反壟斷法》的執行透明度和改進數字平臺經營者的可預見性。1. 內閣于2018 年6 月制定的《未來投資戰略2018》中規定，為完善應對平臺業務興起的規則，當年應制定基本原則，并在2018 年底根據該原則迅速采取具體措施。有鑒于此，經濟產業省、日本公平交易委員會（JFTC）和總務省啟動了“改善數字平臺業務交易環境研究小組”，由來自競爭政策、信息政策和消費者政策等多個學科的學者和其他專家組成。此后，研究小組進行了深入的研究和討論，并在2018 年12 月提出了名為“制定規則以應對平臺業務興起的基本原則”的政策文件。

應注意的是，如果下文第5 部分中描述的行為違反了其他法律和法規，則不會妨礙其他法律和法規對這些行為的干預。

該原則提出，在“（4）確保數字市場的公平和自由競爭”，“作為事后規制手段，執行競爭法將會變得越來越重要。因為數字平臺經營者傾向于擴張并寡占或獨占市場。因此應當實施各種基于數字市場特征的規制措施”，并且“應執行反壟斷法及相關制度以確保數字市場的公平和自由競爭，例如，對企業合并的審查要考慮到數據和創新問題，在濫用相對優勢地位規則的運用方面要考慮與那些提供有關數據的消費者之間的關系。”

基于上述這些情況，日本公平交易委員會（JFTC）決定發布“關于數字平臺經營者在與提供個人信息等的消費者的交易中濫用相對優勢地位的指南”。

※1 在本指南中，“數字平臺”的特征是通過使用信息和通信技術以及數據，以在線平臺來向第三方提供各種服務，從而創造出具有多個用戶部門的多邊市場，引發所謂的間接網絡效應。2. 在本指南中，“間接網絡效應”是指隨著多邊市場中一邊用戶數量增加，另一邊的效用隨之增加?！皵底制脚_經營者”是指提供具有上述特征的數字平臺的企業，例如在線購物商城、網上拍賣、在線跳蚤市場、應用軟件市場、搜索服務、內容分發服務（圖片、視頻、音樂、電子書等）、預訂服務、共享經濟平臺、社交網絡服務（SNS）、視頻共享服務、電子支付服務等。

※2 在本指南中，“個人信息”是指《個人信息保護法》（2003 年第57 號法，以下簡稱為《個人信息保護法》）第2 條第1 款所規定的個人信息?！皞€人信息等”是指“個人信息”和“除個人信息外與個人有關的信息?！?. 例如，根據《個人信息保護法》，瀏覽網站的相關信息和移動設備的位置信息通常被認為不是個人信息，因為單獨這些信息并不包含個人身份。然而，如果數字平臺經營者可以通過輕松地將這些信息與其他信息進行核對以識別某人，則此類信息可能構成個人信息。

※3 在本指南中，“個人數據”是指《個人信息保護法》第2 條第6 款界定的“個人數據”。

※4 在本指南中，“消費者”是指個人，但不包括使用數字平臺提供的這些服務從事營業、或者用于商業目的的個人。

（第一條）1.濫用相對優勢地位規制的基本概念

交易條件基本上由交易各方獨立作出判斷。然而，在企業與消費者之間的交易中，存在著“消費者與企業之間在信息質量和數量以及談判能力之間的差異”（《消費者合同法》第1 條，2000 年第61 號法），交易條件可能單方面對消費者不公平。

如果較之消費者處于相對優勢地位的數字平臺經營者在與消費者的交易中，沒有正當理由，利用其優勢地位，使消費者處于根據正常商業慣例來說不利境況，則該數字平臺經營者不但妨礙了這些消費者的自由和獨立的判斷，也有可能獲得相對于其競爭對手的競爭優勢。4. 數字平臺經營者如果通過利用其相對優勢地位，以不符合正常商業慣例的方式施加不正當的不利條件于消費者，以此降低成本或獲取利潤，并投資于相關或者其他業務，就有可能獲得優越于其競爭對手的競爭地位。由于這種行為可能會阻礙公平競爭，因此，該行為是一種不公正的交易方法，《反壟斷法》將其作為濫用相對優勢地位行為加以規制。

這種行為是否有可能阻礙公平競爭，需要進行個案分析，要考慮這些行為造成不利的程度和傳播的范圍。

在數字平臺經營者與提供個人信息等的消費者之間交易發生濫用相對優勢地位問題時，JFTC 將會優先調查那些對人民生活具有廣泛影響，并屬于本指南3（2）①、②、③情形的案件。

（第二條）2.交易中“交易對方”的概念

《反壟斷法》（第2 條第9 款第5 項）5. 日本《反壟斷法》第2 條為定義條款，分別對“事業者”“事業者團體”“干部”“競爭”“私人壟斷”“不正當的交易限制”“壟斷狀態”“不公正的交易方法”等進行界定。該條第9 款以列舉的方法對“不公正的交易方法”做了界定，其第5 項為濫用相對優勢地位條款。第2 條第9 款第5 項：“利用自己在交易上優越于對方的地位，違反正常商業習慣實施下述任何一項行為的：①要求持續性進行交易的對方（包括要開始持續性交易的對象，②亦同）購買與該交易相關的商品或服務以外的商品或服務；②要求持續交易對方為自己提供金錢、服務或其他經濟利益；③拒絕從交易對方處收取交易所涉及的商品，在從交易對方處收取交易所涉及的商品后，令該交易對方收回該商品，拖延向交易對方支付交易貨款，或者減少支付金額，以及其他通過交易條件的設定、變更或交易的實施而損害交易對方利益的行為。”該譯文引自戴龍《日本反壟斷法研究》（中國政法大學出版社2014 年版，“附錄”部分《禁止私人壟斷及確保公正交易法》）一書，某些概念及用語的翻譯與本文有細微不同。將濫用相對優勢地位定義為，在連續交易中對交易對方施加不利條件的行為（該項(a)和(b)），或者以不符合正常商業慣例的方式施加不正當的不利條件于交易對方的行為（該項（c））?！敖灰讓Ψ剑ㄔ谶B續交易中）”包括消費者。

個人信息等包括與個人消費者有關的所有信息，例如消費者的個人屬性和活動。此類信息被用于數字平臺經營者的業務之中，因此具有經濟價值。

因此，當發現消費者提供個人信息等以換取使用數字平臺經營者提供的服務時，這些消費者顯然屬于數字平臺經營者的“交易對方（在連續交易中）”的定義范疇。

（第三條）3.“利用相對于交易對方的相對優勢地位”的概念

（1）當消費者為了使用數字平臺經營者提供的服務而被迫接受其提出的對己不利的條款待遇，則該數字平臺經營者相對于提供個人信息等的消費者具有相對優勢地位。

（2）為了判定消費者是否是為了使用數字平臺經營者提供的服務而被迫接受其提出的對己不利的條款待遇，應當考慮消費者與該數字平臺經營者“進行交易的必要性”。

一個數字平臺經營者向消費者提供上述服務（即前款所說的數字平臺經營者提供的各項服務。下同）時通常處于相對優勢地位，如果：①沒有其他數字平臺經營者為消費者提供可替代的上述服務6. 某項服務是否可替代上述服務，需要根據服務的功能、內容、質量等來確定?？疾旆盏目商娲詴r，不是基于單個消費者、而是基于一般消費者來做出判斷。；②即使有其他數字平臺經營者提供可替代服務，事實上消費者很難停止使用上述服務7. 判斷上述服務是否實際上難以停止使用，需要考察該服務的特征，諸如服務的功能或內容，以及與其他消費者一起使用上述服務而形成的網絡、通過使用上述服務而累積的數據資料轉移至其他類似服務的可能性?？疾焓欠駥嶋H上難以停止使用上述服務時，不是基于單個消費者、而是基于一般消費者來做出判斷。；或③當提供上述服務的數字平臺經營者一定程度上能夠自由地控制諸如價格、質量和數量之類的交易條款時。

（3）同樣地，當處于相對優勢地位的數字平臺經營者不合理地對消費者施加不利條件進行交易時，這種行為通常被視為“利用”其相對優勢地位。

（4）在進行上述判斷時，有必要考慮數字平臺經營者與消費者之間在信息的質量和數量以及談判能力方面的不同。

（第四條）4.“根據正常的商業慣例是不合理的”的概念

“根據正常的商業慣例是不合理的”這一要求表明，從維護和促進公平競爭秩序的角度出發，濫用相對優勢地位的判斷從維護和促進公平競爭秩序出發，應基于個案分析的原理。此處的“正常商業慣例”應當是從維護和促進公平競爭秩序來說是可以接受的。因此，不能簡單地因為某項行為與現有商業慣例一致，就證明該行為是正當的。

（第五條）5.濫用相對優勢地位行為的類型

本部分闡明如下問題：在數字平臺經營者與提供個人信息的消費者之間的交易中，數字平臺經營者與獲取或使用個人信息等有關的哪些行為，會構成《反壟斷法》第2 條第9 款第5項規定的濫用相對優勢地位行為。

要注意的是，引發濫用相對優勢地位問題的行為不限于下面所列行為。另外，值得注意的是符合其他法律和法規的行為也有可能引發濫用相對優勢地位問題。

（1）不正當地獲取個人信息等

如果數字平臺經營者針對使用其提供服務的消費者從事以下行為，則根據正常的商業慣例，將會不正當地對消費者造成不利影響。例如，提供不等價的服務。8. 如果數字平臺經營者存在本條（1）（a）（b）（c）中提到的行為，則該數字平臺經營者提供的、與獲取個人信息有關的服務會被認為不具有最低應具備質量。作為交換個人信息而提供的服務會被認為對消費者造成不利影響。因此，如果較之消費者處于相對優勢地位的數字平臺經營者從事以下行為，則會引發濫用相對優勢地位的問題。

應注意，濫用相對優勢地位問題不僅會在下面的例證中發生，數字平臺經營者獲取由消費者提供的個人信息等，根據正常的商業慣例，會不正當地對消費者造成不利影響的任何行為，都會引發濫用相對優勢地位問題。9. 例如，如果數字平臺經營者從消費者那里獲取“與個人有關的信息（個人信息除外）”，以便讓第三方對這些“與個人有關的信息（個人信息除外）”和其他信息一起核對并加以使用，目的是為了對消費者造成不利影響，則會引發濫用相對優勢地位的問題。

a.未向消費者說明使用目的而獲取個人信息

［假設示例①］數字平臺經營者A 從消費者那里獲取個人信息，而沒有在其網頁上或者以其他方式說明其使用目的。10. 通常，如果數字平臺經營者已在其網頁上易于識別的位置上通告了使用目的，或者如果數字平臺經營者就使用目的已經通過電子郵件或任何其他方式告知消費者，則不會引發任何問題。11. 如果使用目的對一般消費者來說難以理解，數字平臺經營者從消費者那里獲取個人信息，則可以認定該數字平臺經營者已獲取個人信息而未向消費者說明使用目的：例如，使用目的的說明不清楚，使用技術術語書寫，張貼在不容易發現的地方或分散在許多地方，或者與其他服務的解釋沒有明顯區別等。通常，如果數字平臺經營者在易于訪問的地方、以清晰的方式，并以對一般消費者而言易于理解的方式，用清楚、樸實、簡單的措辭解釋使用目的，則不會引發任何問題。12. 即使數字平臺經營者獲取那些通常不包含個人身份的信息，例如與網站瀏覽或移動設備定位有關的信息，如果在未告知消費者的情況下使用該信息來識別個人，將會引發問題。

b.違背消費者意愿，在達成使用目的所必需的范圍之外獲取個人信息

［假設示例②］數字平臺經營者B 向消費者表示，獲取個人信息的使用目的是銷售商品，但在沒有獲得消費者同意的情況下，超出銷售商品所必需的范圍，從消費者那里獲得性別和職業信息。13. 在使用目的是商品銷售的情況下，數字平臺經營者從消費者那里獲得實現該使用目的所必需的個人信息（例如：姓名、與用戶名關聯的電子郵件地址、或消費者的支付信息），通常不會引發任何問題。同樣，數字平臺經營者在得到消費者的明確同意后接受個人信息（例如與用戶名關聯的性別或職業），即使超出了實現使用目的所必需的范圍之外，通常也不會引發任何問題。需要注意的是，如果由于消費者除了使用該數字平臺經營者提供的服務之外別無選擇，而被迫同意其獲取超出使用目的所必需的范圍之外的個人信息，則該同意可能被認定為消費者非自愿做出。在確定消費者是否被迫同意時，應從一般消費者而非單個消費者的角度出發，考察消費者面臨的不利程度。14. 如果上述企業除提供商品銷售外還提供其他服務，則在征得接受附加服務的消費者明確同意后，數字平臺經營者獲取提供附加服務所必需的個人信息，通常不會引發任何問題。

c.在未采取必要和適當的預防措施對個人信息進行安全管理的情況下獲取個人數據

［假設示例③］在未采取必要和適當的措施對消費者的個人信息進行安全管理的情況下，數字平臺經營者C 讓消費者使用其服務并提供個人數據。

d.除了換取使用服務的對價外，數字平臺經營者還讓消費者為了持續使用其服務而提供其他經濟利益，如個人信息等。

［假設示例④］除了為換取使用服務而提供的個人信息等之外，數字平臺經營者D 讓消費者在持續使用服務中提供個人信息等。15. 數字平臺經營者的這種額外獲取個人信息等的行為，即使沒有上述a、b 或c 中所述行為的情況下，也將引發問題。16. 在為了換取使用服務而提供個人信息等之外，消費者自愿提供個人信息等、例如自愿的問卷調查，通常不會引發問題。

同樣，如果在現有服務之外，數字平臺經營者提供其他服務，該經營者促使消費者提供額外的個人信息等以換取接收額外的服務，通常不會引發問題。

此外，如果消費者提供個人信息等而換取使用服務之外，還通過提供個人信息等獲得了好處（例如服務質量的提高），這些額外提供的個人信息等如果在合理范圍之內，則通常不會引發問題。

（2）不正當地使用個人信息等

數字平臺經營者從使用其提供服務的消費者那里獲取個人信息，如果該經營者從事了與之有關的如下行為，例如提供的服務不足以作為對價，則按照正常的商業慣例，將會令消費者陷于不利境地。17. 如果存在（2）a 和b 中提到的行為，則可以認為與利用個人信息有關的服務不具備數字平臺經營者應具備的最低必需質量。因此，數字平臺經營者為了獲取消費者個人信息而作為交換提供這樣的服務，會被視為對消費者造成不利。因此，較之消費者處于相對優勢地位的數字平臺經營者如果利用其地位從事如下行為，將會引發濫用相對優勢地位的問題。

應注意，不僅在以下示例中，而是在任何情況下，與使用其服務的消費者相比處于相對優勢地位的數字平臺經營者，根據正常的商業慣例，其利用從消費者那里獲取的個人信息等、不正當地導致消費者陷于不利境地的行為，都會引發濫用相對優勢地位問題。18. 如果數字平臺經營者將從消費者那里獲取的“與個人有關的信息（個人信息除外）”提供給第三方，使之對這些“與個人有關的信息（個人信息除外）”和其他信息一起進行核對并加以使用，目的是為了對消費者造成不利影響，則會引發濫用相對優勢地位的問題。

a.違背消費者的意愿，在達成使用目的所必需的范圍之外使用個人信息

［假設示例⑤］數字平臺經營者E 表示使用目的是商品銷售，在未征得消費者同意的情況下將使用目的指示為定向廣告，并使用從消費者那里獲得的個人信息。19. 當數字平臺經營者聯系每一位消費者，例如通過電子郵件，告知其從消費者那里獲取的個人信息除了用于商品銷售的現有目的外，還將會被用于定向廣告，并通過請求消費者選中網頁上的復選框、來獲得消費者同意將個人信息用于此類其他目的，通常不會引起任何問題。需要注意的是，如果因為消費者除了使用該數字平臺經營者提供的商品銷售服務之外別無選擇，而被迫同意其獲取超出使用目的所必需的范圍之外的個人信息，則該同意可能被認定為消費者非自愿做出。在確定消費者是否被迫同意時，應從一般消費者而非單個消費者的角度出發，考察消費者面臨的不利程度。

［假設示例⑥］在未征得消費者同意的情況下，數字平臺經營者F 將從使用其服務的消費者那里獲得的個人信息提供給第三方。20. 關于向第三方提供個人信息，通常不會引發問題，例如，當數字平臺經營者通過電子郵件聯系每一位消費者，告知其從消費者那里獲取的個人信息將被提供給第三方，并通過請求消費者選中網頁上的復選框、就該個人信息提供給第三方的條款來獲得消費者同意。值得注意的是，如果由于消費者沒有其他選擇，只能使用該數字平臺經營者的服務，而被迫同意向第三方提供個人信息的條款，則該同意可能被認定為非自愿做出。在確定消費者是否被迫同意時，應從一般消費者而非單個消費者的角度出發，考察消費者面臨的不利程度。

另外需要注意，如果數字平臺經營者的某個部門將消費者提供的個人信息提供給同一公司的另一個部門，即使未獲得消費者的同意，也不會引發問題。

b.使用個人數據時，未對個人數據采取必要且適當的安全管理措施。

［假設示例⑦］數字平臺經營者G 在未采取必要且適當的措施保護個人信息安全的情況下使用個人數據，以及讓消費者使用其服務。