論互聯網不正當競爭 案件中的消費者利益考量

杜穎 / 中央財經大學法學院教授、知識產權研究中心主任 徐騫 / 中央財經大學法學院

一、問題的提出

消費者在我國反不正當競爭法中所扮演的角色正在經歷一次重構。立法層面上，2017 年《反不正當競爭法》已經就不正當競爭行為的定義進行了調整，將“損害其他經營者的合法權益”修改為“損害其他經營者或消費者的合法權益”，從而擴大了損害對象的范圍。學者們亦就完善《反不正當競爭法》中消費者相關規定提出了眾多有益建議，如有學者建議在立法目的的規定中調整消費者保護理念，1. 如孟雁北教授認為：“對反不正當競爭法維護的是消費者福利而不是消費者具體權益的理念也同樣需要體現在《反不正當競爭法》的立法目的條款中。”參見孟雁北：《論反不正當競爭立法對經營自主權行使的限制——以〈反不正當競爭法(修訂草案送審稿)〉為研究樣本》，載《中國政法大學學報》2017 年第2 期，第138 頁。有學者建議增設消費者定義條款，2. 如陳耿華博士認為：“保障消費者與經營者之間的平等是從法律角度定義消費者概念之動因，而界定消費者概念則成為反不正當競爭法構架消費者利益保護之制度基礎。”參見陳耿華：《競爭法增設消費者定義的證成及實現》，載《蘭州學刊》2019 年第9 期，第99-100 頁。有學者建議為消費者設置團體訴權，3. 就反不正當競爭法中是否應增設及如何增設消費者訴權的討論很多，多數學者建議增設消費者團體訴權并完善相關制度。參見謝蘭芳：《論互聯網不正當競爭中消費者利益的保護》，載《知識產權》2015 年第11 期；楊華權、姜林萌：《論反不正當競爭法對消費者權益的獨立保護》，載《競爭政策研究》2016 年第5 期；孫晉、閔佳鳳：《論互聯網不正當競爭中消費者權益的保護——基于新修〈反不正當競爭法》的思考〉，載《湖南社會科學》2018 年第1 期；程子薇：《〈反不正當競爭法〉修訂視野下的消費者保護研究——以消費者訴權為線索》，載《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2018 年第1 期。等等不一而足。在司法層面上，消費者利益也逐漸成為行為正當性判斷的重要考量要素，這尤其體現在涉及互聯網領域的不正當競爭案件中。

互聯網不正當競爭是一個模糊的概念，似乎任何發生在網絡領域的不正當商業行為都能被納入到這個命題之下。這其中既包括原有類型化不正當競爭行為在互聯網領域的延伸，像發生在網絡場景下的市場混淆行為、商業詆毀行為及虛假的商業宣傳行為等；也包括既有的類型化規定不可及的行為，4. 此處“既有的類型化規定”特指1993 年《反不正當競爭法》未予具體條文規定的不正當競爭行為。像軟件間的干擾行為、對用戶的誤導行為等。與傳統實體經濟下的市場競爭不同，消費者利益在互聯網情境下呈現出強烈的易受侵害性及復雜性。一方面，在互聯網經濟之下，消費者越來越難以對自身利益做出較為清晰的判斷；另一方面，互聯網領域內競爭行為的內在機制日趨復雜，消費者愈發深刻地參與到價值實現的過程之中，消費者利益的評價也越來越困難。基于這兩方面考量，消費者利益考量在互聯網不正當競爭行為正當性判斷中的作用愈發凸顯，但受限于《反不正當競爭法》有關規定的不完善以及相關研究的缺乏，如何在互聯網不正當競爭案件中進行消費者利益考量一直困擾著裁判者。

圍繞著在互聯網不正當競爭案件中如何進行消費者利益考量這個問題，我們必須從宏觀層面上解決三個問題。首先，作為行為正當性判斷要素的消費者利益究竟指什么？很顯然，消費者角色的深化使得《反不正當競爭法》更具多元化的色彩，消費者利益也逐漸成為行為正當性判斷的要素，學界普遍對此予以了認可，但也有學者對這種趨勢持保守態度。5. 如陶鈞法官認為：“‘消費者利益’不應成為‘合法權益’的對等情形，‘合法權益’的研究具有其單獨存在的立法與實踐價值。”參見陶鈞：《論反不正當競爭法在“互聯網+”經濟模式下的適用分析》，載《競爭政策研究》2016 年第5 期，第12 頁；再如焦海濤教授認為：“將不正當競爭行為擴大到經營者損害者消費者合法權益的行為，是一種因果顛倒的做法。”參見焦海濤：《不正當競爭行為認定中的實用主義批判》，載《中國法學》2017 年第1 期，第165 頁。在長期的司法實踐中，很多裁判固守一種權利侵害式的思路，只有類型化的消費者權利受到損害才予以評述，而就消費者利益的評價則是慎之又慎。這主要在于無論是立法還是司法，都未能給予競爭法中消費者角色以一個正確的認識。而隨著認識的深入，我國司法實踐也正在經歷著從消費者權利考量到消費者利益考量的演進。

其次，消費者利益考量在整個行為正當性判斷中居于怎樣的地位？競爭法的市場規制法屬性要求我們更多地去關注行為正當性判斷要素之間的平衡，而非貫以私法中侵權判定的思路。這就呼喚消費者利益考量的獨立化。但“獨立”并不意味著“獨斷”，消費者利益獨立為行為正當性判斷的考量要素，并不意味著其是行為不正當性的阻卻事由，也不意味著損害消費者利益的行為一定具有不正當性。

最后，消費者利益考量自身應遵循什么樣的基本方法？通常而言，行為對消費者利益的影響是確定的、可預測的，但也存在例外，像在廣告屏蔽類案件中，廣告屏蔽程序滿足了消費者以低廉成本享受內容資源的需求，但從長遠來看可能致使視頻網站無法承受巨大的內容版權及帶寬成本，進而無法支撐相關經營，最終也致使消費者利益受損。從邏輯鏈條來看，這種分析是能夠成立的。但真正放開屏蔽軟件的后果仍存在巨大變數，相關企業是否有足夠的抗壓能力、這種環境會不會催生新的商業模式、縱容屏蔽行為會不會造成技術優勢方的壟斷等等都是不確定因素，這些也都與消費者利益緊密聯系。綜上，相關案件的消費者利益考量可能是十分復雜的，這就需要對消費者利益進行動態化的考量。

二、從權利考量到利益考量

在早期的互聯網不正當競爭案件中，裁判者考量的多為類型化的消費者權利。以著名的“百度訴三七二一案”6. 在該案中，法院認為：“三七二一公司的上述行為（阻礙原告軟件下載）不僅使用戶不能正常行使其選擇權，而且使百度公司的“百度IE 搜索伴侶”軟件不能接受用戶的平等選擇，從而使軟件權利人喪失了相應的交易機會。”參見北京市第二中級人民法院（2004）二中民終字第02387 號民事判決書。“百度訴搜狗案”7. 在該案中，法院認為：“由于搜狗輸入法的搜索候選功能與百度搜索服務功能的相似性，搜狗輸入法作為用戶使用搜索引擎時的基礎性輸入工具，應向用戶盡到事先、充分、明確的提示與說明義務，當用戶使用搜狗輸入法的搜索候選功能時，以更醒目、顯著區別于百度搜索的方式，提醒和告知用戶注意相關搜索服務來自搜狗公司而非百度公司，以充分尊重用戶的知情權和選擇權。”參見北京市海淀區人民法院（2015）海民（知）初字第4135 號民事判決書。等為代表，法院對消費者利益的考量通常以其“選擇權”“知情權”“公平交易權”等的損害為限。消費者非類型化、非權利化的利益考量尚未進入到裁判者的視野。但隨著某些特殊類型的互聯網不正當競爭案件的出現，權利化的思路無法很好幫助裁判者進行消費者損害的說理，于是利益考量便在此類案件中被廣泛應用。像在以“漢濤訴百度案”8. 在該案中，法院認為：“這種超越邊界的使用行為（超越robots 協議爬取他人數據并使用）也可能會損害未來消費者的利益。消費者利益的根本提高來自于經濟發展，而經濟的持續發展必然依賴于公平競爭的市場秩序。就本案而言，如果獲取信息投入者的利益不能得到有效保護，則必然使得進入這一領域的市場主體減少，消費者未來所能獲知信息的渠道和數量亦將減少。”參見上海知識產權法院(2016)滬73 民終242 號民事判決書。為代表的數據抓取類案件以及以“優酷訴獵豹瀏覽器案”9. 在該案中，法院認為：“因被訴瀏覽器具有視頻廣告過濾的功能,而相當數量的用戶確實希望能夠過濾視頻廣告而直接觀看視頻,因此,對被訴獵豹瀏覽器的提供行為在相當程度上滿足了用戶的需求,似乎有利于該部分用戶的利益。但本院要強調的是,使用被訴瀏覽器的視頻廣告過濾功能雖然可以使得用戶在觀看視頻前不再觀看廣告,但這一使用行為并非毫無代價。這一代價體現在如下兩方面：其一,就短期來看,視頻網站的主要商業模式可能因此而產生變化,從而對用戶利益產生影響；其二,就長期來看,這一情形可能導致視頻網站喪失生存空間。”參見北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第3283 號民事判決書。為代表的廣告屏蔽案件中，法院多對非類型化的消費者利益予以了特殊的關照。

消費者利益考量從權利考量轉向利益考量的轉變是必要的。早期的互聯網不正當競爭行為的機制都比較簡單，以對消費者權利的違反支撐行為正當性的判定不存在疑惑，像誤導、強迫類行為直接以侵犯消費者選擇權與知情權的邏輯進行認定即可。但隨著數字經濟的快速發展，互聯網商業行為的機制越來越復雜、越來越隱蔽，相關經營者也會刻意地通過商業模式的革新回避直接針對消費者權利的損害。這樣，因無法依據《消費者權益保護法》中類型化的九大權利來對行為正當性進行評價，裁判者只能轉向對案件中具體的消費者利益進行評價。

另一方面，能夠成為行為正當性考量要素的只能是消費者利益而非消費者權利。任何對權利的損害都是違法的，應予譴責的。某種利益一旦為法律所認可，上升為權利，則其本身即擁有受保護的該當性，進而無需再與其他要素進行權衡，否則在邏輯上會出現一種奇特的情況，即如在“新浪訴脈脈案”的終審判決中，法院指出的：一種行為如果損害了消費者的權益但沒有對公平競爭秩序構成損害，則不屬于不正當競爭行為，消費者可以通過其他法律維護自己的權益，不正當競爭必然與競爭行為聯系在一起。10. 參見北京知識產權法院（2016）京73 民終588 號民事判決書。有學者對此提出疑惑，認為不存在消費者利益和公平競爭秩序的對立，因為在競爭環境下，消費者利益和公平競爭秩序是一致的，公平競爭秩序是消費者利益的保障，而消費者利益的獲得是公平競爭秩序的體現。11. 蔡慧永：《虛假網絡流量法律問題芻議——兼論不正當競爭行為的評判標準》，載《法學雜志》2019 年第10 期，第106 頁。實際上，這種爭議的根源在于對作為反不正當競爭法保護對象的“消費者權益”理解的不同。從權利的角度理解，消費者權益是經過長期實踐的歸納與法律的確認的，是移植于具有私法色彩的《消費者權益保護法》的，其本身即為矯正扭曲的市場競爭秩序的存在。進而，不應存在侵害消費者權利違反《消費者權益保護法》但卻不受《反不正當競爭法》譴責的情況。而從利益的角度理解，侵害消費者利益并非全然值得譴責，某些情況下，對短期的、微小的消費者利益的損害是可以容忍的。

最后，在具體案件中遵循利益考量的思路可以突破一些不必要的桎梏。有觀點認為：“用戶的利益并非所有意義上的‘利益’（比如，獲得免費視頻的利益并非此處需要考慮的利益），而一般指用戶的知情權、選擇權，以及用戶作為公眾可以從自由競爭、公平競爭的市場中獲得的利益。”12. 董曉敏：《〈反不正當競爭法〉一般條款的適用》，知識產權出版社2019 年版，第162 頁。但筆者認為，刻意限縮消費者利益范圍實無必要。消費者利益雖然是行為正當性判斷的重要考量要素，但并不意味著消費者有損害就需要去救濟。例如在“360 訴百度案”中，法院認為，百度公司未在自己經營的網站中提供360 系列軟件下載本身，盡管可能是一個令用戶失望的選擇，但該行為本身會降低用戶體驗和評價，在競爭相對充分的市場，消費者可通過其選擇影響企業的決策。13. 參見北京市第二中級人民法院（2014）二中民（知）初字第9577 號民事判決書。因此，法院認為這屬于法律所允許的企業自由選擇權的范疇，進而判定相關行為不構成不正當競爭。在該案件中，盡管經營者的相關行為會在一定程度上損害消費者的特定利益（無法在相關網站中下載特定軟件），但這種損害是被允許的，其應讓位于經營者的經營自主權。

三、從混合考量到獨立考量

所謂消費者利益的混合考量，是指消費者利益不獨立作為行為正當性的評價要素存在。在類型化不可及的互聯網不正當競爭案件中，消費者利益或融合于 “公益”的考量之中，或被用作論證損害事實的存在、行為是否符合誠實信用原則及公認的商業道德的工具。在這些行為正當性認定模式之下，消費者利益考量通常缺乏獨立性。

在一段時間內，裁判者慣于將消費者利益糅合于公共利益考量。“百度訴360 插標案”中，法官提煉出互聯網不正當競爭領域中的“非公益必要不干擾”原則，認為在公平競爭、和平共處、自愿選擇、公益優先、誠實信用五項原則基礎上，在確保干擾手段必要性及合理性的前提下，基于保護網絡用戶等社會公眾的利益的需要，網絡服務經營者在特定情況下不經網絡用戶知情并主動選擇以及其他互聯網產品或服務提供者同意，也可干擾他人互聯網產品或服務的運行。14. 參見北京市高級人民法院 (2013) 高民終字第 2352 號民事判決書。就此原則，學界褒貶不一。歸結起來，主要的批評立足于以下幾點，第一，適用范圍狹窄，無法通用于互聯網不正當競爭領域。15. 如吳漢東教授、吳一興博士認為，“非公益必要不干擾”針對的應當是安全軟件實現其安全防護功能而可能帶來的不正當競爭后果，“非公益必要不干擾”的說法尚不適合推而廣之地運用于其他不正當競爭案件的審理過程。因此稱之為“原則”有不恰當之處，改為“標準”或“判斷法”等其他表述更恰當；參見吳漢東、吳一興：《安全軟件警示內容的商業言論規制 兼評“非公益必要不干擾原則”》，載《電子知識產權》2015 年第3 期，第23 頁。第二，預設“不干擾”為常態，違背了競爭法的基本法理，有妨礙或限制市場競爭之嫌。16. 如宋亞輝教授認為，我國現行法并未就網絡干擾行為做出明確規定，因法官“造法”而創設的“非公益必要不干擾原則”將相對性的競爭利益提升到絕對權的保護水平，并以絕對權的排他性來劃定競爭行為的邊界。但這不僅缺乏規范依據，而且嚴重偏離我國鼓勵競爭并保護創新的互聯網競爭政策；參見宋亞輝：《網絡干擾行為的競爭法規制——“非公益必要不干擾原則”的檢討與修正》，載《法商研究》2017 年第4 期，第93-97 頁。再如劉維研究員認為，“非公益必要不干擾”裁判模式實質上為原告創設了一項“干擾權”或“營業權”，建立在理想、靜態、互不干擾的競爭理念基礎之上，違反市場競爭與競爭法的基本原理；參見劉維：《論軟件干擾行為的競爭法規制——基于裁判模式的觀察》，載《法商研究》2018 年第4 期，第186 頁。第三，作為一項司法原則，“非公益必要不干擾”缺乏實體法上的規范依據，并會導致操作層面的一系列問題。17. 薛軍：《質疑“非公益必要不干擾原則”》，載《電子知識產權》2015 年第2 期，第69 頁。盡管存在這樣多的爭議，但我們仍應肯定裁判者對互聯網不正當競爭案件的積極思考，肯定裁判者將“公益”問題予以重視的積極意義，這種思考的價值在于明確了社會公共利益在行為正當性判斷中的重大意義。

從消費者利益考量的角度來審視，“非公益必要不干擾”原則明確了消費者利益及社會福利在互聯網競爭行為正當性判斷中的重要地位，但在一定程度上模糊了“公益”的界限并且對消費者利益保護的構建沒有清晰的界定。18. 楊華權：《消費者同意的計算——兼評“非公益必要不干擾原則”》，載《電子知識產權》2015 年第4 期，第88 頁。盡管該原則的提出者做出了進一步的闡釋，認為根據主體范圍大小，“公共利益”可以為三個層次：第一層次是指中國社會中多數人的利益，不考慮與訴爭行為的關聯性；第二層次是指中國社會中與訴爭行為具有某種關聯的、數量不確定的某一類人的利益；第三層次是指中國社會中與訴爭行為具有更緊密聯系的、數量不確定的某一類人的利益。19. 石必勝：《網絡不正當競爭認定中的公共利益考量》，載《電子知識產權》2015 年第3 期，第31 頁。但是這種解釋無形中擴張了公共利益的界限，試圖將擴大化的“公共利益”進行不同層次的劃分，以期在具體的行為正當性認定中對不同層次的“公共利益”進行選擇性考量。不可避免地，這種方式將會極大地增加行為考察的困難性。

另一方面，在早期的互聯網不正當競爭案件中，裁判者對消費者利益的考量通常被用作論證其他行為正當性考量要素的工具。比如“百度訴青島奧商案”中，法院認為，這種行為（利用技術手段在他人網站的搜索結果頁面強行彈出廣告）既沒有征得百度公司同意，又違背了使用其互聯網接入服務用戶的意志，容易導致上網用戶誤以為彈出的廣告頁面系百度公司所為，會使上網用戶對百度公司提供服務的評價降低，對百度公司的商業信譽產生不利影響，損害了百度公司的合法權益，同時也違背了誠實信用和公認的商業道德，已構成不正當競爭。20. 參見山東省高級人民法院（2010）魯民三終字第52 號民事判決書。顯然，這段說理顧及到了消費者利益的損害，但“違背消費者意志、對消費者造成誤導”僅僅是服務于經營者損害的認定。盡管消費者確為被訴主體進行不正當競爭行為的工具，但缺少對“工具”自身損害的關照顯然不符合競爭法在新時期的追求。此后，隨著一批安全軟件干擾類案件的出現，法院開始對消費者利益進行較為獨立而全面的說理。21. 如“騰訊訴360 案”，在該案中，一審法院認為：“對于搜狗瀏覽器的這種靜默安裝設置，從保護用戶知情權和選擇權的角度出發，360 安全衛士軟件通過彈窗進行合理的提示系符合安全軟件自身性質的正當行為……上述彈窗用語并未明顯超出客觀中立范圍，且亦向用戶提供了是否繼續安裝搜狗瀏覽器的選項。故360 安全衛士軟件的彈出行為，不會剝奪用戶自由選擇權利，且未破壞搜狗瀏覽器的正常安裝，其彈窗行為具有正當性。”二審法院對此予以維持。參見北京市西城區人民法院（2015）西民（知）初字第16836 號民事判決。這種考量在誤導類的互聯網不正當競爭案件中體現得往往比較明顯，因為施以誤導、欺騙必須經過用戶這一環節，用戶受到影響對相關軟件施以更改、卸載等行為進而直接損害相關主體的利益。而像強制類的行為通常無需經過消費者實現，這就使得裁判者傾向于在相關案件中對消費者利益進行獨立化的考量。

當然，消費者利益的獨立考量并不僅僅在于形式上的獨立，更在于其能夠成為行為正當性判斷的獨立要素。一方面，對于類型化不可及的互聯網不正當競爭案件，消費者利益是行為正當性考量的重要因素。這在廣告屏蔽類的案件中體現得最為明顯，如“騰訊訴世界之窗瀏覽器案”的一審判決所述：“市場競爭具有創造性破壞的屬性，是一種創造性破壞的過程。市場經濟越發達，這種創造性破壞越激烈。如果經營者經營依托的產品或者服務確實有利于消費者、廣大的網絡用戶，保護該利益同時也不至于損害公共利益，則該行為不應受到法律的禁止。”22. 參見北京市朝陽區人民法院(2017)京0105 民初70786 號民事判決書。我們不去考慮相關行為是否真的符合消費者利益，且就消費者利益考量的作用進行審視。顯然，裁判者已經意識到了消費者在行為正當性認定中的巨大作用，但這并不能說明行為對消費者的增益可以成為行為具有不正當性的阻卻事由，而相應地，行為對消費者利益的減損也不必然使得相應行為具有不正當性。有比較激進的觀點認為，除了以損害其他經營者利益為評斷標準，更重要也是更根本的是，以是否損害消費者利益作為獨立評斷標準，即當網絡競爭行為在本質上損害了消費者利益，便可直接認定該競爭行為是不正當的。23. 楊華權、鄭創新：《論網絡經濟下反不正當競爭法對消費者利益的獨立保護》，載《知識產權》，2016 年第3 期，第59 頁。這種觀點實際上還是將消費者利益“權利化”了，獨立的消費者利益考量仍需與其他要素相平衡，最終力求的是一種良好的競爭秩序。在這種秩序之下，經營者利益與消費者利益得到平衡，市場朝著公平且有效率的方向發展。

另一方面，在類型化行為規定可及的情況之下，消費者利益考量的定位就比較復雜。問題的癥結即在于現行《反不正當競爭法》第十二條如何適用。落入該條第二款三種具體行為規定的行為顯然須依據規定自身做出符合性的評判，本著基本的法理，即使相關行為有利于消費者利益的實現也不應以此來否認其不正當性；在三項具體行為規定之外，《反不正當競爭法》第十二條第二款還在第四項設置了兜底規定。對于適用兜底條款情況下消費者利益考量如何定位的問題，目前存在較大的疑惑。通常情況下，裁判者會總結出適用相關兜底條款的兩大要件，即“使用技術手段影響用戶選擇或直接替代用戶選擇”和“結果導致其他經營者合法提供的網絡產品或服務不能正常運行”，然后以此為核心進行要件符合性評判。但這兩項要件顯然無法嚴謹地定義所有的互聯網不正當競爭案件，像廣告屏蔽類案件中，用戶對是否屏蔽廣告、屏蔽什么樣的廣告能夠進行選擇，其相關權利并未受到侵犯。某些裁判基于對成文法的固守，將要件符合性評判寬松化，像“愛奇藝訴千影案”中，法院就第一個要件認為：“雖然千影公司未到庭證明其采用了何種技術手段，但從結果來看實際提供給用戶選擇跳過貼片廣告直接觀看視頻的可能性。”24. 參見上海市徐匯區人民法院(2018)滬0104 民初243 號民事判決書。當然，“提供可能”本身是能夠影響用戶選擇的，但這種影響顯然無法與前面具體規定中的 “誤導”“欺騙”“強迫”相匹配。本質上，這類案件的消費者利益考量應以長期考量為宜，而現行《反不正當競爭法》第十二條第二款的兜底規定自身尚無法承擔著這樣一份重擔。正如有學者所述：“第12 條第2 款第4 項規定對于互聯網不正當競爭行為構成特性的描述過于中性，缺乏針對性的和實質性構成要件，實際上不能發揮一般條款功能。”25. 孔祥俊：《反不正當競爭法新原理·分論》，法律出版社2019 年版，第545 頁。而立足于司法實踐，不僅很多當事人以《反不正當競爭法》第二條、第十二條共同提起訴訟請求，部分學者也主張在適用時根據一般條款補充相應的條件，26. 董曉敏：《反不正當競爭法一般條款的適用》，知識產權出版社2019 年版，第162 頁。從而使一般條款與“互聯網條款”結合適用來發揮《反不正當競爭法》的司法價值。27. 裴軼、來小鵬：《反不正當競爭法中一般條款與“互聯網條款”的司法適用》，載《河南師范大學學報（哲學社會科學版）》2019 年第4 期，第60 頁。基于此，現在很多裁判在適用《反不正當競爭法》第十二條第二款第四項兜底規定時，仍不忘就消費者利益考量要素做出補充性的考量。但事實上，既然已經適用具體的行為條款，就不應就條款之外的考量要素進行獨立評價，這是維護法律安定性的基本要求。因此，在“互聯網條款”尚存缺憾的現實之下，對某些適用該條兜底條款的行為應予以謹慎對待，必要時不應排斥具有一般條款性質的《反不正當競爭法》第二條的共同適用。

消費者利益從混合考量到獨立考量的轉變是必要且必然的。當下互聯網經濟高速發展，相關市場呈現出強烈的復雜性，消費者愈發難以對商品或服務作出全面、深刻的理解。在這種背景下，侵害消費者權益的競爭行為層出不窮，相應地，消費者利益考量的獨立價值不斷彰顯。此外，相關經營者也愈發認識到消費者利益在行為正當性認定中不可忽視的作用，進而有越來越多地被訴主體以行為有益消費者利益實現為理由進行抗辯。面對實踐中這種追問的態勢，裁判者也愈發無法回避對消費者利益的獨立考量。28. 需要指出的是，法院就消費者利益從被動考量到主動考量也經歷了一個過程，這從裁判說理模式的轉變可以體現。以瀏覽器屏蔽廣告案件為例，以往的判決通常以回應被告相關抗辯的形式對消費者利益予以獨立考量，而在以“騰訊訴世界之窗瀏覽器案”為代表的案件中，法院認為：“一般而言，只有在該行為違反公認的商業道德時，才宜將其認定為不正當競爭行為；同時，因反不正當競爭法保護的是健康的社會經濟秩序，而健康的社會經濟秩序通常有利于社會總福利，因此，在判斷某類行為是否違反《反不正當競爭法》第二條時，亦可通過其是否有利于社會總福利進行量化分析。”由此，消費者利益的考量直接參與到了行為正當性判斷過程中。在這種背景之下，2017 年《反不正當競爭法》從根本上明確了消費者權益保護之目標，對消費者利益進行獨立考量已然是司法實踐的必然選擇。

四、從靜態考量到動態考量

在以往的互聯網不正當競爭案件中，裁判者對消費者利益的考量多趨于靜態化。像誤導類的案件多以侵害消費者知情權為考量，強制類的案件多以侵害消費者選擇權為考量。但隨著互聯網領域新型不正當行為的出現，法院開始對消費者利益進行動態化的考量。從損害的角度審視，裁判者不僅著眼于消費者固有利益的損害，還放眼消費者長遠利益的消長；不僅強調損害結果的認定，還著力于對損害形成機制的推演。

促使法院開始關注對消費者利益的動態考量的因素主要有兩點。一方面，長期的權利考量、混合考量的思維方式限制了對消費者利益的動態考量。權利考量與混合考量本身就是一種靜態化的考量，其關注的是消費者在某一時刻的損害，具有“固有利益損害”的色彩。另一方面，消費者利益損害在新時期內呈現的幾個特點也促使裁判者必須對其進行動態化的考量。

（一）呈現形式：從直接到隱蔽

基于互聯網不正當行為樣態的發展，消費者利益損害的呈現形式正在逐漸隱蔽化。對此，虛假商業宣傳類的互聯網不正當競爭行為模式在近年的變化即為鮮明體現。早期的相關案件如“漢濤訴愛幫聚信案”29. 參見北京市第一中級人民法院(2011)一中民終字第7512 號民事判決書。，其行為機制多表現為一些網絡平臺夸大宣傳自身的經營規模及市場地位。而近年來，刷量類互聯網不正當競爭案件頻頻出現，以“愛奇藝訴飛益案”30. 參見上海知識產權法院(2019)滬73 民終4 號民事判決書。為代表，相關主體通過技術手段增加視頻點擊量，進而謀取利益。從形式上來看，相關主體刷量之目的往往是獲取更多的版權許可使用費。31. 版權許可費用是當下的視頻網站的主要運營成本之一，而視頻的播放量是確定許可使用費的重要標準。但本質上，播放數量具有著提示內容質量、可看性的作用，消費者也愈發依賴相關指標選擇商品或服務。刷量行為利用這一機制試圖傳導給消費者錯誤的聯系，本質上與傳統的夸大宣傳一樣，但卻更為隱蔽。

（二）形成機制：從簡單到復雜

互聯網不正當競爭案件中，消費者利益損害的形成機制趨于復雜化。像“會員出租類”的案件，行為主體購置大量網絡平臺VIP賬號，分時段出租給用戶使用。這種行為表面上充分利用了VIP 賬號資源，方便了消費者某些個性化的需求，但這種行為實則是一種寄生行為，最終會損害消費者利益。誠如在“愛奇藝訴龍魂案”中，法院所述：“只有市場形成有序、有效的競爭機制，才能促進網絡視頻平臺加強硬件和軟件層面的技術支撐，從而優化用戶觀看體驗，提升用戶服務水平，使用戶享受到更加便捷、優質、價廉的服務；只有網絡視頻平臺的合法權益獲得了應有的保護，才能推動其不斷挖掘潛力，利用優勢資源打造具有差異性和個性化的平臺特色和品牌個性，借助優質內容提升競爭力，從而促進行業的整體發展和進步。”32. 參見北京市海淀區人民法院(2018)京0108 民初37522 號民事判決書。

（三）損害效果：從短期到長期

從效果來看，互聯網不正當競爭行為給消費者利益損害逐漸不再局限于短期。傳統的誤導、強制、欺騙用戶更換軟件的行為本身即侵害了消費者利益，消費者在意識到受騙后便會以“用腳投票”的方式將相關商品或服務踢出市場。而瀏覽器屏蔽廣告案件的出現顛覆了這一模式，功能性考量中的消費者利益未受損害，但其長期、根本的利益卻面臨受損的風險。消費者雖一時得以低廉成本享受內容資源，但廣告收益的折損在長遠上可能損害著創作主體及視頻網站的利益，進而其供給內容的數量與質量可能會有所下降，消費者最終損益。像“優酷訴獵豹瀏覽器案”“騰訊訴世界之窗瀏覽器案”33. 參見北京知識產權法院（2018）京73 民終558 號民事判決書。等的裁判中，裁判者就消費者短期利益與長期利益進行了詳盡的分析與說理。在這樣一個過程中，很多消費者無法對屏蔽行為給市場帶來的影響形成完整認識，進而無法就自身長期利益的消長做出清晰的預判。綜上，從傳統的誤導、強制、欺騙類行為到廣告屏蔽類行為以及出租會員類行為，不正當競爭行為對消費者利益造成的損害效果愈發呈現出長期化態勢。短期的損害往往是清晰的，而長期的損害往往不夠明顯，這就需要裁判者綜合當事人提交的證據及自身的調查，對消費者損害做出動態化的認定。

當然，對消費者利益的考量并不僅僅是對消費者利益損害的考量，它同樣包含著對消費者利益增長的評價，而對消費者利益增長的評價也呼喚動態化的評價方式。這種動態化的評價集中體現在將消費者利益與其他正當性評判要素的權衡之中。但遺憾的是，我國目前僅有兩起以消費者增益而認定行為具有正當性的判例。34. 此二案件均為廣告屏蔽類案件。其一為“騰訊訴世界之窗瀏覽器案”，參見北京市朝陽區人民法院（2017）京0105民初70786 號民事判決書；其二為“快樂陽光訴唯思案”，參見廣州市黃埔區人民法院（2017）粵0112 民初737 號民事判決書。盡管這兩起案件在二審階段紛紛被改判，但其亦具有參考價值，即行為對消費者增益達到一定程度，那么即使其損害了其他競爭者權益，也可能具有正當性。

五、結語

事實上，互聯網不正當競爭只是一個切口，是技術發展與商業模式變遷沖擊既有市場環境的前線。它不斷呼喚著競爭法在新時代的“解構”與“重構”。而面對這種“解構”與“重構”，消費者利益又恰是很好的一條線索。從“解構”的角度審視，消費者利益考量重要性的提升促使反不正當競爭法逐漸擺脫權利邏輯的軀殼，回歸市場行為法與社會法的本色。從建構的角度審視，對消費者考量地位的思考促使我們重新架構起一套行為正當性判斷范式。數字經濟時代，經營者利益、消費者利益都不應是終極的價值追求，維護競爭機制不受扭曲才是為真正的立足點。以此為基點，消費者利益不僅能夠更好地進為裁判者的考量，同時基于競爭構造的利益權衡框架與創新具有內在的兼容性，可以毫無障礙地延及新的領域、覆蓋新的行為，35. 張占江：《不正當競爭行為認定范式的嬗變——從“保護競爭者”到“保護競爭”》，載《中外法學》2019 年第1 期，第223 頁。從而促使反不正當競爭法以更加靈活、包容的姿態適應新時期經濟社會的發展。