完善上市公司獨立董事提名權制度的思考

●王 萍

中國證監會于2001年6月發布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》規定，董事會、監事會和單獨或者合并持有上市公司已發行股份1%以上的股東可以推薦董事候選人，并最終由提名委員會提名。目前我國上市公司中的提名委員會日益在完善，獨立董事提名權在工作中，特別在上市公司里也正在發揮很大作用，但在實踐中，還有許多不規范、不到位的地方，特別是少數一些公司把提名委員的提名會當作程序，把提名程序當作形式，把獨立董事當作擺設，嚴重破壞了獨立董事提名制度，從而進一步影響到獨立董事制度的有效性。

一、獨立董事提名權存在的問題

（一）中小股東缺乏推薦獨立董事候選人的積極性

雖然《指導意見》賦予單獨或者合并持有上市公司已發行股份 1%以上的中小股東獨立董事提名權，但根據“上市公司獨立董事制度執行效果調查”的結果，中小股東推薦獨立董事候選人的情形很少。目前在我國，實踐中的絕大多數公司都是由控股股東或管理層向董事會推薦獨立董事候選人，再以董事會提名委員會的名義提名，其他股東推薦的不多。

（二）提名的獨立董事來源范圍不夠廣泛

上市公司獨立董事主要來自于熟人引薦，來自于其他渠道的不多。上市公司獨立董事提名的實際來源與獨立董事的期望來源有較大差異，獨立董事的提名來源范圍過于狹窄。

（三）獨立董事提名程序不夠完善

雖然上市公司大部分獨立董事的提名都是通過董事會下的提名委員會進行，但在一些公司，提名委員會不具備足夠的獨立性以減少大股東的過度影響，提名委員會對于大股東推薦的候選人的審查形大于實，這就導致大股東違規提名事件的發生。

（四）獨立董事提名權缺乏保障機制

現行獨立董事提名的通行做法是先向董事會推薦候選人，再以董事會名義提名。但目前并無文件規定董事會應將所有符合條件的獨立董事候選人提交股東大會選舉，也未規定被推薦的獨立董事候選人未被提交股東大會選舉的，董事會應當在股東大會召開前告知提名人并說明理由，并在股東大會上予以說明。這樣，在一些股權高度集中的公司，由大股東控制的董事會無需任何理由就可以不將中小股東推薦的獨立董事提交股東大會選舉，中小股東只推薦不提名。這些原因都導致了獨立董事提名權的行使缺乏保障。

二、獨立董事存在的問題及對獨立董事提名權的影響

上市公司獨立董事主要存在的問題有：獨立董事的獨立性不夠；獨立董事和監事會分工不清；獨立董事缺少職權、未完全發揮職能；獨立董事應有權利得不到有效保障；缺乏獨立董事激勵機制、獨立董事薪酬制度不合理；獨立董事的罷免事由過于片面、退出機制不健全。這些問題都直接影響到了獨立董事提名權。

首先，獨立董事的獨立性不夠這個問題直接影響到了中小股東推薦獨立董事候選人的積極性。由于在實踐中，有相當一部分獨立董事并未盡到公正、誠信與勤勉的責任與義務，在遇到重大矛盾時，采取中立而不是獨立的立場，獨立董事并未體現出作為其根本特征的獨立性。而獨立董事不夠獨立，就意味著獨立董事無法保護公司的整體利益，也就無法保護中小股東的利益，所以中小股東推薦獨立董事候選人的積極性就受到了影響。

其次，獨立董事缺少職權和行使權利保障機制不夠完善的問題也影響獨立董事提名權。

再次，缺乏獨立董事激勵機制、獨立董事薪酬制度不合理的問題也進一步影響了獨立董事提名權。在沒有獨立董事激勵機制，光靠薪酬制度無法使獨立董事盡心盡力履行其職責的情況下，就算中小股東提名的獨立董事候選人獲得股東會通過，當選的獨立董事也不會花太多的時間和精力在履行其獨立董事職責和保護公司的整體利益上。目前，我國上市公司獨立董事領取的薪酬通常只有固定津貼和為了履行職責發生的相關差旅費，絕大多數的獨立董事薪酬在每年5萬元到10萬元之間，這一數字相對于獨立董事本身的收入和社會地位而言并不大。因此，從風險與收益對等的角度來看，獨立董事也缺乏履行職責、保護公司整體利益、規范公司經營的動力，從而進一步影響到獨立董事提名權。

最后，獨立董事罷免事由過于片面，退出機制不健全的問題也影響到了獨立董事提名權的行使。獨立董事的罷免和退出是提名新任獨立董事的開始。

三、完善獨立董事提名權制度的建議

（一）改善上市公司行使獨立董事提名權的環境

正如之前所說的，上市公司獨立董事工作中存在的問題直接影響到了獨立董事提名權，從而影響到獨立董事提名權制度的完善。要完善獨立董事提名權制度就必須改善獨立董事提名權的環境。如果沒有良好的行使獨立董事提名權的環境，只改進獨立董事提名權制度也沒有實際意義。只有行使獨立董事提名權的環境改善了，獨立董事提名權制度的改進才真正具有價值。因此，要改進獨立董事提名權制度，就要改善行使獨立董事提名權的環境，這要從以下幾方面進行：

一是賦予獨立董事更多的職權、完善獨立董事權利保障機制。一方面，要賦予獨立董事更多的職權，尤其是獨立董事對公司重大事項的否決權；另一方面，要完善獨立董事權利保障機制，尤其是對獨立董事知情權和調查權的保障。保障獨立董事的知情權和調查權，應先細化獨立董事的知情權和調查權的內容。在細化具體內容的同時，還應完善權利救濟途徑。“無救濟則無權利”，因此，應賦予獨立董事相應的救濟權，規定獨立董事在無法有效行使其權利的情況下可以向證券交易所、證監會投訴，必要時也可以賦予其相應的訴訟權。還或從證監會對上市公司的監管入手，將獨立董事因上市公司不能實現其職權而提出的投訴情況進行披露，并把最終的處理結果也予以披露。這樣就對上市公司形成一定壓力，獨立董事權利的行使就得到了保障。

二是明確獨立董事和監事會的職責劃分，使其各司其職，各負其責，避免將監管責任全放在獨立董事身上。一方面，由于獨立董事和監事會在財務檢查和監督董事、經營層行為方面的職責重疊，因此需要對獨立董事和監事會在監督事項方面進行分工。例如，在公司財務的檢查監督方面，獨立董事側重檢查公司經營層決策、交易過程中的財務狀況，而監事會側重檢查公司年終季末的財務狀況。這是由于獨立董事相對于監事有著較高的專業知識背景，因此獨立董事應以對經營層和專業性強的事項為監督重點，而監事會以一般監督事項為主。28另一方面，對獨立董事和監事會在監督時間方面進行分工。業務執行中的事項由獨立董事監督，業務執行后的事項由監事會監督。獨立董事身處董事會之中對董事以及經理階層的活動了如指掌，因此以事中監督為主，能夠達到防患于未然的目的。而監事會作為與董事會并列的機構不可能也不能對董事會的所有活動實施監督，否則公司內部之間就會相互推諉，導致公司治理效率低下的結果。因此監事會的監督權限范圍應以事后監督為主，區別于獨立董事的事中監督。

三是建立獨立董事激勵機制。一方面，應調整獨立董事薪酬制度。獨立董事的薪酬不能太低，以免損害其積極性，又不能太高，以免利益關系太大從而使獨立董事喪失獨立性。因此，應在充分考慮薪酬對獨立性的影響和激勵需要的基礎上制定獨立董事的薪酬。另一方面，可以參考國外對獨立董事的激勵方式，引入聲譽機制對獨立董事進行激勵。在英美法系下，很多獨立董事是職業經理人，他們當獨立董事的動力在很大程度上源自于聲譽機制。這些獨立董事視聲譽為生命，為了維護聲譽盡職盡責。因為如果他們的聲譽受到不良影響的話，他們的職業生涯也會因此蒙上陰影。同時，這些獨立董事本身的收入不菲，獨立董事薪酬對其的激勵效果遠沒有良好的聲譽激勵效果要好。

四是完善獨立董事退出機制。一方面，應增加獨立董事罷免事由，防止任意罷免，使獨立董事罷免事由更為全面及合理。增加的罷免事由可以是獨立董事不能親自參加過半數的董事會會議，或一年內3次發表的獨立意見經證實明顯與事實不符等。同時，應嚴格規定獨立董事罷免程序和董事會在沒有法定的獨立董事罷免事由的情形下提請股東大會撤換獨立董事的處罰措施。另一方面，還要建立獨立董事罷免披露制度，包括披露獨立董事被罷免的事由和獨立董事就罷免事由發表的聲明，建立相應的賠償機制以補償罷免給獨立董事帶來的損失等。

（二）完善獨立董事提名權制度

一是發揮提名委員會的作用。提名委員會在獨立董事提名中扮演著至關重要的角色，因此，應明確提名委員會的職責、加強獨立委員會的獨立性、建立提名委員會與其他各方的有效溝通機制，從而真正發揮提名委員會的作用，進而改進獨立董事提名權制度。

二是規范獨立董事提名程序。規范提名程序要從尋找候選人、醞釀候選人名單、對候選人進行甄別到最終確定提名的各個步驟進行。

1.擴大推薦的獨立董事候選人來源范圍。在尋找獨立董事候選人這個步驟，擴大推薦的獨立董事候選人來源范圍是關鍵。推薦的獨立董事候選人來源范圍的擴大，不僅能使獨立董事更具有獨立性，還能使更多符合條件并具有不同專業背景和知識結構的人士加入到推薦名單中來，有助于把最適合擔任獨立董事的候選人提交給股東大會進行選舉。這要從以下兩方面入手：

一方面，可以將公司需要的獨立董事的要求和條件向全體股東公開，鼓勵更多的股東推薦符合條件的人士參加獨立董事競選，凡具備獨立董事資格的人也可毛遂自薦，這就解決了目前上市公司提名的獨立董事大都局限于小范圍內的存在利害關系人士推薦的問題。

另一方面，成立全國性的獨立董事協會或其他獨立董事自律組織，并建立獨立董事數據庫，由其主動向各個公司推薦符合條件的獨立董事候選人。目前，部分地區已有了獨立董事自律組織，如浙江上市公司協會獨立董事專業委員會，但全國性的獨立董事自律組織和獨立董事數據庫仍需完善。同時，在沒有公開推薦的獨立董事候選人，也沒有獨立董事自律組織和獨立董事數據庫的情況下，提名委員會不應只局限于大股東或其他相關人士的推薦，而應積極通過其他渠道尋找符合要求的獨立董事候選人，建立公司的獨立董事備選庫。

2.提高中小股東推薦獨立董事候選人的積極性。提高中小股東推薦獨立董事候選人的積極性，擴大中小股東提名的獨立董事在董事會中的比例，對于發揮獨立董事的職能，完善公司治理結構至關重要。這也是擴大推薦的獨立董事候選人來源范圍的方式之一。要提高中小股東行使獨立董事提名權的積極性，需要賦予獨立董事更多的職權，完善獨立董事權利保障機制，這在之前的“改善我國行使獨立董事提名權的環境”一節中已經提到過，此處不再重復敘述。

3.綜合考慮多方因素，初步擬定獨立董事候選人名單。在醞釀獨立董事候選人名單的過程中，提名委員會應綜合考慮多方因素，充分聽取各方意見。提名委員會可以根據公司股權結構的不同，在名單中分配各方推薦的獨立董事候選人的比例。在公司股權集中度比較高的情況下，提名委員會可限制控股股東推薦獨立董事的數量，增加中小股東推薦的獨立董事候選人。在公司股權集中于若干個大股東的情況下，提名委員會應平均分配各方提名的獨立董事候選人數量，通過股東之間的博弈制定合適的獨立董事候選人名單。在公司股權比較分散的情況下，提名委員會應根據各方提名的獨立董事的專業背景和知識結構，調整各方的推薦的候選人比例，防止相同的專業背景或工作經驗的候選人過多。

4.公平、公正、公開對獨立董事候選人進行甄別。公平、公正是指提名委員會應該對各位候選人一視同仁，不應受推薦者的影響，也不應由于推薦者的不同而對候選人區別對待。公開是指提名委員會應將甄別的過程對外公開，這樣有利于各方對其進行監督。

5.對獨立董事候選人進行實質性審查，確定提名名單。提名委員會對獨立董事候選人的實質性審查是提名程序的關鍵。在初步擬定獨立董事候選人名單后，提名委員會應對其進行實質性審查，而不是形式性審查。提名委員會應根據獨立董事的提名和任職條件，結合公司現狀和現任獨立董事的構成情況，認真審查各獨立董事候選人，確定提名名單。提名名單和審查結果應對所有股東公開，如提名委員會在審查過程中發現某位被推薦的候選人不符合提名條件的，應在審查結果中詳細說明。

6.設立異議期。在提名程序中引入異議期，提名委員會在公開獨立董事候選人的提名名單后，可以設立一個異議期，任何人認為提名的候選人不符合提名要求和條件，或存在其他可能影響其獨立性和履行獨立董事職責的事項的，均可以向提名委員會提出異議。提名委員會應對異議進行審查，如查證屬實，則重新提名，如查證發現異議事項不存在的，應將查證過程和結果公開。

（三）加強獨立董事獨立性、細化提名條件

要讓獨立董事達到真正意義上的獨立，無論是在獨立董事提名資格的積極條件方面還是消極條件方面都要進行更細化的規定。在消極條件方面，應排除與上市公司之間有一定比例或數額的商業交易關系的企業里的人士，以及與上述企業存在關聯關系的人士擔任獨立董事。也就是應排除與公司有“非服務性商業業務關系”的人士，例如與上市公司的客戶或供應商、與公司的客戶或供應商存在關聯關系的人員、與上市公司之間存在重大業務和合同關系的人員等。在積極條件方面，應對獨立董事的知識結構和工作能力做出詳細的規定，包括擔任獨立董事所必需的專業知識和工作經驗。例如從知識結構上看，一個上市公司的各個獨立董事的專業知識應當互相補充，不宜高度重疊，且能囊括公司管理、財務、法律、營銷等內容。