“小岳岳”贏了，《五環之歌》不構成侵權

摘要：歌曲《五環之歌》改編自《牡丹之歌》，改編者被享有詞作品改編權的公司告上法庭，但后者因為無法單獨主張歌曲整體相關權利而敗訴。通過對改編權的厘定，區分了改編權與修改權，改編權與保護作品完整權，指出改編權在于是否形成有獨創性的新作品。《五環之歌》不構成侵犯《牡丹之歌》的依據是：（一）獨創性;（二）脫離原作;（三）后續利用合理。在當前歌曲改編盛行的互聯網時代，如何合法合理獲取作品的改編權意義重大。

關鍵詞：五環之歌;改編權;界定;合理使用

中圖分類號：D923.41??? 文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2020）24-0068-03

一、據以研究的事實

（一）電影《紅牡丹》主題插曲《牡丹之歌》的創作緣起

由蔣大為進行演唱的《牡丹之歌》，是由作曲家呂遠、唐訶譜曲，詞作家喬羽創作填詞的一首經典歌曲。這首歌寫于1980年，是電影《紅牡丹》的主題插曲，2002年12月1日收錄蔣大為發行的專輯《牡丹之歌》中，曾于1989年獲得首屆中國金唱片獎。

《牡丹之歌》的歌詞是詞作者在看到祖國改革開放發生的巨大變化下即興創作的，主要通過描寫花中之王牡丹歷盡貧寒，把美麗灑向世間，派生出花卉深遠的象征意義，暗喻在改革開放中為祖國作出巨大貢獻的中國人自立自強的精神。歌詞以精煉、樸實的語言贊美了貧而不賤、甘為奉獻的高貴品格。呂遠和唐訶的作曲別出心裁，其旋律具有濃郁的民族風格，又充滿時代氣息。

（二）電影《煎餅俠》推廣曲《五環之歌》的創作緣起

《五環之歌》由岳云鵬進行演唱，其曲調主要在《牡丹之歌》的基礎上進行改編，并最終作為大鵬導演的《煎餅俠》的主要電影配樂。作為一部喜劇電影的宣傳歌曲，《五環之歌》之所以比電影本身流傳度更廣，主要原因是其以北京的城市構建和道路狀況為調侃對象，引起了觀眾的共鳴而走紅，并且因其曲調朗朗上口而廣為流傳，2016年第三屆QQ音樂盛典中該金曲榮獲最佳影視金曲獎。

作為一部喜劇電影的主要插曲，《五環之歌》保留并宣揚了電影本身的風格，結合了搖滾樂和流行樂的特點，并融入MC Hotdog①的吐槽式rap（說唱音樂），使歌唱藝術與流行rap完美融合，通俗而有深度，獲得業界一致好評。

（三）電影出品方眾得公司提起訴訟

2018年4月，眾得公司經《牡丹之歌》詞作品權利人授權，依法獲取《牡丹之歌》詞作品的著作權財產權，其授權涵蓋了《牡丹之歌》中作詞的著作權的財產權利、表演權、改編權、復制權以及信息網絡傳播權，合同中約定至2021年12月31日截止其授權期限。

電影《煎餅俠》上映后，眾得公司發現廣告曲改編者和演唱者岳云鵬、電影出品萬達影視傳媒有限公司、天津金狐文化傳播有限公司、新麗傳媒集團有限公司未經許可，擅自將《牡丹之歌》中的歌詞進行改編后出現在廣告中，并將其使用在廣告開展的商務推廣活動中，眾得公司認為上述行為共同侵犯了《牡丹之歌》中其所享有的著作權中的改編權，并向北京市海淀區人民法院起訴岳云鵬侵權，同時將參與電影拍攝的三家公司告上法庭。

（四）法院終審判決《五環之歌》不侵權

本案在天津市第三中級人民法院于2019年10月14日的判決中維持原判，法院審理后認為，眾得公司僅享有詞作品改編權，無法單獨主張歌曲整體相關權利，無法單獨主張曲作品的相關權利，最終認定《五環之歌》不構成對眾得公司的侵權。

《五環之歌》的段落與《牡丹之歌》并不雷同，因此并沒有侵害原歌詞的權益。《五環之歌》的二次創作和改編是一種創意再現，而非對《牡丹之歌》著作權的侵犯。

大眾對此審判結果感到出乎意料，因為《五環之歌》使用的主體曲調和節奏與《牡丹之歌》基本相同。下面就小岳岳《五環之歌》是否構成對《牡丹之歌》改編權的侵權、引起改編權爭端問題的原因和如何合法獲取改編權進行一些探討。

二、改編權相關內容

（一）改編權的厘定

我國的《著作權法》中第十條明確規定，改編權指的是“改變作品，創作出具有獨創性的新作品的權利”②。改編不管是在通俗意義還是法律意義上來說，都是現代演繹一項作品的典型手法之一，改編是以原作品即首次出現的作品為基礎，對原有形式進行解剖和重組，創作新的作品形式的行為。《著作權法》中規定改編權的意義在于限制著作權人外的其他人對該作品未經授權的情況下擅自進行改動的派生侵權行為。

（二）改編權與修改權的區別

改編權與修改權最大的區別在于是否形成有獨創性的新作品。

修改權作為《著作權法》中規定的一項著作人身權之一，他人的修改也只限定于對著作權人原有的作品作出不引起混淆的輕微改變，不僅不能夠改變原作者本身的表達，更不能在此基礎上創作新作品。而改編則是通過修改原作品本身的表達方式，并且注入原作品固有的內容，形成了并不會引起混淆的新的作品。適應行為包括改變行為，在改編音樂作品時，不可避免地會刪除或添加原創作品，這種變化是不可避免的。

（三）改編權與保護作品完整權的區別

與保護作品完整權相比，改編權作為一項權利，二者本質的區別在于前者是一項精神權利，后者則是一項財產權利。

北京高院在2018年4月20日發布的《侵害著作權案件審理指南》文件曾指出：“判斷是否侵害保護作品完整權，應當綜合考慮被告使用作品的行為是否獲得授權、被告對作品的改動程度、被告的行為是否對作品或者作者聲譽造成損害等因素”，該條款明確指出了如何判斷是否侵害了保護作品完整權，是指保護原著作品不受到他人歪曲的權利。精神權利不同于財產權利，它往往具有非常大的人身依附性，依附于原著作權人，故而不能隨意進行轉讓，但財產權利則不同，在雙方達成合意的基礎上可以經原著作權人同意進行轉讓。以現代的許多小說經許可后改編成劇本并拍攝成電影為例也可以看出，只要獲得合法的授權，著作權中的財產權可以進行轉讓，這與原著作權人保留其精神權利并不沖突。

三、《五環之歌》不構成侵犯《牡丹之歌》的依據

（一）《五環之歌》具有獨創性

《著作權法》中規定的作品的獨創性是指著作權人所付出的智力性的勞動成果，并且該勞動成果要具有獨創性。藝術家在創作的風格、色彩與其他作曲家作品出現有相像、借鑒、甚至完全雷同的現象，在這種情況下，判斷的依據為作品是否具有獨創性。

《著作權法》所保護的作品，必須具有獨創性，具體包括：

1.自主創作：具有獨創性的作品需要經由著作權人獨立的構想而形成一定的見解和看法。

2.獨創性：作品必須在自主創作的基礎上有不同于他人的創新，換言之要有差異性，這種差異性可以限定于表達形式上。

3.須有智力勞動結合精神結果：作品中需要有著作權人獨立的思考，并寄托著著作權人的情感。

就《牡丹之歌》和《五環之歌》的歌詞部分而言，后者并不構成對前者歌詞的改編。兩首歌曲的創作背景及歌詞部分所體現的風格與表達的情感也存在差異。可以判斷《五環之歌》作為一個作品具有獨創性，故不構成法律意義上的侵權。

《牡丹之歌》為可分割使用的合法作品，其中的曲譜部分可以作為能夠演奏的不帶詞的音樂作品，詞的部分可以作為文字作品，兩者可以單獨使用。

（二）《五環之歌》脫離原作

藝術作品在創作上是否脫離原作，一般通過歌詞、內容、主題上的異同來判定，《五環之歌》在歌詞、內容、主題上與《牡丹之歌》不同，故《五環之歌》脫離原作。

從兩者的作品名稱看，《×之歌》在后半部分“之歌”二字相同，但“×之歌”本身就是作品形式的一種常見表達，而歌曲的名稱反映了作品主題的核心內容有明顯的不同。兩首歌的表達思想感情與核心內容完全不一樣，表達的主題更是相距甚遠。《五環之歌》完全重新創造了歌曲，并非抄襲，原詞完全沒有體現。歌曲只有“啊”字這一有重疊相似之處，不具有獨創性的語氣助詞，但它僅僅是一種借鑒表達的方式，并沒有將《牡丹之歌》原有的精髓抄襲過來，盡管也有說唱的部分，但是有分離割裂，創造出了全新的表達模式。

（三）《五環之歌》后續利用合理

《著作權法》第十二條規定，改編、翻譯、注釋、整理而創作的作品，由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但著作權的行使不得侵犯原作品的著作權。

未經許可改編他人作品的新作品，著作權人可以禁止他人未經許可利用，但不得自行出版、傳播，否則侵犯其原作品傳播權。

“小岳岳”《五環之歌》是改編而創作的作品，故由改編人“小岳岳”享有，“小岳岳”在使用《五環之歌》時，并未侵犯原作品的著作權，也沒有自行出版《五環之歌》相關專輯，沒有侵犯其原作品的傳播權，故后續利用合理。

四、“小岳岳”《五環之歌》啟示

（一）引起改編權爭端問題的原因

不同情況下音樂改編權認定不同。我國《著作權法》中規定，《牡丹之歌》仍享有著作權的原作保護期，以下兩種行為是否侵權需要商榷：一是未經許可改編，屬于侵權行為，但原作者無論是否獲得了許可以及是否侵犯了他人著作權，改編作品的著作權人也享有著作權;二是他人的改編已經事先獲得了原著作權人的許可，但超出了約定的許可范圍。根據《著作權法》第十二條的規定，改編者應當獲得作品的著作權，雖然《著作權法》目前只在演繹作品部分加以規定，但是其并未明確限定如果該演繹作品本身就是侵權的，那么其是否繼續享有著作權？結合法理和邏輯推論，作品的改編者應當享有對該作品的著作權。

第一，不可否認改編者是以個人獨立創作進行改編，該改編作品改編者的思想體現，屬于《著作權法》保護的智力成果，改編者應當享有著作權。

第二，完成一項作品在法律上屬于事實行為，而且著作權具有自動獲取也即完成即享有的屬性，改編者自然而然地就對改編作品享有著作權。

第三，享有一項權利并不意味著就要行使權利。《著作權法》第三十七條規定“使用改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品進行演出，應當取得改編、翻譯、注釋、整理作品的著作權人和原作品的著作權人許可，并支付報酬。”③該條款表明若他人使用一項改編作品也須經過原著作權人和改編者的雙重許可，未經原著作權人的法定許可，改編者如果行使著作權中的財產權，也屬于一種侵權行為。

由此可知，改編者未經原著作權人同意不能行使著作權中的財產權利。與此同時，由于改編者的思想和人格與改編后的作品緊密聯系，改編者可以享有并依法行使其法定的精神權利。因此，改編者也擁有著作權，尤其是對其改編作品的財產性權利，但不享有原著作權人的精神權。

（二）合理判定音樂作品的侵權標準

我國著作權法規定音樂作品分三種作品：帶詞的音樂作品（指歌曲整體）、帶詞的詞作品、不帶詞的音樂作品（僅指曲譜），且這三種作品的著作權權利人有區分，不相同。由詞曲作者共同享有的著作權的是帶詞的音樂作品（指歌曲整體），由詞作者單獨享有的著作權是帶詞的詞作品，由曲作者單獨享有的著作權是不帶詞的音樂作品（僅指曲譜），因此需要具體問題具體分析，才能合理判斷被侵權的客體。

《五環之歌》不涉及對曲譜使用行為的認定，同時《五環之歌》的歌詞改編不構成對《牡丹之歌》詞作品享有的改編權的侵害。

（三）合法獲取音樂作品改編權的方式

1.獲得授權許可

作為音樂作品改編方必須要增強著作權意識、尊重著作權人權益，在使用已經創作完成的作品前，要先獲得著作權人及相關著作權人的授權許可并支付合理報酬。如果是使用合作作品，要依據雙方委托合同的約定內容進行使用，超出約定范圍、方式、期限的使用行為都需要另行獲得使用許可。

2.簽訂合同手續完備

為使用他人著作權作品，需要簽訂許可合同后，根據著作權法相關規定，由于允許使用的權力種類、地域范圍、期限、是專有使用權還是非專有使用權，支付標準和方式、違約的責任等原因，當事人認為有必要約定其他內容等制定相關的合同內容。在合同法的基礎上經由著作權人許可后適用作品改編權才是一種合法的方式。

3.規避侵權風險

《著作權法》第十二條規定，改編已有作品產生的作品，其著作權由改編權者享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。雖然《五環之歌》改編作品擁有一定的獨創性，但是仍然需要征得原作品所有權人的授權同意。就廣告制作者方面，應當在制作廣告前依次審查作品的作詞、作曲、編曲的取得是否合法。

（四）完善相關音樂改編權的法律細則

通過《五環之歌》侵權案件的判決結果，可以得出這樣的結論：我國著作權法還欠缺更細致的規定。如在音樂改編權方面可以建議增加音樂改編權各種類型化的具體形態;如提高著作權的分割性和整體性的劃分界定明確性;如一首音樂作品包含曲和詞，在“編詞”和“編曲”的法律地位還需有待保護和提高。

隨著社會的發展，法律也應當隨之進步，《著作權》法應當順應時代需要，明確改編權的各項規定，給予著作人和改編人權利以公平合理的法律保護，鼓勵文化產業的進一步繁榮。

結語

我國目前的文化產業日益多樣化，音樂行業作為其中繁榮的一環，也伴隨著許多新的情況出現，隨著社會的發展法律也應當隨之進步。同時，我們應當提高版權意識，保護版權，達到利益相關方和社會整體的共贏。

注 釋：

①MC HotDog：本名姚中仁，生于臺灣臺北，臺灣饒舌歌手。

②《中華人民共和國著作權法》第10條，中國法制出版社。

③《中華人民共和國著作權法》第37條，中國法制出版社。

參考文獻：

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[2]顧佳靜.淺析作品改編權與保護作品完整權的邊界劃分[J].數字傳媒研究，2017（8）.

[3]王淼.原創流行聲樂作品改編演唱中的版權糾紛與解決措施[J].中國出版，2019（17）.

[4]劉靜潛.淺析音樂改編作品的著作權[J].法制博覽，2017（6）.

[5]李楊.作品改編權保護的歷史之維[J].知識產權，2018（6）.

作者簡介：吳伊萱（1999—），女，漢族，浙江杭州人，單位為天津音樂學院，研究方向為音樂藝術管理。

（責任編輯：御夫）