大數據時代的個人信息保護

張佑

摘要：進入大數據的時代后，個人信息這一概念逐漸進入人們的視野。與傳統隱私權不同的是，個人信息所涵蓋的范圍更加廣泛，其受到侵犯的方式也不同于隱私被公開，而是未經有效同意的使用。“知情同意”的傳統架構、過分拔高的“個人控制論”都在大數據的時代下暴露出個人信息保護的缺陷，結合歐美部分不同的制度設計揭示如今存在的問題。為了更好地保護個人信息，應當引入“場景”與“風險”導向模式，改變原有的“知情同意”架構。

關鍵詞：大數據;個人信息;制度;社會控制

一、大數據時代的個人信息

個人信息不僅蘊含著公民所享有的人格利益，還與財產利益有一定的聯系。從表面上看，個人信息只是記載著公民個人識別性和個人背景的材料，然而，這些個人信息的資料一旦被他人惡意轉讓及非法使用，就會給特定當事人產生極大的精神困擾，甚至造成財產損失。由于個人信息具有“能夠滿足人類生存和發展的客觀屬性，即是信息的價值性”，人們對其個人信息不僅可以占有、支配和處分，也可以通過允許他人使用信息獲得一定的利益，因此，從一定程度上講，個人信息具有私有財產的性質。這使其得到眾多商家的青睞。也因此導致了許多侵權問題，大數據時代為個人信息保護提出了更大的挑戰，低成本高效率的模式令數據的收集變得無處不在，卻更為隱秘;先進的數據分析技術可以利用更少的數據精準地實現數據信息的可識別化，也會令信息主體難以掌控自己的數據應用方式，傳統的信息儲存及監控方式也需要重大的革新以避免數據泄露及被濫用的風險。獲取個人信息的成本在大數據的時代變得越來越低，個人主體在享受大數據時代帶來的各種便利的同時也往往成為受害者。個人數據的大規模泄露不僅嚴重侵害了信息主體的隱私權，也使其財產權益受到了損害。此外，由于缺乏監管，許多企業早已著手開始數據資源的開發應用并攫取巨大的經濟利益，數據資源的壟斷局面在慢慢形成。

二、保護現狀

面對這種局面，各國均開始著力研究應對策略。歐盟對于個人信息的保護代表了全球的最高標準，民調也顯示出45%以上的歐盟成員國公民對于現行的數據保護標準表示滿意。但該嚴苛的標準卻一直被各界詬病為數據應用及新技術發展的桎梏。與其相反，美國在大數據技術與隱私權保護之間更傾向于利用大數據技術促進經濟社會發展，以保持美國在相關領域的領先地位。不同的政策體現出各國不同的價值選擇和態度。在美國現有的趨嚴的隱私權的法律體系之下，個人信息被濫用的可能性已受到嚴格的限制，完善的事后問責機制也進一步確保了數據使用的合理范圍。而歐盟及其成員國嚴格的個人數據保護立法，不僅是為了促進歐盟成員國之間的個人信息數據更有效、更安全的融通，也具有防止歐盟公民個人數據被美國當局“大規模、一刀切”地批量收集的作用。

個人信息的價值體現維護主體人格尊嚴時，法律應對其個人利益予以保護;個人信息體現其財產利益時，法律應對其財產利益予以保護;個人信息同時體現主體的人格利益和財產利益時，就應該給予主體雙重利益保護。在2017年10月1日生效的《民法總則》第111條規定了個人信息的保護條款，立法將個人信息置于民事權利一章，設在第109條一般人格權和第110條具體人格權之下，第112條人身權利和第113條財產權利之上，從條文結構可以發現，個人信息首先體現的是其人格利益，與人身利益相關聯，人身權利承接財產權利體現其財產權益，可見我國立法將個人信息作為一種人格利益予以保護，兼具保護財產利益，個人信息的立法與法理相得益彰。法律保護個人信息財產利益的姿態與個人信息具備的基本屬性——人格利益并不相悖，只是隨著信息技術的發展為個人提供更全面的保護。

三、存在問題

（一）以“知情同意”為核心的傳統架構遭遇沖擊

大數據時代，人們面臨的不再是僅僅與服務提供商直接、單一的聯系，還要同時面對與數據中間商和數據后續利用者等多重主體的關聯，因而對自身信息的控制能力日益削弱。除此之外，大數據技術的創新應用在多重方面對個人隱私形成嚴重的沖擊。無所不在的數據收集，對個人形成密集追蹤，大量機器對機器的被動收集往往不為人們所知悉;個人信息的累積及分析、比對，還原出完整的人格圖像，極易挖掘出個人不愿為他人所知悉的敏感信息，為個人帶來不安以及困擾，乃至造成財產、人身損害，敏感信息用于求職、教育、信用評級等領域，極易導致一些不良后果。

而傳統機制建立在“知情同意”的基礎之上，要求各類機構在收集人們個人信息之前，告知其信息的處理狀況，在網絡服務的語境中通常表現為發布隱私聲明，人們在閱讀聲明后作出同意的意思表示，作為對個人信息收集及利用的合法授權。然而，作為傳統架構立足之本的“知情同意”機制在大數據時代遭遇嚴重沖擊。首先，知情同意機制為用戶與機構均帶來沉重負擔。個人信息流轉的多元復雜性為機構在隱私聲明中清晰闡述帶來嚴峻挑戰，信息創新利用的目的也往往難以在收集時所預知，為遵循法律的要求，機構往往列出冗長而又晦澀的隱私聲明，也給用戶的閱讀帶來沉重的負擔，現實中用戶往往越過隱私聲明直接點擊同意，既不閱讀更難以理解其內容，隱私聲明淪為一紙空文。其次，用戶并無實際控制權，且權利的行使日益困難。在網絡環境之下，為使用產品或服務，用戶往往除了點擊同意別無他法，這從實際上架空了用戶的權利。不僅如此，在個人信息密集收集與多方流轉的網絡生態之中，用戶在很多情況下對其信息的收集并不知情，難以對第一方收集者行使權利，更遑論向缺乏直接聯系的第三方機構行使控制權。在大數據時代，用戶對其個人信息面臨全局失控的局面。總而言之，傳統的知情同意框架在大數據時代面臨窮途末路：一方面隱私保護效率低下，用戶權利幾近架空;一方面給企業造成嚴重負擔，嚴重阻礙數據流通及創新應用。

（二）目的限定與場景、風險導向模式

在數據普遍流轉與后續利用的現代商業模式中，個人信息的利用目的往往難以在收集之初所預期，傳統目的限定原則的適用遭遇嚴重困境。目的限定原則要求個人信息的收集具備特定的目的，后續利用與傳播不得違背此目的。歐盟《通用數據保護條例》中基本沿用了傳統指令對于目的限定原則的規定，然而已有場景和風險要素的初步導向，如前言第50條指出，判斷個人信息后續處理是否符合原始目的，“應評估后續目的與原始目的之符合性，尤其應考慮到與原始目的的關聯、信息收集的原始場景（尤其是用戶的合理預期）、個人信息的性質、后續處理行為可能引發的后果、信息的安全保障等等要素”。美國《消費者隱私權利法案》中相關規定主要體現在“尊重場景”與“收集與利用限制”兩條。如前所述，該法案以場景理念取代了傳統目的限定原則，以“相應場景中合理”的標準作為個人信息處理的合法性授權，以促進信息的合理利用。場景中合理標準的引入是該草案最大的亮點，其大幅擴展了個人信息處理的合法事由，有助于減輕機構合規負擔，促進個人信息的流通及創新利用，同時更加側重用戶在具體場景中的隱私期待，是平衡信息價值開發及用戶隱私保護的極佳模式。雖然傳統框架中對于“目的”的解釋也日趨寬松，然而二者的差別在于，場景理念從用戶的接受度出發，強調合理性標準是個人信息處理符合用戶的合理隱私期待，降低隱私風險，而并非僵化審視與原始目的的“符合性”，就此意義而言，場景理念是對目的限定原則的超越與升華。然而與此同時應當指出，該法案雖然詳細列舉了場景構成要素，但對于“合理”性判斷標準并加以明確規定，也未加以方向性引導。如前所述，場景由多元因素構成且各因素影響力不同，需要綜合考量及評估，因而是否具備合理性的判斷十分復雜。

（三）保護程度矯枉過正

根據我國現行法律，收集和使用個人信息須經被收集人同意。這意味著，未經同意收集和使用個人信息即構成違法行為，應當承擔相應的法律責任，其責任形態包括民事侵權責任、行政責任和刑事責任。目前，已經有一些涉及個人信息的工商行政處罰案例，以未經被收集人同意作為行政處罰的理由，如朱燁訴百度案。使用個人信息須經被使用人“同意”，這本身就暗含法律認可個人信息由個人支配或控制，個人享有個人信息的使用決定權，包括是否允許他人使用、如何使用。這種個人信息使用的“個人控制論”源自域外個人數據保護或隱私保護的理論支撐，目前只有我國在立法上明示個人信息收集、使用一律須經被使用人的同意才可繼續進行，這樣的個人控制并沒有在世界范圍內上升為法律上的權利。已經開始有學者指出這一律同意規則的弊端，建議采取或者依情況采取拒絕規則來緩和一律同意帶來的弊端。

筆者認為，籠統地將所有個人信息全都適用同意規則會嚴重阻礙大數據社會的發展。大數據給人們提供的便利就是識別個體的便利性、精確性、全面性和及時性。大數據技術背景下，一切能夠關聯到某個人的或了解某個人個性特征的數據都可以歸入個人信息的范疇，因為各種信息可以通過關聯、聯系、結合識別出具體的個人，并且結合的信息越多，識別的結果就越全面準確。所謂發揮大數據的紅利，就是盡可能鼓勵利用盡可能多的信息進行分析識別，然后用于各種社會發展的目的。個人信息與個人的聯結點在于“這些信息指向或描述某個人，可以將之概括為該信息與某個人有聯系”但是，單純的有聯系并不足以使個人對信息具有支配利益，因為這種關系只在于信息表達的意義、內涵，而不在于信息本身。在網絡化、數據化、智能化的時代，全息化、多樣化的大規模個人數據，不僅成為社會治理、企業管理創新和改善的資源，也成為科學文化藝術創新進步的資源地。處于公共領域的信息僅因為與個人存在聯系或具有識別性，即賦予個人對個人信息的排他控制權，使個人信息“私有化”，有失法律正當性。如果法律上要承認個人對個人信息享有受到保護的經濟利益，反而會使得一些人濫用該權利來阻礙信息技術和信息產業的發展，最終損害社會的整體福利。

因此，《決定》中反復強調的“同意”于這個時代而言有失偏頗。“從保護個人信賴或交易安全的角度，一個社會不應當賦予個人控制自己的個人信息的絕對權”，“一旦人們進入到具體的社會關系中，法律就應當保護公眾的‘識別權，而不是拒絕識別或拒絕‘曝光”。而這一點，在我國隱私權和個人信息權概念尚不明晰的情況下，特別容易讓立法機關混淆，導致個人信息權保護的立法更偏向于隱私權的保護。筆者認為，他人或社會使用個人信息的正當與否不應當由個人決定，而應當由社會決定，由法律決定。個人信息保護和使用規則的制定須識別個人信息保護和使用所涉及各方主體的利益，進行利益衡量，實現合理的制度安排，即實行“社會控制”。

四、我國模式的選擇建議

我國目前的個人信息保護如同隱私權保護，分散在各個法典之中。考慮到同美國的情形類似（大型互聯網公司比比皆是），我國更多地應參考美國《消費者隱私權利法案》中所提供的解決思路。

要使個人信息開辟出一條新的保護道路，明確站在“社會控制論”的角度來審視對個人信息權保護的立法全局，具體的權益保護，應當在事前明確權利授予的邊界，在事后給予充分的保護。也就如同日本學者宇賀克也所提出的那樣，對于個人信息的保護需要強調保護與利用的結合，不要簡單地陷入把保護與利用相減等于零的關系思維中。此外，應當扭轉單純依賴個人息定義作為法律適用前提的思路，規定但凡造成隱私風險的大規模信息處理行為，均應適用個人信息保護相關規定，即便處理的信息被界定為傳統意義上的“非個人信息”或“匿名信息”。

建議靈活適用目的限定原則，融入以場景及風險的理念，變“目的限定”為“風險限定”，規定目的的符合性應該具體評估是否帶來了超出原始收集時的風險。如果數據的后續處理未超出原來的風險，并且符合用戶的合理預期，即使傳統意義上“不符合”原始的目的，也可以認定為“合理使用”，無需另行獲取用戶授權。

強化對個人信息權受到侵害的救濟。這一點側重于事后保護，對于已經造成的個人信息權的損害，應當加強處罰的力度，情節嚴重的可入刑，降低《刑法》中非法竊取公民信息罪的入罪標準或另添新條文，切實維護公民的個人信息權利。

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