已故名人姓名遭搶注問題之比較法研究

牟糖醇

(北京理工大學法學院 北京 100081)

一、問題的提出

針對在世名人姓名權的保護，2020年最新修改的民法典第一千零一十二條規定允許自然人許可他人使用自己的姓名。第一千零一十七條規定名人的筆名、藝名受姓名權保護。在世名人不僅可以根據侵權責任法對侵害姓名權的行為要求賠償損失，還可以根據民法中不當得利原則對商標搶注者主張不當得利返還請求權[1]。該請求權以搶注者返還其所得利益為基礎，重點在于規制使用商標的行為，而無法阻止搶注行為。民法中的規定為姓名權商標化留下了可以更加細致規范的余地。在商標法三十一條將姓名權作為在先權利的一種予以承認。

而已故名人姓名遭搶注卻不能受民法保護。民法學界亦認為已故之人沒有民事權利能力，采用逝者民事權利能力否定說這一通說。學者們為此展開了更深層次的探討，其中法益保護主張依據民法中的公序良俗原則以及社會大眾情感道德與社會公共利益促使法律對已故名人人格利益進行保護。保護已故之人姓名正是為了保護這其中所體現出來的社會利益。因此，已故名人的姓名應該作為一種法益加以保護[2]。否定已故之人擁有民事權利能力，并不等于否定保護已故名人姓名權的重要性。所以本文探究的主體為已故名人姓名，而非在世名人姓名遭搶注問題。此外，荷花女案引起了學界對死者名譽權的關注，然而死者姓名權也屬于死者人格權的一種，卻鮮有文章對其進行論證，現存論文也是將其作為死者人格權的一小部分進行簡短論述。故本文的研究重點為死者姓名權遭搶注問題。

二、域外法律保護現狀

(一)日本立法經驗：嚴格審查、設置期限

(1)規定：授權許可制度。[3]所申請的商標為姓名商標時，須征得利害相關人的許可，方能使用。即使該姓名商標為普通人的姓名，哪怕以自己的名字申請，也必須征得全日本同名同姓的人許可，否則極有可能被駁回申請。

意圖說明制度[4]。該規定要求商標申請人提供證據證明其具有真實使用目的，證明為本人生產經營需要而申請注冊，還要提供書證，詳盡地闡述將如何在生產經營中使用該商標，日本的立法實踐證明該方法使搶注名人姓名問題得到極大改善。若在提交相關材料之后，商標審查部門仍對該商標的實際使用情況存疑，那么商標申請者需要進一步提供今后幾年的商標使用計劃書。

(2)評析：日本商標法規定姓名具有顯著性方可注冊為商標，一般情況下不允許普通姓名注冊。而我國商標法第八條則允許在不違反禁止注冊規定的條件下，普通姓名可注冊為商標，且對顯著性無要求。控制注冊源頭可以減少商標搶注爭議案件的發生，值得我國立法借鑒。日本規定名人姓名注冊為商標需得到許可。名人及其家屬由于日常生活繁忙或法律意識欠缺等眾多原因對于維權之事往往后知后覺，為違法者提供可趁之機，而確立許可制度可以確保其后人知情權，從而可以及時的維護自身權益。此外，日本《商標法》第4條規定對已故名人姓名規定了固定的保護期限，超出死后五十年則不再受商標法保護，與普通姓名無異，可以進行申請注冊并投入商業使用[5]。還從70年代開始引進美國的公開權制度，從而加強了對名人的姓名或肖像進行保護[6]。我國僅有著作權法明確已故名人保護的固定期限，而對于已故名人姓名權為規定保護期限，換言之，年代久遠的歷史人物姓名權是否也能夠得到現如今法律的保護？在實務中又該如何取證？而對于近現代的已故名人的法律保護是不是無限期的，還值得我們商榷。

(二)美國立法經驗：創設公開權保護模式

(1)規定：美國采用公開權對名人姓名進行法律保護。公開權分為消極性權利和積極性權利，前者指的是禁止未經權利人許可將已故名人姓名投入商業領域，后者指經權利人同意，授予其他人注冊其姓名并投入商業使用的排他性權利。公開權是名人的一項特殊權利，名人可以通過發布個人信息、人物自傳等方式行使這一權利。公開權對名人具有約束性，但名人也可以基于此來保護自己的姓名權不受侵犯。當名人的公開權被侵害時，原告可以請求判決商標申請人停止侵權行為或撤銷訴爭商標。[7]同時，名人可以要求得到相應經濟賠償，賠償額度由侵權人不當得利所獲利潤及名人所受損失來衡量。在認定名人所受損失時，需要向法院出示證據表明損失大小，若證據不足，則由法院以市場為準則，例如名人損失的代言費等來確定侵權人應當賠償的數額。

美國聯邦最高法院1977年Zacchiniv.Scripps-HowardBroadcastingCo.案的判決[8]明確保護表演中經濟財產價值，特質具有個人特征的現場表演。此處可以類推到保護姓名權的財產價值中。已故名人的姓名中蘊藏著巨大的經濟價值，以他們的名字注冊商標，能夠吸引公眾的注意為商家帶來巨額利潤。因此法律有必要保護已故名人姓名權中的財產價值。

此外，美國1946年商標法(1986)第一章第二條(三)明確規定了，如果使用已故總統的名字必須經其遺孀的書面許可[9]。可見，必須經過書面許可才能使用名人姓名注冊商標，在一定程度上可避免惡意搶注已故名人姓名作為商標的行為。

(2)評析：已故名人姓名遭搶注主要涉及商標權之爭，姓名商標含有人身性質。公開權中的財產性也意味著在取得合法授權的前提下可被繼承贈與。學者王澤鑒認為美國為了使人格權具有讓與性創設公開權制度[10]，可以在雙方約定的范圍內轉讓公開權的一部分或全部，供被贈予者使用。如果認為公開權不能被讓與或繼承，由其他人隨意使用已故名人姓名注冊商標顯然更不公平。所以參照美國公開權制度將已故名人姓名由其繼承人取得利益的做法值得贊同[11]。

(三)德國立法經驗：明確財產性價值

(1)規定：德國早期沒有專門針對搶注名人姓名商標行為的法律規范，僅通過反不正當法加以調整。隨著德國商標法的不斷修繕，出現了禁止將名人姓名注冊為商標的規定?！斑_爾克”案后[12]，德國學者普遍認為姓名權包含人格權益和財產權，二者不可拆分，必須采用統一權利保護模式來解決名人姓名遭搶注問題。德國強調區分財產性侵害和精神性侵害，從而得到相對應的賠償。

(2)評析：德國法律明確承認姓名中的財產性價值，采用兩分法對已故名人姓名遭搶注問題進行保護，首先明確受到損害的是已故名人姓名中所包含的精神價值還是延伸出的經濟價值。其后人可以自行決定是主張哪種賠償，或者同時主張精神賠償和價值賠償。筆者主張學習德國兩分法對搶注已故名人姓名問題進行定奪。例如將兩分法運用在商標審查標準條文中，肯定已故名人姓名中的財產性價值。

三、已故名人姓名權遭搶注保護路徑探究

(一)明確名人標準，把控審查機制

商標法對名人的認定十分含糊，在實務判定過程中容易產生歧義。過氣網紅與非自愿成為名人(例如被網民人肉搜索引起社會廣泛關注的人)能否算作名人?[13]標審查及審理標準也應當對名人有一個較為明確的界定標準。反觀日本的商標審查制度，嚴格把控搶注姓名商標的行為，普通人的姓名想要注冊成商標需要經過全日本其他同名同姓的人許可，想要申請已故名人姓名為商標則需要經過其后人許可。中日兩國商標申請方式近似，且我國2019年新修訂的商標法第四條增設駁回不使用卻注冊的惡意搶注申請，而相關機構在審查商標申請是否為惡意搶注時，必然會對申請者的使用目的做評判，這與日本商標法中的意圖說明制度有異曲同工之妙。但是我國商標法并未詳細盡述何為惡意，需要借鑒日本將審理細則法律化書面化的做法，可以避免審查人員在審查過程中的經驗主義。

對于不直接使用已故名人全名，而是采用“擦邊”的形式申請注冊已故名人筆名、綽號的注冊行為進行審查時，需要實際結合該筆名或綽號與已故名人的關聯度、申請使用該商標的商品與已故名人影響力波及的行業范圍關聯度等因素迸行綜合判斷。罰款是對商標注冊后的懲罰，搶注成功與否也有商標注冊部分的過失。對商標注冊審理階段把控不嚴、如何界定商標審理部門的責任等問題目前沒有一定的標準。但并非使用了已故名人的姓名就一律駁回注冊申請，行政部門在審理商標注冊時，要注意對以下兩個抗辯事由進行權衡。

(1)合理使用。在商標法中，合理使用被看作是一種重要的抗辯事由，維護權利人的基礎上推動社會發展進步。未經已故名人繼承人許可使用其姓名注冊商標屬于侵權，如果不以營利為目的或投入商業使用，在此基礎上的合理使用是可以免責的[14]。魯迅之子周海嬰訴魯迅美術學院[15]，提出了兩個請求，其一為要求該美院對以“魯迅”注冊的商標予以撤銷，其二，其他未將“魯迅”注冊為商標、但使用“魯迅”二字作為校名的學校應征得魯迅近親屬同意。據悉魯迅美術學院為防止社會辦學機構打著自身招牌招搖撞騙，遂向國家商標局申請將其校名注冊為商標。此案中因“魯迅美術學院”校名具有歷史成因和公益性質,即便未經已故名人繼承人的許可使用也不構成對魯迅先生姓名權的侵權。將以故名人姓名作為學校名稱并沒有以盈利為目的或投入商業使用，而是表達了對已故之人的懷念與敬意，而學校這一教育行業代表著公共利益，因此使用一股名人姓名作為學校名稱無需征得其近親屬的同意，周海嬰主張此舉侵犯魯迅姓名權不成立。

(2)公共利益[16]。對姓名的使用一旦進入公共領域，便可以排除侵權責任合法使用。在已故名人姓名權與商標權沖突事件中，常常會有被告以此來對抗已故名人繼承人的權利。公共利益優先現如今已儼然成為普適價值觀，公民在衡量個人利益與社會公共利益時，需要以大局為重對后者進行一定程度的退讓[17]。將已故名人姓名注冊為商標不一定是榨取其中的商業價值，有些情況是為了宣揚其豐功偉績借此激勵后人，對社會來講具有重大紀念意義和教育意義。這些行為以利于國家利益或公共利益，此時國家和社會可優先使用已故名人姓名權。

(二)引入日本保護限度

學者楊仁壽主張對逝者人格利益的保護存在期限。如果已故名人去世時間久遠，很容易出現相關證據難以取證的情形?？v觀國內外相關立法狀況，規定已故名人姓名權保護期限有兩種，第一種規定了固定期限，如日本商標法明確表明對已故名人姓名的保護期限為五十年，超過此期限則可實際使用，進行新一輪的注冊。第二種規定了由近親屬主張行使權力，那么近親屬死亡時，則為該姓名權不受保護之日。上文提到民法典規定死者姓名遭受侵害，其配偶、父母和子女可代為訴訟，若上述親屬不存在則由其他近親屬作為補充。從王啟洪與徐航姓名權糾紛上訴案中也可以看出，當名人近親屬都去世后，該姓名就歸于普通姓名了。首先，法律不應對其近親屬的訴權規定先后順序，每個近親屬對已故之人的感情深是法律難以衡量的，實務中可能已故之人生前與配偶不和、與兄弟姐妹之間更和睦的情形。所以不應規定訴訟順序。其次，第二種時間限制方式在實務運用中，如果已故名人沒有親屬，是否可以由公訴機關提起公益訴訟作為補充手段保護死者的人格利益？已故名人生后的社會影響力尚在，惡意搶注其姓名為商標，很有可能會損害社會利益、國家民族形象。因此在已故名人沒有近親屬、且其姓名受到侵害時，我國學界許多學者主張由國家公訴機關可以提起公益訴訟，提供補充性保護。但是這種情況下僅限于對社會公共利益就存在遭受較大侵害的已故名人姓名權被搶注事件。

(三)引入美國公開權制度

我國學者對于如何引入美國公開權制度持有不同觀點，王利明教授認為無需單獨立法，在人格權制度下明確財產性利益從而保護公開權即可。相反，另一部分學者認為必須單獨強調人格權中的財產利益，將其視作獨立的財產權進行法律保護[18]。筆者贊同后一種觀點，應該在人格權制度之外單獨引入公開權制度。人格權編隸屬于民法典，若今后實務中出現新類型的公開權行為模型，那必將反復多次修改民法典去應對新情況、解決新問題，然而法律要求與時俱進的同時，也需要保持相對穩定性。我國的法律移植大多源于大陸法系國家，美國作為一個判例法國家，若想將公開權制度為我所用，則需要以我國國情為本，進行綜合考量。我國針對人格權損害賠償的請求多為精神損害賠償，僅有在造成嚴重精神損害的情況下，受害人近親屬才能得到賠償。相比之下，美國公開權制度支持賠償全部損失[19]。恐怕人格權制度這座“小廟”容不下公開權這尊“大佛”。可將美國隱私權、公開權相分離的結構移植并融入我國民法體系，突破人格權保護制度的桎梏，承認公開權在民法中的獨立地位，同時明確公開權具有可繼承可轉讓可贈與，并制定相配套的運行機制。

(四)引入德國兩分法

名人死亡后，其姓名商品化所帶來的財產性利益應由其近親屬繼承。這種財產性利益與死者的人格緊密相連，但2020民法典第九百九十二條規定禁止轉讓繼承人格權。那么已故名人姓名商品化后的財產性利益又該如何認定？上文所述，美國公開權制度明確了這種財產性利益，繼而已故名人的后人可以繼承。德國法律明確承認姓名權中的財產性價值，采用兩分法對已故名人姓名遭搶注問題進行保護，德國民法中的同一權利保護模式，由精神權益和財產權益組成，統一權力保護模式從本質上來說具有財產價值，所以可以繼承。但同時由于統一權力保護模式與已故之人人格緊密聯系，繼承人對已故名人姓名權的使用不得違背其可以推知的意思表示、不得侵害其尊嚴[20]。此種觀點也可以根據我國的人格傳說進行解釋[21]，該權利是對已故名人姓名的商業化利用，本質上屬于死者人格中具有財產利益的部分，是一種財產價值，可以視為一種財產權，故可以借鑒德國可繼承的規定[22]。

(五)建立救濟制度

除了商標法為權利人提供法律保障之外，筆者認為根據民法的公平原則，肯定權利人不當得利請求權也可以成為另一種救濟途徑。根據王利明教授的觀點姓名權商品化趨勢日益顯著。權利人對以姓名權為交易客體的人格財產法益具有專屬排他的權利，此時搶注者取得了原本應該歸屬于已故名人繼承者的利益，依據權益歸屬說，成立不當得利[23]。

對已故名人姓名權中財產利益的侵害通常是不經其繼承人同意，將具有財產利益的已故名人姓名強制商品化，借此作為商業宣傳噱頭，節省代言成本及沉沒成本獲得不當利潤，筆者認為構成不當得利。此時權利人可以依據我國《民法通則》第92條主張加害型不當得利返還請求權，不當得利返還請求權不以過錯為要件，也無須證明自己遭受經濟利益上的損害[24]。在與已故名人姓名遭搶注的案例中，筆者發現當事人未基于不當得利制度提出返還請求，法院也沒有以不當得利為判決依據，故應加強不當得利的司法實踐性。由于不當得利返還請求權的基礎為返還不當使用所獲利潤，此制度可以規制搶注已故名人姓名的使用行為，卻無法對注冊行為進行規制。若搶注者僅注冊不使用則難以歸咎其責任，建議將不當得利制度與嚴格把控商標審查緊密結合，為權利人提供更加完備的救濟途徑。同時，針對僅搶住不實際使用注冊商標的行為，2019年新修訂的商標法第四條僅規定駁回不以使用為目的的搶注行為，但說明使用目的與是否實際使用是兩個概念，建議商標法增加規定，即三年內申請人若不將所注冊商標投入既定商品上使用，則撤銷對此注冊商標的法律保護，這樣更有利于市場公平競爭。