電信網(wǎng)絡(luò)詐騙贓款轉(zhuǎn)移變現(xiàn)行為的刑法定性

摘? 要：電信網(wǎng)絡(luò)詐騙較之傳統(tǒng)詐騙更隱蔽復(fù)雜、損害后果更嚴重，打擊難度更大“兩高一部”聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），加大對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙罪的法律規(guī)制。其中對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙下游犯罪即贓款轉(zhuǎn)移和變現(xiàn)行為，規(guī)定了兩種不同的罪名及處罰，在司法實務(wù)中造成了適用上的困惑。本文通過明確電信網(wǎng)絡(luò)詐騙贓款轉(zhuǎn)移變現(xiàn)行為的四種主要形式，從主觀“明知”和客觀“詐騙既遂節(jié)點”方面分析，最后針對不同行為進行歸罪，以期為司法實務(wù)提供參考。

關(guān)鍵詞：電信網(wǎng)絡(luò)詐騙;贓款轉(zhuǎn)移變現(xiàn);明知

一、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙所得贓款轉(zhuǎn)移變現(xiàn)行為主要表現(xiàn)形式

1.詐騙既遂前明知詐騙犯罪且事后為詐騙所得贓款轉(zhuǎn)移變現(xiàn)提供幫助。主要有：一是主謀或參與了謀劃，在人員分工上自己具體負責(zé)贓款轉(zhuǎn)移變現(xiàn);二是詐騙犯罪實施前僅知曉并默許或未阻止詐騙犯罪發(fā)生，事后為贓款轉(zhuǎn)移變現(xiàn)提供幫助。

2.詐騙既遂后明知系詐騙犯罪所得及其收益而幫助其轉(zhuǎn)移變現(xiàn)。主要有：一是對贓款進行物理上的轉(zhuǎn)移，將贓款以金字塔的形式分散轉(zhuǎn)移到多級多個賬戶中，并迅速從末端賬戶取現(xiàn)變現(xiàn);二是轉(zhuǎn)換贓款性質(zhì)和來源即“把錢洗白”，比如通過地下錢莊、虛構(gòu)交易等以合法形式掩蓋非法收入。

3.對詐騙犯罪、詐騙所得及其收益不明知，也沒有實際的對贓款轉(zhuǎn)移變現(xiàn)行為，但無故非法持有大量非本人身份開戶的銀行卡。主要有：一是對上述兩種行為的認定缺乏證據(jù)，根據(jù)存疑有利于被告原則來認定;二是確實不明知，但無故非法持有大量銀行卡。

4.對詐騙犯罪、詐騙所得及其收益不明知，僅偶爾無償幫助他人取款，且未獲得任何報酬等。

二、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙所得贓款轉(zhuǎn)移變現(xiàn)行為的認定

1.明知的認定：“確定+可能性”。確實明知是詐騙犯罪或可能知道是違法的，應(yīng)認定為“明知”。除自述外，再結(jié)合認知能力、往常經(jīng)歷、行為手段及次數(shù)、與相關(guān)人的關(guān)系、是否獲利、是否故意規(guī)避或擾亂調(diào)查等主客觀因素進行綜合分析認定，即“推定知道”，以達到主客觀相統(tǒng)一的要求。司法實務(wù)中，幫助轉(zhuǎn)移變現(xiàn)贓款行為人往往以不知為犯罪所得或者不知詐騙行為而抗辯，故對于行為人的主觀“明知”的認定可同步分三種情況。

2.既遂的認定采用“失控說”。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙作為新型詐騙犯罪，因其隱蔽性和非接觸性、行為復(fù)雜性、被害人損失難以追回性特點，應(yīng)采取“失控說”更為適當，即以財物所有人或占有人是否失去對其財物的控制為既遂與未遂標準。原因：第一，從法益保護方面看，刑法的目的與任務(wù)是保護法益，所以刑法禁止侵害法益的行為與結(jié)果。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中被害人錢款一經(jīng)轉(zhuǎn)出立即到賬，此時被害人就失去對該筆錢款的控制。第二，從懲治犯罪方面看，同一行為，若采“占有說”則為未遂，而采“失控說”為既遂，故采“失控說”更有力打擊犯罪，符合打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪刑事政策。

三、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙所得贓款轉(zhuǎn)移變現(xiàn)行為的歸罪

立法上僅規(guī)定詐騙罪共犯和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪兩種情況，因缺乏明確清晰的標準，造成司法實務(wù)中適用混亂。筆者認為，應(yīng)當從主觀明知和客觀既遂與否方面具體分析不同情形，進行精確歸罪（如圖）

1.詐騙罪。既遂前為詐騙罪共犯，不管是事前有通謀還是無通謀，在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙既遂之前明知犯罪行為，事后進行贓款轉(zhuǎn)移和變現(xiàn)，實際上在主觀方面是希望至少是放任電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為發(fā)生，客觀上實施了對贓款轉(zhuǎn)移和變現(xiàn)的幫助行為，使得電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪實際得到贓款，故對行為人應(yīng)當認定為詐騙罪。

2.掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪;洗錢罪。既遂后，進行贓款轉(zhuǎn)移和變現(xiàn)行為屬于事后的幫助行為，因法律上目前不承認事后幫助犯概念，故對于既遂后的轉(zhuǎn)移變現(xiàn)贓款行為不可再適用共犯理論歸罪為詐騙罪。事實上，根據(jù)犯罪發(fā)展規(guī)律，犯罪一旦既遂，即完成了犯罪的所有構(gòu)成要件，就不可能再倒回到既遂前的形態(tài)，因此，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪既遂后的幫助轉(zhuǎn)移和變現(xiàn)贓款的行為應(yīng)單獨定罪。掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪和洗錢罪都屬于贓物類犯罪，性質(zhì)上同為事后幫助犯。

3.妨害信用卡管理罪;無罪。幫助取款人手中往往持有大量銀行卡，如果最終無法證實行為人明知電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪和電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其收益，則行為人缺乏對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪事前和事后幫助的主觀故意，不可能構(gòu)成上述中的任一罪，但是無故持有大量非本人身份開戶的銀行卡，侵害了國家的信用卡管理制度，根據(jù)存疑有利于被告原則，符合妨害信用卡管理秩序的，認定為妨害信用卡管理秩序罪。如果行為人只是偶爾無償?shù)貛椭】睿蛉狈Ψㄒ媲趾π裕蛑饔^明知，故不構(gòu)成犯罪。

注釋：

《意見》第三部分第五點規(guī)定，明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，予以轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事責(zé)任。若事前有通謀的，將以詐騙罪共同犯罪論處。《意見》第四部分第三點第8小點規(guī)定，明知他人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，幫助轉(zhuǎn)移詐騙所得及其產(chǎn)生的收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)的，以詐騙罪共同犯罪論處。

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作者簡介

譚玲（1988—），女，湖南株洲市人，湖南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院2019級刑法學(xué)碩士研究生。