民法典視野下農地融資擔保規則的解釋論*

高圣平

回應新一輪土地制度改革成果，是《民法典》物權編編纂的主要任務之一。①就農地融資擔保，②原《農村土地承包法》和《物權法》基于社會保障、耕地保護、糧食安全、社會穩定等的政策目標，禁止“耕地……集體所有的土地使用權”抵押融資，③僅允許“以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權”作為抵押財產。“以家庭承包方式取得的土地承包經營權”，在解釋上屬于《物權法》第184條所稱的“耕地……等集體所有的土地使用權”，但凡以之擔保融資的，均為裁判所否定。④在完善土地承包經營權權能、提高農民財產性收入的政策目標之下，《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》指出：要“賦予……承包經營權抵押、擔保權能”。 就此，全國人民代表大會常務委員會作出決定，授權國務院在試點地區暫時調整實施《物權法》等關于集體所有的耕地使用權不得抵押的規定，以使試點改革于法有據；國務院及其相關組成部門也出臺了試點文件，對試點工作作了相應部署。農地融資擔保試點取得了良好的績效，全面推開條件已經成熟，應修改相關法律予以體現。⑤《農村土地承包法》率先于2018年12月完成修訂工作，作為民事基本法律的《民法典》在此基礎上對《物權法》的有關規則也做了相應修改。由于立法之時回避了相關爭議問題，這些新規則的解釋和適用也就見解紛呈。本文不揣淺薄，擬就此一陳管見，以求教于大家。

一、“兩權分離”之下農地融資擔保的標的物

《民法典》同時反映了“兩權分離”和“三權分置”之下的農地生產關系。“三權分置”的情形畢竟還是少數，“目前，農村已有30%以上的承包農戶在流轉承包地，流轉面積4.79億畝”，⑥《民法典》的規制重心也就放在了完善“兩權分離”之下的規則體系，以契合“三權分置”所帶來的體系效應。就此，《民法典》首先將“土地承包經營權”定性為集體土地所有權派生出的一種用益物權，以反映“兩權分離”之下的農地產權結構，旨在穩定集體與承包農戶之間關于農地資源的配置關系；其次，《民法典》強化土地承包經營權的身份屬性，不僅將土地承包經營權的轉讓、互換局限在本集體經濟組織內部，而且將其主體不具有身份屬性的“以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權”重構為土地經營權，置重于農地的社會保障功能，強調農地在本集體成員之間的公平分配。

現代農業的轉型以高投入為基本前提，在政策金融之外，商業金融的供給即為其中重要一環。基于風險控制的需要，信貸擔保物的范圍擴張就成了商業金融據以展開的基本邏輯。農地融資擔保試點目標即為如此，《民法典》物權編的編纂亦是如此。土地承包經營權作為承包農戶的主要經營性資產，也就進入了融資擔保的視野。

就抵押財產的范圍，《物權法》采取了正面列舉(第180條)和反面排除(第184條)相結合的方法，共同為當事人之間的融資擔保行為提供規范指引，有利于明晰法律關系，維護交易安全。⑦《民法典》維系了這一立法方法，于第395條正面列舉了抵押財產的范圍，第399條反面排除了不得抵押的財產范圍。在農地融資擔保試點的成熟經驗的基礎上，《民法典》刪除了《物權法》第184條第2項關于禁止“耕地……集體所有的土地使用權”抵押的規定，但同時刪除了《物權法》第180條第1款第3項關于允許“以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權”的規定。在體系解釋上，土地承包經營權即屬第395條所定“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”的范疇。由此，《民法典》就土地承包經營權抵押融資交易，雖然沒有明示認可，但也未反面排除。其中，也沒有具體規定此類抵押權的設立規則，交易規則的展開也就指向了民事特別法——《農村土地承包法》。

《農村土地承包法》第47條第1款前段規定：“承包方可以用承包地的土地經營權向金融機構融資擔保，并向發包方備案。”這里，將承包方據以融資擔保的財產界定為“承包地的土地經營權”，而非“土地承包經營權”。由此引發了承包方利用承包地展開融資擔保之時，標的財產究竟是“土地經營權”還是“土地承包經營權”的爭議。

《農村土地承包法》修正通過之后，學者間有觀點認為，此際的融資擔保財產是“土地經營權”，主要理由是：其一，基于第47條第1款本身的文義，抵押客體只是土地經營權而非土地承包經營權本身。⑧“承包地經營權，按照字面理解，應當是權利人存于農村已經承包土地上的以該土地從事農業生產經營活動的權利。承包地經營權抵押中的擔保財產就是承包地經營權。”⑨從該法的相關規定來看，土地經營權“原本屬于承包人所享有”。⑩雖然在不發生承包地流轉的情況下并不產生“土地經營權”，但當承包農戶以其承包地權利進行擔保融資之時，其標的財產是不具有身份屬性的“土地經營權”。其二，土地承包經營權具有嚴格的身份屬性，將其用于擔保融資，會在實現抵押權時遭遇制度障礙。土地承包經營權雖具有經營權能，但因其負載社會保障功能，法律上賦予其身份屬性，土地承包經營權不得自由流轉的基本立場在《農村土地承包法》中未被撼動。這應當是該法未直接指明其為擔保之客體的理由。如允許土地承包經營權抵押，一旦實現抵押權，即意味著土地承包經營權的喪失，“這與我國農村土地承包權設置的初衷相背，也不符合現行農村土地改革的政策底線。”因此，“即便是土地承包經營權人自己經營也是就土地經營權進行抵押，并不觸及帶有生存和生活保障的承包權。”其三，域外法上就自己他物權已有所有人地上權、自己地役權等立法例，可茲參照。承包農戶為自己設立獨立存在、期限特定的土地經營權，再以此土地經營權融資擔保。其中，為自己設立土地經營權屬于土地承包經營權的權能，融資擔保則屬于土地經營權的權能，而不是土地承包經營權的直接權能。為避免登記程序上的繁瑣，土地經營權的設立登記與擔保登記須同時進行，無須先行辦理設立登記。

筆者認為，承包農戶用以擔保融資的標的財產仍然是土地承包經營權，主要理由如下：

第一，在未發生流轉土地經營權的情形之下，承包農戶就承包地的權利在法律上表達為“土地承包經營權”，承包農戶并不享有“土地經營權”。《農村土地承包法》第9條規定：“承包方承包土地后，享有土地承包經營權，可以自己經營，也可以保留土地承包權，流轉其承包地的土地經營權，由他人經營。”這就意味著，在承包農戶自己經營的情形之下，承包農戶所享有的即為“土地承包經營權”，這一權利被《民法典》明定為一類用益物權，依物權法定原則，其種類(體現為這一權利的名稱)和內容自不應改變。承包農戶自己經營，是其行使其土地承包經營權的方式，亦即屬于土地承包經營權的權能，并不表明此際承包農戶還享有一個別異于土地承包經營權的“土地經營權”。集體土地所有權、土地承包經營權和土地經營權均有經營權能，但該經營權能與其他權能并非截然分開，而是渾然一體地構成權利本身，權能僅體現為權利的內容，并不能以承包農戶享有經營權能，就認為承包農戶享有“土地經營權”。

第二，在法律已經明定土地經營權內容的情形之下，承包農戶享有的經營農地的權利不是土地經營權。在《民法典》和《農村土地承包法》之下，“土地承包經營權”和“土地經營權”是兩個指稱明確的權利類型，兩者之間區別主要體現在，前者的主體為“土地承包經營權人”，即“承包農戶”或“承包方”，權利的發生依據是承包農戶和集體之間依承包方案簽訂的承包合同或土地承包經營合同；而后者的主體為“土地經營權人”，即“有農業經營能力或者資質”的自然人、法人或者非法人組織，權利的發生依據是經營主體與承包農戶或集體之間所簽訂的土地經營權流轉合同或承包合同。由此可見，承包農戶依承包合同或土地承包經營合同所取得的權利，即為土地承包經營權，并不享有土地經營權。《農村土地承包法》上“流轉土地經營權”“土地經營權流轉”的表述，僅僅只是表明自土地承包經營權派生出土地經營權，并不表明土地經營權在流轉之前就已經存在且由承包農戶享有。

第三，強化土地承包經營權的身份屬性，不能成為否定其擔保能力的理由。《民法典》刪去《物權法》關于禁止“耕地……集體所有的土地使用權”抵押的規定，其本意即在賦予土地承包經營權以融資擔保能力。擔保物權僅僅只是在所有權或其他基礎權利之上的負擔，其設立并不改變基礎權利的屬性和內容。承包農戶以其土地承包經營權為金融機構設立抵押權，也不影響土地承包經營權的屬性和內容。此際，土地承包經營權的主體并未發生改變，仍是承包農戶在行使著土地承包經營權，并未為金融機構派生出土地經營權。因此，“作為擔保物的土地經營權實際上還未現實存在，承包方是用將來的土地經營權融資擔保，到需要實現擔保物權時，土地經營權才從土地承包經營權中分離出來，作為優先受償的財產出現。”即使認為融資擔保客體是土地經營權的學者，也認為金融機構通過融資擔保取得以土地經營權為客體的擔保物權，而不是土地經營權本身；在擔保物權實現以前，該土地經營權并未轉移至金融機構，而仍舊屬于承包農戶。這足以說明，擔保物權設立之時并未改變基礎權利——土地承包經營權的身份屬性，承包農戶用以擔保的仍然是土地承包經營權，僅僅只是在土地承包經營權抵押權實行之時，才為他人派生土地經營權，并以流轉價款或經營收益優先受償。此時，借由擔保物權實現方式的革新，達到“不論承包經營權如何流轉，集體土地承包權都屬于農民家庭”的政策底線。因此，《農村土地承包法》第47條第1款前段“承包地的土地經營權”“掩蓋的復雜法律關系的核心之處在于通過強制設立土地經營權的方式保障擔保物權的實現”。

第四，《農村土地承包法》第47條是對試點經驗的總結。作為新一輪土地制度改革的綱領性文件，《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》指出：“賦予……承包經營權抵押、擔保權能”，這里置重于完善土地承包經營權的抵押權能，明顯是從“兩權分離”的角度出發而考慮的；《中共中央、國務院關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》進一步指出：“在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩定農戶承包權、放活土地經營權，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資”，這里的“承包土地的經營權”是否同時反映“兩權分離”和“三權分置”的情形，不無疑問。《國務院關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》(以下簡稱《試點指導意見》)以及中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會等聯合發布的《農村承包土地的經營權抵押貸款試點暫行辦法》(以下簡稱《試點暫行辦法》)將其界定為“通過家庭承包方式依法取得土地承包經營權和通過合法流轉方式獲得承包土地的經營權”。由此可見，政策文件中所稱的“承包土地的經營權”涵蓋了兩種不同類型的“經營權”：未流轉土地經營權時，承包農戶自行行使的“經營權”；流轉土地經營權時，受讓方行使的“經營權”。其中，前者的法權表達是“土地承包經營權”；后者的法權表達是“土地經營權”。以土地承包經營權或土地經營權設定抵押均屬“承包土地的經營權抵押”。《農村土地承包法》第47條第1款前段“承包地的土地經營權”只是在“承包土地的經營權”基礎上作了表述上的調整。

綜上所述，基于土地經營權能和土地經營權的區別以及民法上權利生成的基本原理，承包農戶的融資擔保財產是土地承包經營權。這一解釋結論也符合反映試點成果的基本要求，便于融資擔保實踐的銜接與展開。為使金融機構的抵押權取得對抗善意第三人的效力，當事人之間僅須在既有的土地承包經營權登記之上登記抵押權即可，無須先就土地經營權進行登記，再辦理抵押權登記，或者同時辦理土地經營權設立登記和抵押登記。這一額外的操作“不僅沒有必要，而且，操作上也不可行。”直接以土地承包經營權融資擔保，既節約了交易成本，又便于制度銜接和當事人理解。

二、“三權分置”之下土地經營權融資擔保的體系定位

《民法典》在“兩權分離”的基礎上增加了“三權分置”的內容，明定“土地承包經營權人可以自主決定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權”，將“三權分置”之下的第三個權利稱為“土地經營權”，旨在“促進土地資源合理利用，構建新型農業經營體系，發展多種形式適度規模經營，提高土地產出率、勞動生產率和資源利用率，推動現代農業發展”。無論就“三權分置”之下的承包地產權結構持有何種觀點，對第三個權利 “土地經營權”均無爭議。同時，“‘四荒地’ 承包不涉及社會保障因素，承包方不限于本集體經濟組織成員，其取得的權利在性質上不同于土地承包經營權。”基于“三權分置”帶來的體系效應，《民法典》將《物權法》上“以招標、拍賣、公開協商等方式取得的土地承包經營權”修改為土地經營權的一種形態，既純化了土地承包經營權的身份屬性，維系了承包地的保障功能，又堅持了土地經營權的制度功能，為下一步土地經營權規則的統合提供了前提。

賦予土地經營權以融資擔保權能，從而為經營主體加大農業投入、增強農業生產的核心競爭力提供便利，也是土地經營權制度建構的重要考量因素和價值功能。《農村土地承包法》和《民法典》就上述兩類土地經營權的融資擔保能力并無疑義，《農村土地承包法》第47條第1款和第53條規定更是分別將這兩類土地經營權的融資擔保權能定為明文。但《農村土地承包法》第47條第2、3款將土地承包經營權、土地經營權融資擔保定性為“擔保物權”，并未明確擔保物權的種類。在解釋上，土地承包經營權上所設立的擔保物權，系屬抵押權，對此并無爭議。但就土地經營權融資擔保的體系定位，則存較大分歧。在《農村土地承包法》修正立法的過程中，“由于各方面對繼受取得的土地經營權是物權還是債權有爭議，是作為用益物權設定抵押，還是作為收益權進行權利質押，分歧很大。”“草案使用了‘融資擔保’的概念，包含了抵押和質押等多種情形，既解決農民向金融機構融資缺少有效擔保物的問題，又保持了與擔保法等法律規定的一致性。”

這一做法飽受詬病，并未達到物權法定的基本要求。在物權法定原則之下，物權的種類由法律規定。這里的“物權的種類”并不包括“用益物權”“擔保物權”等上位意義的物權種類，而是指“抵押權”“質權”等中位意義的物權種類，或者“一般抵押權”“最髙額抵押權”“動產質權”“權利質權”“動產抵押權”“土地承包經營權抵押權”“股權質權”“應收賬款質權”等下位意義的物權種類，其中前者的具體規范在形式上不明顯，尚需根據法條布局和表達來辨析。《農村土地承包法》第47條籠統地以上位的物權種類——“擔保物權”加以規定，將直接導致具體規范的缺失，極易導致法律適用上的困難。

學者大多主張，土地經營權融資擔保的體系定位端賴于土地經營權的定性，如將其定性為物權，則其上所設立的擔保物權即為抵押權；如將其定性為債權，則其上所設立的擔保物權即為(權利)質權。筆者不贊同這一觀點，堅持主張土地經營權上所設立的擔保物權是抵押權，屬于權利抵押權，主要理由如下：

第一，無論將土地經營權定性為物權還是債權，均只能設定抵押權。在《農村土地承包法》第47條就土地經營權融資擔保的體系定位未置明文的情形之下，這一問題的解決自應回到《民法典》。《民法典》分別就進入融資擔保領域的抵押財產和質押財產范圍作了例示規定，其中并未提及“土地經營權”，如此尚須經由解釋明確其所屬。《民法典》第395條第1款第7項規定，“債務人或者第三人有權處分的”“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”可以抵押。現有法律、行政法規并無禁止土地經營權抵押的規定，相反，《農村土地承包法》明定土地經營權可以擔保融資。由此，該項規定可以作為土地經營權進入融資擔保領域的路徑，此際，擔保物權人所取得的自應是土地經營權抵押權。《民法典》第440條第7項規定，“債務人或者第三人有權處分的”“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”可以出質，現有法律、行政法規并無土地經營權可以出質的規定，《農村土地承包法》僅規定土地經營權之上可以設立擔保物權。由此，該項規定不能作為土地經營權進入融資質押擔保領域的解釋路徑。

值得討論的是，土地經營權是否可以理解為“應收賬款”的一種形式，經由《民法典》第440條第6項“現有的以及將有的應收賬款”，而成為應收賬款質權的標的財產？按照《應收賬款質押登記辦法》的規定，“應收賬款是指權利人因提供一定的貨物、服務或設施而獲得的要求義務人付款的權利以及依法享有的其他付款請求權，包括現有的和未來的金錢債權，但不包括因票據或其他有價證券而產生的付款請求權，以及法律、行政法規禁止轉讓的付款請求權”(第2條第1款)。而土地經營權是土地經營權人在合同約定的期限內占有農村土地，自主開展農業生產經營并取得收益的權利(《民法典》第340條)，很明顯不能由上述“應收賬款”的文義所能涵蓋。不過，在解釋上，土地經營權人行使土地經營權所取得的收益，即前述所謂“收益權”，勉強可以屬于《應收賬款質押登記辦法》第2條第2款第3項所稱“能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等基礎設施和公用事業項目收益權”范疇，其上可以設立應收賬款質權，土地經營收益上的擔保物權應定位于權利質權，并非《農村土地承包法》第47條的規制對象，直接適用《民法典》第440條第6項即可。但是，土地經營收益擔保與土地經營權擔保并不具有同一性，兩者雖具有相關性且可能發生權利沖突，但并不屬于同一事物，體系定位亦不相同。例如，建筑物所有權作為基礎資產，本身可以設立不動產抵押權，但所有權人出租該建筑物所生的租金請求權，作為應收賬款的一種形態，可以設立應收賬款質權；再如，知識產權作為基礎資產，本身可以設立知識產權質權，但知識產權許可使用費，作為應收賬款的一種形態，可以設立應收賬款質權。如此，土地經營權擔保，并不涵蓋土地經營收益擔保。土地經營權融資擔保，自無法采取權利質權的形式。

第二，土地經營權作為不動產權利，不宜作為權利質權的標的財產，即使將其定位為債權，亦無不然。在《民法典》之下，權利既可作為抵押權的標的財產(第395條)，又可作為質權的標的財產(第440條)。學說上以為，兩者之間的區分，在于擔保物權設定之后，擔保人是否喪失對擔保財產的利用權。但《民法典》并未將這一思路貫徹到底，就“建設用地使用權”“海域使用權”，其上設立擔保物權之后，權利人仍得行使其標的權利，因之定位于抵押權，并成為權利抵押權的一種形態；但就“基金份額”“股權”“知識產權中的財產權”，其上設立擔保物權之后，雖然權利人并未喪失自己利用標的財產的權利，但仍然定位于權利質權。“在設立此類質權時，其原有的留置功能幾乎完全喪失。”“此類財產權沒有以物理形式來使用的價值，它對任何人只具有客觀上的交換價值。換句話來說，由于它對權利人不具有特別的主觀價值，即使在其上設定了質權，禁止設立人處分，對于權利人也不會產生心理上的壓力。因此，在設立此類質權時，其經濟功能只在于依賴標的物的交換價值優先受償。”此時，“其擔保的作用反近于抵押權，謂之介于一般質權與抵押權之中間區域，亦無不可”。從《民法典》就權利擔保物權的體系安排上看，不動產權利納入抵押擔保范疇，動產性權利納入質押擔保范疇。上述學說上的抵押與質押的區分標準，僅具學理意義。在解釋上，只有與質權性質不相抵觸的財產權才能作為質權的客體。《民法典》上不承認不動產質權，其理由在于，就不動產權利設定質權，應以權利讓與的方式為之，則須經由移轉登記才能取得對抗效力，已與質權的定限物權性質不合，因此，不動產權利不得為權利質權的標的財產。準此，即使將土地經營權定性為債權，但因系不動產權利，在體系定位上，土地經營權擔保物權應屬抵押權的范疇。

第三，從體系解釋的視角，《民法典》第342條規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得權屬證書的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流轉土地經營權。”這里，“經依法登記取得權屬證書”指的是土地經營權的登記；該條明確將自土地所有權派生的土地經營權的融資擔保定位于“抵押”。這一規則同樣可以類推適用于從土地承包經營權派生出的土地經營權。第418條規定：“以集體所有土地的使用權依法抵押的，實現抵押權后，未經法定程序，不得改變土地所有權的性質和土地用途。”從歷史解釋的視角，這里的“集體所有土地的使用權”即為《民法典各分編(草案)》第 209 條中所稱的土地承包經營權、土地經營權、集體建設用地使用權，該條亦將土地經營權擔保定性為“抵押”。由此可見，《民法典》就土地經營權融資擔保的體系定位已作政策選擇。《農村土地承包法》第47條的定位模糊，經由《民法典》的相關規定已經解決。

第四，《農村土地承包法》第47條是對農村承包土地的經營權抵押貸款試點成果的確認。在《試點指導意見》《試點暫行辦法》明顯將土地經營權界定為債權的情形之下，《試點暫行辦法》第2條明確規定：“本辦法所稱農村承包土地的經營權抵押貸款，是指以承包土地的經營權作抵押、由銀行業金融機構(以下稱貸款人)向符合條件的承包方農戶或農業經營主體發放的、在約定期限內還本付息的貸款。”兩份改革文件均將土地經營權作為抵押貸款的擔保財產。土地經營權抵押貸款試點取得了積極成效，進一步盤活農村資源資產，推動緩解“三農”領域融資難融資貴問題，支持農戶增收致富。通過試點，新型農業經營主體融資可得性明顯提升，對普通農戶的帶動作用持續增強。基于試點經驗，國務院建議，“農村土地承包法修正案通過后全面推廣農地抵押貸款業務”，“人民銀行將及時出臺《農村承包土地的經營權抵押貸款管理辦法》，明確農地抵押貸款業務的抵押條件、貸款管理、風險處置和配套措施等問題”。這里實際上已就下一步的推廣和展開作出政策選擇，也是將土地經營權融資擔保定性為“抵押”。

綜上，從反映土地經營權抵押貸款試點的成果、維持《民法典》既有政策選擇的角度，土地經營權融資擔保應定性為抵押。無論將土地經營權定性為物權還是債權，土地經營權上所設定的擔保物權，均屬抵押權。如此解釋，便于實踐操作。在賦予土地經營權登記能力的前提之下，土地經營權作為土地承包經營權或土地所有權上的權利負擔，自是在不動產登記簿上進行登記，土地經營權上的抵押權亦屬土地經營權之上的權利負擔，在土地經營權上登記這一負擔即可。如將土地經營權上的擔保物權定性為質權，在《民法典》統一動產和權利擔保登記的既有選擇之下，土地經營權質權作為權利質權之一種，自應在該統一登記系統中進行登記。潛在的交易相對人除了查詢不動產登記簿之外，尚須查詢動產和權利擔保登記系統，這無疑增加了交易風險和交易成本。

三、農地融資擔保物權的設立

在法適用關系上，《民法典》和《農村土地承包法》之間，為一般規定和特別規定的關系。根據《立法法》第92條的規定，“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”雖然《民法典》系由全國人民代表大會通過，《農村土地承包法》系由全國人民代表大會常務委員會制定，但兩者均屬由中華人民共和國主席令公布的法律。根據《憲法》第57條和第58條的規定，全國人民代表大會及其常設機關——全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。在解釋上可以認為，《民法典》和《農村土地承包法》為“同一機關制定的法律”。如此，就農地融資擔保而言，《農村土地承包法》與《民法典》不一致的，適用《農村土地承包法》。

(一)土地承包經營權抵押權的設立規則

《農村土地承包法》第47條第2款明定：“擔保物權自融資擔保合同生效時設立，但未經登記，不得對抗善意第三人。”這一規則適用于同條第1款中的兩類抵押權：土地承包經營權抵押權和土地經營權抵押權。《民法典》物權編擔保物權分編就土地承包經營權抵押權的設立規則并無特別規定，而就基于法律行為的不動產物權變動，《民法典》第209條第1款規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但是法律另有規定的除外。”因此，在解釋上可以認為，《農村土地承包法》第47條第2款所定不動產物權變動規則，即為《民法典》第209條第1款“法律另有規定”的情形之一，自應優先適用。至于抵押合同的內容和形式，自得適用《民法典》第400條、第401條的規定。

在《農村土地承包法》第47條第2款之下，土地承包經營權抵押權的設立采取登記對抗主義。之所以沒有采取登記生效主義，主要原因在于：尊重當事人之間的意思自由，便于擔保交易的達成，提升擔保交易的效率，降低擔保交易的成本和登記機構的負擔。這一制度安排在《農村土地承包法》內部取得了統一。該法第35條規定：“土地承包經營權互換、轉讓的，當事人可以向登記機構申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人。”這里明定土地承包經營權的互換、轉讓采登記對抗主義。土地承包經營權抵押與土地承包經營權互換、轉讓一樣，均產生物權變動的法律效果，統一采行登記對抗主義，符合正義的規則(同者相同、異者相異)要求。

“未經登記，不得對抗善意第三人”，表明《農村土地承包法》上區分了土地承包經營權抵押權的設立與對抗第三人效力。在解釋上，土地承包經營權抵押權一經設立，在性質上即屬物權，即使未經登記，也可對抗抵押人的無擔保債權人。未經登記的土地承包經營權抵押權，不得對抗善意的受讓人、土地經營權人，不得對抗其他擔保權人、查封或扣押債權人、參與分配債權人、破產債權人或破產管理人。

根據《農村土地承包法》第47條第1款的規定，土地承包經營權融資擔保的，承包方“并向發包方備案”。這里的“備案”僅僅只是一種事后程序，便于發包方全面掌握土地流轉情況并對其利用進行監督。在土地承包經營權抵押權設立之后，承包方是否向發包方備案，不影響土地承包經營權抵押權的效力。值得注意的是，就同一土地承包經營權向兩個以上債權人抵押的，自應根據《民法典》第414條第1款的規定，依取得對抗第三人效力的時間先后確定競存土地承包經營權抵押權之間優先順位，即：抵押權均已登記的，按照登記的時間先后確定清償順序；抵押權已經登記的先于未登記的受償；抵押權未登記的，按照債權比例清償。

(二)自土地承包經營權派生的土地經營權的抵押權設立

就自土地承包經營權派生的土地經營權的抵押權的設立，《農村土地承包法》第47條第2款亦有適用空間。也就是說，此類土地經營權抵押權的設立亦采登記對抗主義。但與土地承包經營權抵押權的設立程序不同的是，《農村土地承包法》第47條第1款后段規定：“受讓方通過流轉取得的土地經營權，經承包方書面同意并向發包方備案，可以向金融機構融資擔保。”僅從本款的文義來看，土地經營權人在金融機構簽訂融資擔保合同之前，應“經承包方書面同意并向發包方備案”。但在土地經營權抵押權設立之前，并無法向發包方備案。因此，就交易順序而言，應是先有承包方的書面同意，再有土地經營權人與金融機構的融資擔保合同，后有土地經營權人向發包方備案；其間可能有融資擔保合同之后的抵押權設立登記。

就土地經營權抵押權的設立而言，尚存爭議的有以下兩點：

其一，土地經營權抵押權的設立是否以土地經營權的登記為前提？在登記對抗主義之下，就土地經營權抵押權的設立是否登記，取決于當事人之間的意愿。有學者主張，“依登記連續規則，土地經營權抵押登記應當以土地經營權登記為條件，此時未登記的土地經營權不具抵押能力，除非法律允許其進行補辦登記；如果以登記的土地經營權設定抵押，則其可以進行抵押登記，亦可不進行登記。”筆者認為，在解釋上，土地經營權抵押權的設立并不以土地經營權的登記為前提。《農村土地承包法》第47條并未就納入融資擔保領域的土地經營權作任何限定，土地經營權是否登記，其期限長短，均非所問。由此可見，未登記的土地經營權，期限未滿5年的土地經營權，均可設定抵押權。但是，取得一個不能對抗第三人的土地經營權抵押權，并不能使抵押權人——金融機構達到風險控制的目標。因此，除非有其他的增信手段，金融機構多會要求辦理土地經營權抵押權登記。此際，土地經營權先登記，就成了這一交易模式展開的前提。期限未滿5年的土地經營權無登記能力，金融機構可以采取以未來的土地經營收益為標的財產設立應收賬款質權，通過應收賬款質權登記，保全自己的權利。

其二，如何理解承包方書面同意的要件？土地經營權抵押權的實現勢必危及承包農戶的權益，尤其是在土地經營權流轉價款尚未足額支付的情形之下，雖然土地經營權抵押權實現之時土地經營權的受讓人承受原土地經營權人的權利和義務，但受讓人的經營管理能力可能影響到承包農戶剩余流轉價款請求權的實現。因此，設置承包方同意的要件，主要是為了最大限度保障承包農戶的利益。除非法律明確規定，承包農戶沒有特殊事由，不得拒絕土地經營權人的擔保請求。在解釋上，“經承包方書面同意并向發包方備案”應定性為管理性強制性規定，違之并不影響土地經營權抵押權的效力。但在未經承包方書面同意的情況下，土地經營權人以其土地經營權抵押融資，承包方可能以其違反合同約定為由請求承擔違約責任甚至解除土地經營權流轉合同，從而影響土地經營權人的正常經營。

(三)自集體土地所有權派生的土地經營權的抵押權設立

《農村土地承包法》第53條規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得權屬證書的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流轉土地經營權”(《民法典》第342條與此相同)。由于《民法典》刪去了“以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權”可以抵押的例示規定，《民法典》第402條所定登記生效規則自無法適用于自集體土地所有權派生的土地經營權的抵押權的設立(而在《物權法》之下，此類抵押權系采行登記生效主義)。《農村土地承包法》第53條位于第三章“其他方式的承包”，而前述第47條位于第二章“家庭承包”之第五節“土地經營權”，由此而產生了此類土地經營權的抵押融資規則是否類推適用第47條的疑問。

有學者從體系解釋、歷史解釋和目的解釋的視角，認為此類土地經營權的融資擔保不受第47條的影響，無需踐行第47條規定的程序性要件，不受后者融資擔保條件的限制，但同時主張，此類土地經營權的抵押權仍然采行登記對抗主義，自抵押合同生效時土地經營權抵押權設立，但未經登記，不得對抗善意第三人。筆者認為，自集體土地所有權派生的土地經營權與自土地承包經營權派生的土地經營權，在性質上應作同一理解。《農村土地承包法》上就后者所采取的政策選擇，自可類推適用于前者。如此，自集體土地所有權派生的土地經營權設立抵押權之時，除了類推適用第47條第2款關于擔保物權的設立采行登記對抗主義的規則之外，第1款中關于土地經營權融資擔保的程序性要件的規定，亦有類推適用余地。“經承包方書面同意并向發包方備案”應理解為“經發包方書面同意”；既然已經發包方書面同意，自無須再“向發包方備案”。

四、農地融資擔保物權的實現

土地承包經營權、土地經營權抵押權的實現尚須結合《農村土地承包法》和《民法典》的規定進行理解。《農村土地承包法》第47條第3款規定：“實現擔保物權時，擔保物權人有權就土地經營權優先受償。”本款規定是關于土地承包經營權、土地經營權抵押權實現的特別規則，但僅對土地承包經營權才有意義，因為土地經營權抵押權的實現本就是就土地經營權優先受償。

(一)土地承包經營權抵押權的實現規則

就土地承包經營權抵押權的實現而言，如適用《民法典》第410條，無論是采取協議折價的方式，還是采取拍賣、變賣的方式，均將導致土地承包經營權易其主體，承包農戶將喪失其土地承包經營權，也就使得承包農戶失去了基本的生活和就業保障。此際，只能依《農村土地承包法》第47條第3款的規定，由土地承包經營權派生出土地經營權，以流轉價款或經營收益優先受償。此即強制執行法上的強制管理和收益執行方式。強制管理，是以不動產的收益為執行對象的換價方法，由執行法院選任管理人對被執行人的已查封不動產實施管理，并以其所得收益滿足債權人的金錢債權。以強制管理方式實現土地承包經營權抵押權，并不就土地承包經營權進行變價，而僅僅使受讓人取得其上的土地經營權。在執行實踐中可以采取兩種方式：其一，由土地經營權人一次性給付流轉價款，債權人就該流轉價款優先受償；其二，由土地經營權人分期以經營收益優先清償債務，在土地經營權的行使所生的收益足以清償債務之時，土地經營權即消滅，土地承包經營權恢復至圓滿狀態。第二種模式實際上也是以土地經營權的流轉價款實現抵押權，只不過是分期支付而已。

至于其具體方式，仍然可以采取協議拍賣、變賣或強制拍賣、變賣的方法確定土地經營權人。在解釋上，該法第38條所定基本原則除第1項之外，均有適用余地。例如，不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途，不得破壞農業綜合生產能力和農業生態環境；流轉期限不得超過承包期的剩余期限；受讓方須有農業經營能力或者資質；在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權。此外，還應接受縣級以上地方人民政府的資格審查。

值得探討的是，《農村土地承包法》第47條第3款是對試點實踐的總結，《試點指導意見》指出，土地承包經營權抵押權實現之時，“允許金融機構在保證農戶承包權……前提下，依法采取多種方式處置抵押物。”但是，《農村土地承包法》同樣允許土地承包經營權的轉讓(第34條)，在土地承包經營權抵押權可得實現之時，如經發包方同意，抵押人(承包方)自可將其全部或者部分的土地承包經營權轉讓給本集體經濟組織的其他農戶。此時，自應適用《民法典》第410條對抵押土地承包經營權進行變價。變價之后，由受讓農戶與發包方確立新的承包關系，抵押人與發包方在該土地上的承包關系即行終止。

(二)土地經營權抵押權的實現規則

土地經營權本是一種脫離了身份制約的市場化權利，土地經營權抵押權的實現也就無需特別的政策考量，直接適用《民法典》第410條即可。這是其與土地承包經營權抵押權實現規則的最大區別。在土地經營權抵押權可得實現之時，由當事人協議以土地經營權的變價款優先受償，協議不成的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣土地經營權。在解釋上，由于抵押權人是金融機構，按照《商業銀行法》等的規定，金融機構自不得購買非自用不動產，也就不能以協議折價的方式取得土地經營權。如此，《民法典》第410條所定協議折價實現方式，自無適用余地。有學者主張，與拍賣、變賣的實現方式相較而言，折價的實現方式簡便易行，可以節省交易成本，自無禁止協議折價實現方式之理。但《農村土地承包法》第38條要求土地經營權人“須有農業經營能力或者資質”，金融機構尚無法達到這一要求，無法以協議折價實現方式取得土地經營權。

結 語

農地融資擔保涉及《民法典》和《農村土地承包法》上的三類土地權利：一是承包農戶以家庭承包方式取得的土地承包經營權；二是受讓方通過流轉取得的土地經營權；三是承包方以其他方式承包農村土地取得的土地經營權。承包土地的經營權抵押貸款試點僅涉及前兩者，但兩法在反映抵押貸款試點成果的同時，也就第三者作了體系上的變革。《民法典》就農地融資擔保并未完全地加以規范，相關交易規則還需借助于《農村土地承包法》以及即將出臺的《農村承包土地的經營權抵押貸款管理辦法》才能確定。應當注意的是，土地經營權能否成為金融機構接受的有效抵押財產，還受到權屬完備性、交換價值以及權利實現成本的影響。土地經營權流轉中大多采取價款年付制，這種方式雖然有利于經營主體應對自然及市場的不確定性、降低前期投入成本，但也增加了土地經營權的不穩定性，影響到了土地經營權的金融價值。基于此，《民法典》和《農村土地承包法》雖然就農地融資擔保作了規定，但金融機構是否接受這一融資交易品種，還有待信貸實踐的檢驗。

①參見沈春耀：《關于〈民法典各分編(草案)〉的說明——2018年8月27日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議上》；王晨：《關于〈中華人民共和國民法典(草案)〉的說明——2020年5月22日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上》。

②本文所謂“農地”僅指農用地，即從事農業生產的土地，不包括集體建設用地、宅基地等。

③參見溫世揚：《從〈物權法〉到“物權編”——我國用益物權制度的完善》，西安：《法律科學(西北政法大學學報)》，2018年第6期，第160頁；胡康生主編：《中華人民共和國農村土地承包法釋義》，北京：法律出版社，2002年，第119～120頁；全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國物權法條文說明、立法理由及相關規定》，北京：北京大學出版社，2017年，第416頁。

④參見吳國喆：《“三權分置”背景下農地抵押的規則設計》，哈爾濱：《北方法學》，2018 年第5 期，第16頁。

⑤《國務院關于全國農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點情況的總結報告——2018年12月23日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議上》，北京：《全國人民代表大會常務委員會公報》，2019年第1期，第290～291頁。

⑥劉振偉：《關于〈中華人民共和國農村土地承包法修正案(草案)〉的說明——2017年10月31日在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議上》，北京：《全國人民代表大會常務委員會公報》，2019年第1期，第17頁。

⑦參見高圣平：《擔保法論》，北京：法律出版社，2009年，第298頁。

⑩張素華、張雨晨：《〈農村土地承包法〉修訂背景下土地經營權的法律內涵與制度供給》，南寧：《廣西大學學報》(哲學社會科學版)，2019年第1期，第117頁。