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管制及其改進:中國土地管理制度改革的邏輯進路*

2020-03-11 14:59:02
廣東社會科學 2020年4期

李 蕊

土地資源的稀缺性和土地利用的強外部性決定了土地制度的重要特質在于管制。回望四十年農村土地制度改革歷程,其核心主題始終在于調試管制與市場的關系。改革的過程恰恰是在政府適度管制的前提下,通過一定的制度設計推動土地要素資源與勞動力、資本重新配置結合的過程。我國既有土地管理制度以土地公有制為基礎,以土地規劃為龍頭,以用途分類為核心,以指標控制為手段,實現了城鄉土地管理的分野。但是在土地資源總量有限的前提下存在如下悖論:(1)著眼于糧食安全和生態保障,需要保證耕地保有數量和質量穩定,但是著眼于城鎮化進程推進和經濟發展,又需要建設用地持續穩定供給。農耕用地與建設用地何以協調?易言之,吃飯與發展的矛盾如何求解?(2)當下農用地與建設用地的經濟價值迥異,土地產權主體天然具有突破土地規劃,徑由土地市場為自身謀取土地資產利益的沖動,但是土地所承載的公共利益又要求恪守農地農用之底線,保持依規利用的穩定性。此中,公益與私益如何協同?能否通過土地管制制度改進,對于前述問題進行及時有效回應,關涉我國土地制度改革走向及成敗。

一、土地管制的邏輯起點:土地權利社會化

土地是財富之母。作為與勞動、資本并列的三大基本經濟資源之一,著眼于其經濟和財產屬性,土地資源的有效配置固然離不開市場作用,但是囿于土地資源的稀缺性和土地利用的強外部性等,檢視各國土地管理制度,其最重要的特質在于管制。管制乃是要素市場的公共干預,是由行政制定并執行的、直接干預市場配置機制或間接改變企業和消費者的供需決策的一般規則或特殊行為。①國家土地管制權屬于國家主權范疇,乃是國家基于促進公共利益及福祉的實現,干預個人土地權利之權力。公法中的土地規劃、分區控制、用途管制等權力均可歸屬于此范疇。②檢視域外實踐,依托城鄉規劃,大多設置嚴格的土地用途管制制度,從美國、日本、加拿大的土地使用分區管制到英國土地規劃許可制度,再到法國、韓國建設開發許可制度,均是如此。但是土地權利本質上是一種私權,國家對于具體土地在規劃、用途、流轉等層面的約束管制卻歸屬公權范疇,公權與私權并存于同一幅土地之上,私權的行使必然要受到公權之限制。然則公權力對于土地及其相關私權施以限制的基礎何在?

19世紀中葉以來,隨著社會公共利益和社會公平日益受到關注,“所有權社會化”的改良運動興盛延展。這一運動的特質在于承認存在著為社會公共利益而限制所有權的必要。易言之,所有權作為一種受政府規定限制的排他性權利,政府干預必然是其內容的變化的應有之義。③正如狄驥指出,所有權不是一種權利而是一種社會功能。財富的持有者負有完成社會功能之義務 。倘若沒有完成這個義務, 統治者強迫其完成相應的社會功能的干涉是合法的, 以確保其所持有之財富依照用途加以使用。④上世紀初,伴隨對財產權的絕對保護逐步減弱,各國政府著眼于公平和實質正義等價值要求,通過立法不斷強化對于土地財產權的限制。⑤德國基本法第十四條第二款規定“財產權負有義務。財產權的行使必須裨益于公共福利。”意大利憲法第四十二條規定,“法律保障并承認私有財產。為確保私有財產的社會功能發揮,保證人人均享,法律需要對于私有財產的取得、享有及限制進行規定。”第四十四條進一步規定“為了合理利用土地和建立平等的社會關系,法律應對土地財產權利設定必要的約束和限制,規定各區農地私有權的限度,促進并要求改良土壤、改造規模土地、重建生產單位,并扶助中小產權者。”日本憲法第二十九條亦規定,“財產權內容應符合公共福祉,由法律對其具體規定”。與之相適應,土地財產權呈現社會化趨向,已然突破“風能進,雨能進,國王不能進”的封建地權制度桎梏,對于農地權利的行使施以適度的公法約束,要求權利人承擔服從規劃、接受用途管制、禁止破壞生態等社會責任。

著眼于農業生產的特殊性和農業產業有序發展、糧食安全、環境保護等愿景,各國普遍選擇將土地用途管制制度作為本國基本的土地管理制度。英美法系國家大多以判例或立法形式規定土地財產權必須服從公共利益,并不得濫用權利。大陸法系諸國則普遍設置農地法,以實現對于土地權利以及農地利用的管制。在西班牙、阿根廷、葡萄牙、秘魯等國,農地法強調農地的生產性和社會性,兼具公法與私法雙重屬性,希冀通過農地權利的設置,推動農業生產發展,促進農業組織的成長及均衡發育。在日本,土地財產權要受到土地征收、都市計劃、國土使用計劃、自然環境保護等諸多層面立法的掣肘。⑥在德國,土地財產權也要受限于建設規劃、自然保護等維度的立法。⑦在美國,土地財產權亦要受到分區規劃、公共信托等領域的判例和成文法之約束。⑧

在土地公有的背景下,土地用途管制制度更是肩負著初始界定土地市場的基礎性權利——土地使用權之使命。正如博登海默所言,法律關系應當從它們所植根于的物質的生活狀況加以解釋。⑨徒法不足以自行,用益物權制度不是自在自為的,它離不開一國政治經濟制度以及文化傳統、風俗習慣之浸染。即使在同是繼受羅馬法用益物權制度的德、法等國,其用益物權之體系內涵亦不盡相同。迥異于地役權、地上權等一般用益物權,我國農村土地承包經營權、宅基地使用權均衍生于集體土地所有權,具有鮮明的身份屬性,一般以具有本集體經濟組織成員身份為分配前提,以平均主義和無償取得為特質。(1)囿于城鄉二元結構,在農村社會保障制度尚未完善健全的前提下,我國農村土地兼具社會保障替代功能。廣大農民的生存、就業及養老等公法使命實然維系于土地承包經營權、宅基地使用權等土地權利之上,由是決定了其必然受到體現國家意志的公權約束。(2)眾所周知,農地利用具有顯著的外部性,合理的農地保護、利用所生成的良好的社會效益、生態效益將惠澤于整個社會,但并不一定能夠使得農地保護和利用者直接獲益; 相似而論,擅自改變農業用途所造成耕地數量銳減,進而對農業乃至整個國民經濟可持續發展造成的不利后果,也未必直接由責任者來負擔。⑩法律之于市場經濟的價值在于明定難以界定的稀缺資源的邊界及其相關權利利益分配,以調和各方利益分歧。以國家的土地用途管制為例,國家為了保障糧食等農產品安全供給的需要,一般會限制農用地轉向非農用地;出于城市規劃、環保等方面的考慮,一般也會限制建設用地從低集約度轉向高集約度。作為國家公權力干預私人土地財產權的一種制度安排, 我國既有立法對于農地農用已然清晰厘定。《土地管理法》第四條明定,國家實行土地用途管制制度。嚴格限制農用地轉為建設用地,對耕地實行特殊保護。不僅如此,《農村土地承包法》第十八條等亦規定,承包方承擔維持土地的農業用途、不得用于非農建設的義務。

二、土地管制之于社會公共利益的實現

管制乃是政府代表社會實行的一項強制性的制度,更是圍繞一定社會目標實現進行的社會性約束。毋庸置疑,我國土地管理制度改革要對土地權利主體之利益給予有效保障,更應關注構建土地資源配置秩序和土地之上所承載的社會公共利益的實現。契合于我國現實國情,在土地管理場域,前述社會公共利益實然映射于三個層面:宏觀層面在于糧食安全、生態文明之實現,中觀層面在于土地資源保護及有效有序利用,微觀層面在于作為土地權利主體利益之拱衛保障。

著眼于宏觀層面糧食安全、生態文明之實現,土地管理制度的核心在于耕地保護。2019年《土地管理法》修改已經完成,本次修法的亮點之一在于設置了土地督察制度和永久基本農田保護制度。基于對國務院《關于建立國家土地督察制度的決定》精神和相關實踐探索的總結凝煉,專條規定國務院授權的機構對于省、自治區、直轄市人民政府以及國務院確定的城市人民政府土地利用和管理情況進行督察。同時契合黨的十七屆三中全會對于“永久基本農田”概念的提出,貫徹國土資源部、農業部聯合發布《關于全面劃定永久基本農田實行特殊保護的通知》精神,在既有基本農田保護制度的基礎上,提出永久基本農田保護,明確對基本農田實行永久性的嚴格保護。即不能改變其用途、不得以任何方式挪作它用,以期形成保護有力、建設有效、管理有序的永久基本農田特殊保護格局。

本次修法的亮點之二在于對于土地征收所涉公共利益進行了相對明確的厘定。著眼于城鄉二元土地所有制背景下的土地用途管制,過往農民集體所有土地轉為城市建設用地的主要路徑在于土地征收。土地征收是保障政府及時取得公益性用地所必需的一種行政行為,乃是憲法規定的保護私有財產權的例外,也是國家干預經濟,對土地財產權加以限制的一種手段。作為一種對財產權進行剝奪的極端管制行為,土地征收權一般屬于政府的固有權力,其權力行使的法理基礎也在于社會公共利益的實現。我國《憲法》第十條規定“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”盡管土地權利人對于其土地財產具有排他性的支配權,但是這種支配權需要讓位于政府所主張的公共設施的建設、公共安全的保障、公共福利的實現等公共利益,公共利益的目的乃是土地征收正當性的基本前提。但是公權力天然具有膨脹擴張之沖動,為避免征收權以公共利益為藉口使得公共權力被濫用和誤用,進而威脅到私權之正當行使,對土地征收權(力)的行使,法律一般會進行嚴格約束和限制,土地征收必須基于公益上的目的即為其中的一個重要內容。檢視各國憲法,大都嚴格明定征收權行使之條件:必須基于公共利益的需要,且遵循正當程序,同時要給予相對人以合理補償。例如德國《基本法》第十四條第三款規定必須為公共福利才能征收財產,“對所有權的剝奪必須根據法律的原因。且賠償之決定必須公平衡量公共利益與關系人之私益。”

對于公共利益進行界定,一般著眼于公共使用和公共用途兩個維度,不僅要進行事實判斷,還要進行價值判斷。麥克曼著眼于效用理論進行成本效益分析,提出公式用以計算征收合法與否。從該征地收益中減除征地補償的費用、未獲補償的犧牲以及相關道德成本后,若結果為正值,則可以證明該征地行為促進公共利益。(1)公共利益的公共性決定了土地征收行為必須著眼于多數人社會需求滿足及福祉之實現,不得用于為特定的個人或少數人謀取私利,不得使得某一特定方因征收行為得益而以另一特定方受損失為代價。(2)公共利益的非商業性決定了即使營利性的商業開發活動能創造稅收或增加就業,能使不特定的部分人間接獲利, 因其不必然構成社會公共利益,也不能動用征收權。盡管法律并不禁止商業開發本身,商業開發所需用地應遵循市場規律通過平等協商和合同的方式取得。(3)此外,那些以消耗過量的能源和嚴重的環境污染為代價的經濟發展項目用地,雖然能夠暫時產生一定的經濟效益,但不利于社會的可持續發展,從根本上將損害社會公共利益,亦不能動用國家征收權。

三、土地管制改進的二維路徑

前已述及,土地不僅是一項財產,更是一種資源,作為資源性財產其必然同時承載私益和公益。當下土地制度的改革面對的關鍵問題不是去管制、脫離管制,而是如何將管制與市場機制有機結合從而改進管制,提升管制水平,進而在適度管制中有效保障產權主體權利,平衡公益與私益,彰顯公平和效率。 因由社會公眾、中央政府、地方政府、市場資本、農村集體和農民等多重主體利益在土地上的糾葛交織,土地管理法必然要對公私權益進行有效配置調和。不僅在縱向維度要平衡協調集體經濟組織成員與各級政府之間的權益,而且要著眼橫向維度,兼顧平衡集體經濟組織及其成員之間的權益;不僅要對集體經濟組織及其成員與各級政府之間的外部利益施以平衡,對于集體經濟組織與其成員之間的內部利益亦須考量斟酌。

(一)管制中公平性之實現:土地發展權配置及土地增值收益共享

毋庸諱言,土地發展權源于國家管制權對土地開發利用的限制。某一地塊所能獲得的發展收益不是由土地的自然屬性決定,而是決定于政府管制行為。英國在實踐中分離切割土地發展權與土地所有權,規定發展權(部分)屬于國家,土地發展增益主要由國家與被開發土地的所有人共享。英國基于1947年城鄉規劃法的實施,對發展利益受到限制的所有人,曾通過設置基金給予短暫的給付。但是總體而言被限制開發土地的所有人一般很難獲得直接補償。在美國,則是通過發展權交易制度來實現土地發展增益由所有土地所有權人共享。根據其制度,按土地規劃被允許高強度發展的土地所有人獲得發展權的前提,必須是對被限定為低強度發展的土地所有人給以補償,從而使得基于發展權交易保障區位不同的土地獲得大致相等的發展權利,進而實現各方利益之均衡。

盡管我國立法沒有直接規定土地發展權,但是對于土地發展增值收益分配采取了與英國相近之原則,主要是由國家與被開發土地的權利人分享。除卻通過公共財政參與共享外,被限制開發土地的權利人一般無法獲得直接補償。“法律的目的在于保障受法律支配的一切人得以公正地運用法律,從而實現對無辜者的保護及襄助。”黨的十九大報告強調,當下我國“社會的主要矛盾已經轉化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發展之間的矛盾”。為推動地區間平衡發展,保障被限制開發土地的權利人發展權利,我國土地管理立法應借鑒美國經驗,關注土地發展權配置,除著眼于被開發農地權利人權益保障外,還應當眷顧根據土地規劃管理被限制土地用途無法獲得被征收和入市機會的土地權利人。因由土地發展權之轉移,他們有權分享土地發展增益。

土地租金和勞動報酬、資本利潤共同構成社會財富分配的三種基本形式。正如馬克思所說“實現土地所有權的經濟形式乃是地租的占有”。因由土地的農業生產價值與土地作為建設用地的價值之間存在巨大差額,這就必然關涉土地增值收益的分配。對于土地增值收益分配方式,目前我國學界存在“漲價歸私”和“漲價歸公”兩種截然相反的主張。一部分學者基于土地私權保障的視域主張 “漲價歸私”,即土地增值收益應當全部歸農民所有。還有學者基于土地公有視角主張“漲價歸公”,即土地增值收益主要歸國家所有。土地增值收益來源的公共性、社會性為增值收益共享機制構建奠定了基礎。就增值原因而言,土地增值含蘊自力增值和外力增值。若土地增值源于土地權利人努力,則當然應將其全部分配給土地權利人。一般土地外力增值與土地權利人的辛苦付出較少關涉,而主要由于政府、社會長期投資積累使然,源于全社會共同努力。進言之,土地在用于農業生產時的增值一般有限,其大幅增值主要是在轉為非農建設用地的情況下由外力使然。決定土地增值與否的因素主要有二:其一是該宗地所處地理位置。其二是非農用地的供求關系。故而主要受到總體發展戰略、城市發展規劃及城市化速度、非農用地供應的政策等影響。正如史尚寬先生所言,地價上漲主要是由于人口增加,交通改造,工商業繁榮等原因。是故,“土地的價值不表示生產的報酬,完全不是勞動或資本要素制造的……不是占有土地者個人創造的,而是由社會發展創造的。”

“始終把保障農民權益放在首位”、 “增加農民財產性收入”固然要保障被征地人合理分享土地增值收益。但并不意味著農地轉用的增值收益就要全部歸于具體那塊土地所屬的農民。正如有學者著眼于平均地權所強調的,土地的市場價格,除了土地所有人的地價外,還涵括應當屬于社會全體的龐大的自然增值額,這部分不應屬于個人財產。即使是在我國臺灣地區,盡管其土地為私有,但當私有的農地轉為非農用地時,依然要貫徹“漲價歸公”之主張,不僅有一半的土地需要“充公”,對于農地轉用的增值收益還要課征較高額度的累進所得稅。日本《土地基本法》也規定,因由社會經濟條件的發展導致土地在所在區域增值的,土地權利人應當按照土地增值承擔適當的稅負。為保障被征收人合理分享土地增值收益,促進土地增值收益在國家、集體經濟組織及被征地農民之間進行公平合理分配,未來我國土地征收制度改革可以適時考慮以“市場價格補償+征收土地增值稅等稅費”模式替代“區片綜合地價補償”模式。此次修法已經允許集體經營性建設用地有條件入市,若依然采用較低的區片綜合地價進行補償,則顯然有違公平原則,易產生社會穩定風險。對于被征收土地市場價格的評估和確定,《國有土地上房屋征收與補償條例》已形成較為成熟的機制,可供農村土地征收中借鑒。同時可以通過對于被征收人收益征收土地增值稅的方式實現土地增值收益共享。

中共中央《關于全面深化改革若干重大問題的決定》指出,“要建立兼顧國家、集體、個人的土地增值收益分配機制,合理提高個人收益。保障農民公平分享土地增值收益。”本次修法,在保障土地權利人土地發展權之基礎上,秉持了既往土地增值收益主要歸國家的分配機制。除在第四十五條至四十八條中完善土地征收市場化補償標準保障被征收人權益外,還曾在《土地管理法(修正案草案)》第二次征求意見稿(以下簡稱草案第二次征求意見稿)第六十三條規定“集體建設用地入市后用于非農建設的,應當向縣級人民政府繳納土地增值收益調節金,用于農村基礎設施建設。”研判這一規定,其初衷顯然是著眼于社會公共利益的實現,構建集體經營性建設用地使用權流轉中土地增值收益共享機制。它突破了過往立法對于集體經營性建設用地入市的禁錮,允許依法取得的集體經營性建設用地在遵循一定條件的前提下入市交易。同時,該條也明定政府有權在集體經營性建設用地入市過程中,向獲得增值收益的土地所有權人——農村集體收取土地增值收益調節金,以平衡集體土地直接入市收益與土地征收補償。

然則本次《土地管理法》修法中的一個較大的爭議之處也恰恰在于這一條款。盡管在集體經營性建設用地入市試點地區土地增值收益調節金已然普遍征收。但是前已述及,主張漲價歸私者顯然強烈反對,即使是主張漲價歸公者,對于增值收益共享之方式是采行征收政府性基金抑或是稅收之形式,也持有不同意見。故而在后續修法中刪除了這一規定。筆者贊同建立土地增值收益共享機制,但是對于草案第二次征求意見稿賦予縣級政府土地增值收益調節金征收權,并將征收辦法制定權賦予省級政府的做法存有疑慮。作為理性經濟人,在地方財權尚不充分且財政約束尚不健全的前提下,著眼于財政機會主義,地方政府可能會將土地增值收益調節金視作地方財政增收之工具,難以避免在集體經營性建設用地使用權流轉中會以行政手段干預推動。這顯然不利于土地市場的穩定發展、土地權利人利益保障乃至土地管理制度改革的順利推進。考量土地增值收益公平分享,筆者認為未來土地增值收益調節金的征收辦法制定權必須由國務院統一行使。同時,著眼于總結吸取國有土地出讓金管理之經驗教訓,應完備立法以規范具體土地增值收益調節金收支行為,明確將其納入預算約束范疇,并強化財政及社會審計監督。此外,對于集體經營性建設用地的出讓金使用和分配也要提供規范指引。

(二)管制中公共性之彰顯:公眾參與權的拱衛

奧托·邁耶指出,真正公法上的權利的起點在于授予個人參與權。拱衛被征收人參與權乃是十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》所強調的“規范征地程序”的關鍵環節之一。同時也是此次《土地管理法》修改過程中多方關注的一個核心焦點。土地征收在本質上應歸屬于征收人單方行政行為之范疇,征收法律效力發生主要基于征收人單方意志,但這并不意蘊被征收人對此沒有話語權和表達權。正如阿倫特所言,“如果不能參與和分享公共權力,就無幸福或自由可言。”為平衡公私法益,必須允許私權主體的意志對公權力作出必要的限制和約束,以被征收人參與權規范約束征收權,實現私權對于公權的有效制衡。進而保障被征收人私益,同時促進社會公益之真正實現。被征收人應涵括集體土地所有權人以及其他一切土地權利人,且因土地征收而蒙受損失者。如集體土地使用權人、抵押權人、股權權利人以及其他與集體土地使用相關聯的權利人。耶林強調,“時刻準備著去主張權利乃是一切權利的前提”。在土地征收過程中賦予被征收人充分有效的參與權,有利于其對于征收決定做出、征收補償安置方案制定等涉及自身利益的事項闡述其觀點和意見,更利于促使其表達意見和對政府的征收行為產生拘束力。(1)為保障被征地人的參與權,建議借鑒《城鄉規劃法》第二十六條之立法經驗,明定市、縣人民政府擬申請征收土地,除公告外還應當明確以聽證會等形式聽取被征地的農村集體經濟組織及其成員和利害關系人的意見,并在征收決定材料中附具體意見采納情況說明。(2)征收本質上是公法上的行為,是公權力為了實現公共利益而為之管制行為,而非必須經過平等協商達成合意的民事行為。在征收程序啟動前充分聽取利益相關方的意見的基礎上,《國有土地上房屋征收與補償條例》第二章有關征收程序的規定可資借鑒。應明確在無法簽訂協議的情況下,可否通過召開村民大會采用多數決的方式通過補償安置協議。(3)無救濟則無權利。建議根據《最高人民法院關于審理涉及農村集體土地行政案件若干問題的規定》,明確被征地人對征收行為和補償協議不服之救濟途徑。被征地的土地權利人如果對征收決定不服的,則有權選擇依法申請行政復議或者依法提起行政訴訟。

土地征收不僅關涉被征收人私益,而且以滿足社會公共利益需要為前提,必然牽涉大眾的利益和福祉,故而公眾必須享有對于征收行為的知情權和參與權。參與決策的人們對決策有更好的了解,才更有可能裨益于決策的執行,更有可能支持那些制定與執行決策的機構。參與必須與公開審議、公開對話的條件保持平衡。故而征收的過程必然要注重構建參與機制,并保障公眾參與的可以實現性,唯有如此,“公意”在參與中方可達成,方能彰顯土地征收行為之公共屬性。

然而參與權不是自在自為的形成權,而是一種請求權,參與權人須依托作為義務主體的行政機關的特定行為,方能實現該權利并獲得相應利益。檢視此次《土地管理法》修法:(1)不僅在“公共利益”要件審查階段,公共利益的具體認定被作為內部行政程序。被征收人和社會公眾對于征收決定的作出等關鍵事項沒有實質參與權,更無論話語權。(2)作為利益直接相關者的被征收人亦無權在早期參與征收補償安置方案的擬訂。政府一般是在征收補償安置方案確定后,才會公告征地補償安置方案,聽取被征地人的意見。盡管《土地管理法》第四十七條增設一款,規定市、縣人民政府擬申請征收土地的,應當“將征收范圍、土地現狀、征收目的、補償標準、安置方式和社會保障等主要內容在擬征收土地所在的鄉(鎮)和村、村民小組范圍內進行公告,聽取被征地的農村集體經濟組織及其成員、村民委員會和其他利害關系人的意見。”這固然在一定程度上彰顯和保障了被征收人在征收決定階段的知情權和參與權。但如前所述,因缺乏前置性的控權機制,導致該規定實際約束力不敷。不僅如此,“聽取意見”式的參與方式缺乏具象表達,對于聽取意見的具體程序、方式等并未明定,顯然難以約束政府土地征收決策,公眾只是一種形式上的參與。(3)《土地管理法》修改后以區片綜合地價替代既有的征收前年產值倍數法,盡管相較于舊有規定,這一闡釋考慮了市場交易條件因素,突顯了補償標準的動態性。但是依該條款,區片綜合地價的確定實質上還是行政權力單方主導定價,并未明確制定過程的法定程序,更未設置被征收人及公眾參與機制,以及行政相對人對制定行為和結果不服時的救濟途徑。聚焦于公眾參與權保障,筆者認為制定區片綜合地價涉及被征收人的切身利益,制定程序和標準應當遵循公開、公正的原則,廣泛征求意見,必要時舉行聽證。

當然,迥異于司法程序,權衡行政效率與公平乃是征收制度設計的永恒主題。而且效率也緊密關聯于公共利益的實現。固然公平應當被優先考慮,不能為了效率犧牲公平,但是在著眼于公平的同時必須顧及效率。故而參與權的實現必然需要有一個方式和程度的考量。其最大挑戰在于要在太多的公民參與和太少的公民參與之間厘定一個適宜的平衡點。以避免為參與而參與的無效參與和有礙公平和效率的過度參與。建議著眼于土地征收全過程,從公共利益的認定、補償安置方案的設計、土地補償款的分配,再到爭議解決、司法救濟等諸環節,全面設置被征收人及公眾有效參與的路徑。同時參與權行使應當具有連貫性,即被征收人及廣大公眾在征收決定作出前、征收過程中乃至征收完成后均應有權利和渠道表達自己的意見,以確保全面參與和實質參與。

①[美]丹尼爾·F·史普博著:《管制與市場》,余暉等譯,上海:格致出版社等,2017年,第22頁。

②參見《不列顛百科全書》第13卷,北京:中國大百科全書出版社,1999年,第378頁。

③參見金可可:《論支配權概念——以德國民法學為背景》,北京:《中國法學》,2006年第2期,第82頁。

④[法]萊昂·狄驥:《拿破侖法典以來私法的普通變遷》,徐砥平譯,北京:中國政法大學出版社,2003年,第78頁。

⑤程潔:《土地征收征用中的程序失范與重構》,北京:《法學研究》,2006年第1期,第63頁。

⑥[日]我妻榮:《新訂物權法》,羅麗譯,北京:中國法制出版社,2008年,第284頁以下。

⑦[德]鮑爾、施蒂爾納:《德國物權法》上冊,張雙根譯,北京:法律出版社,2004年, 第564頁以下。

⑧參見[美]約翰·G.斯普蘭克林: 《美國財產法精解》第二版, 鐘書峰譯,北京:北京大學出版社,2009年,第587頁以下。

⑨[美]E·博登海默:《法理學: 法律哲學與法律方法》,鄧正來譯,北京:中國政法大學出版社,2004年,第103頁。

⑩楊惠:《論土地規劃管制中政府的作用及限度》,長春:《稅務與經濟》,2012年第4期,第16頁。

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