權力抑或權利：中國土地開發權性質辨析

崔文星

關于土地開發權性質是權力還是權利，我國學界一直存在爭議。土地開發權，也稱為土地發展權，是指通過改變土地用途和提高土地利用強度對土地進行利用的權利。①改變土地用途，主要是指將農地改變為建設用地、將工業用地改變為商品房用地等情形。提高土地利用強度，也就是提高土地使用集約度，包括提高建筑密度、容積率等情形。土地開發權因限制土地開發而形成，若無限制則無土地開發權。對土地開發的限制主要包括城市規劃的限制和對耕地轉用建設用地的限制。②

關于土地開發權性質的界定是理解土地開發權制度的核心，對土地開發權的設置具有決定性作用，建設用地使用權的設立、流轉和土地增值收益分配等規則的完善都以此為基礎而展開。關于土地開發權的性質存在爭議，主要存在權力說和權利說兩種對立觀點。權力說認為，土地開發權是政府管理權，是公權力，并非所有權的派生物，土地所有人并不享有土地開發權。③權利說認為，土地開發權是私權利，可以稱之為物權或準物權，土地開發權是從所有權中分離出來的一種物權，并不是由國家的規劃管治權產生，而是通過土地利用的縱深擴展或用途變更而發展土地增值收益的權利。④有學者通過對相關文獻的梳理，認為我國學界大多數認為土地開發權是權利，是財產權或物權。⑤

爭議的主要原因可能是對土地資源配置與一般商品交易的區別以及土地利用的不同階段存在不同認識。若認可土地資源配置與一般商品交易存在區別，則會認可土地管制的必要性，而土地管制的性質是權力，它決定如何利用土地等土地開發事項，土地所有權在土地開發權確定的范圍內行使。若認可土地資源配置區分為初始配置和市場配置兩個不同階段，則會認可土地資源的初始配置是市場配置的基礎和前提條件。初始配置屬于土地開發權的行使領域，市場配置屬于土地所有權的行使領域，二者涇渭分明。土地資源的初始配置屬于公法調整，由此形成行政法律關系；土地資源的市場配置屬于私法調整，由此形成民事法律關系；土地資源的公法調整是私法調整的基礎和前提條件。明確區分土地資源配置的兩個不同階段以及由此形成兩個不同性質的法律關系，是界定土地開發權性質的關鍵，否則可能陷入似是而非的假辯論。本文擬對此再作討論。

一、土地資源配置的特殊機制

(一)土地利用與一般商品交易具有顯著區別

土地資源不同于一般商品，土地資源具有稀缺性、不可移動性和不可再生性等特點，人們不能隨心所欲地增加或減少。“從社會觀點來看，土地的地位與其他可以無限制地增加的生產資料的地位，不是完全相同的。”⑥因此土地利用與一般商品交易顯著不同，二者存在以下區別：第一，能否持續利用不同。土地具有可持續利用的特征，而一般商品不具有可持續利用的特征。“任何一項土地法律關系的確立都必須符合土地永續利用這一根本目的。”⑦因此，土地利用需要規劃管制，避免掠奪性開發，以達到持久利用的目的。而一般的商品交易并不具有持久利用的特點，因此，一般商品交易無需國家管制。第二，是否具有外部性不同。所謂外部性，“是指一個經濟行為主體的經濟活動對社會其他成員造成的影響而未將這些影響計入市場交易的成本與價格中。”⑧經濟行為主體的活動使他人受益或受損，市場本身不能通過價格機制進行自發調整。土地利用具有外部性，會帶來輻射效應，產生正外部性或負外部性；而一般商品交易不產生外部效應。“普通商品可通過保管、維修而保值以致增值，但是不存在接受外部輻射而增值的問題；普通商品會因供不應求而增值，但是，一般而言是暫時的，因為普通商品并不像土地那樣受供應總量的限制。”⑨第三，用途改變的效果不同。土地會隨著規劃用途的改變而產生增值收益，比如農業用地轉換為建設用地會提高土地收益，土地用途轉換形成土地增值是資本化絕對地租的增加。同樣區位的土地，因規劃用途不同，則價值區別很大。⑩一般商品無論轉移到誰的手里，它的性質沒有改變，其用途也沒有改變。綜上，由于土地利用具有交叉外部性，因此，土地利用需要用途管制和規劃管理，并不像其他商品那樣，由產權人自己或自由市場談判決定，用大白菜等一般商品的得喪變更規則套用土地利用則從根本上混淆了土地與一般商品的本質區別。

(二)土地利用的交叉外部性需要國家管制

由于土地資源具有稀缺性、不可再生性、不可移動性等特點以及土地利用具有交叉外部性，因此，土地利用需要國家管制。土地利用與生態環境和人文環境等因素密切相關，市場自身無法決定土地資源的合理配置。“美國經濟學家說到土地的價值或地租時，往往認為它是隨著土地與良好市場的距離而不同的，而不是隨著土地的肥力而不同。”“城市不動產的價值，說到底，就是其所處區位公共服務的投影。”土地地租由公共物品投入決定，土地利用的黃金定律是位置。

自20世紀四五十年代開始，土地管制日益成為大多數國家和地區管理土地的手段，其目的主要表現在以下幾個方面：第一，排除不當的土地利用，避免土地利用的交叉外部性。第二，有效、有序控制土地利用及其開發速度，確保公共設施服務水平。第三，充分發揮土地效益，降低公共服務成本，節省政府財政支出。許多國家采用了極為相似的沒有規劃就不能開發的原則。土地開發必須符合土地利用規劃，不符合規劃要求的開發計劃和申請將不被批準。例如，新加坡負責土地開發的部門是國家發展部和市區重建局，國家發展部擬定土地用途和發展規劃，市區重建局擬定土地售賣計劃，出售的地塊需要擬定建設發展議定書，確定土地用途與建筑密度、高度和容積率，以發展議定書來規范開發商的用地行為。土地用途管制和規劃管理的目的在于統籌利用土地資源，妥善處理人與自然的關系、長期利益與短期利益的關系以及國家利益、集體利益和個人利益之間的相互關系，進行合理布局，協調和促進社會可持續發展。

國家對土地進行管制形成土地管理關系，在此基礎上形成土地物權體系。土地管理關系是在開發、利用、保護、整治和管理土地過程中形成的社會關系，它與自然生態環境關系密切相連，以協調人與土地之間和諧一致、安全利用為基礎，土地管理者與所有權人、使用權人之間總是不對等的，因此是一種特定的社會關系，與民事法律關系顯著不同。土地管理關系以維護公共利益為目的，遵循社會本位主義，與一般商品交易遵循的權利本位主義相區別。“土地的利用和分配對法律制度提出了額外的特殊的問題。首先，土地不能增加，因此就不能和其他商品一樣通過補充生產來排除資源配置的不足，以及增加新的權能。其次，土地在空間上不能改變，因此它的用途絕大程度上已經由它的地理位置所決定，各種相互影響的使用方式之間的沖突只有通過限制和禁止來調整。”

從新中國成立至1998年，我國的土地管制主要依從所有制管制，國家通過無償調撥和征地補償安置等方式征收集體所有的土地轉為國有土地。“1998年修訂《中華人民共和國土地管理法》時，中國將西方證明行之有效的土地用途管制引進并寫入法律。中國的土地用途管制是通過編制土地利用總體規劃劃定土地用途區域，確定土地使用限制條件，土地所有者、使用者嚴格按照國家確定的用途利用土地的制度。”2007年頒布的《城鄉規劃法》對土地利用的規劃管理做出了系統規定。我國雖然沒有土地開發權的概念，但土地用途管制和規劃管理實質就是土地開發權體系。具體而言，一級土地開發權隱含在中央政府對地方政府、上級政府對下級區域的新增建設用地許可中；二級土地開發權則隱含在地方政府對建設項目用地的規劃許可中。我國的土地管制主要包括農地轉用管制和建設用地開發管制。隨著工業化和城鎮化的發展，應進一步完善土地規劃管制措施，“強化土地利用總體規劃實施剛性，依法落實用途管制。”

有觀點認為，應當允許土地這種生產要素自由流動，從而通過市場機制配置城鄉土地和空間資源。反對者認為，這“有意忽視了土地不可移動的特性和土地用途管制的世界通例，也有意忽視了中國土地制度的憲法秩序。”由于土地利用具有交叉外部性，因此土地資源的配置有其特殊機制，并非像一般商品那樣由市場自發調節，而是以政府管制為主，以市場調節為輔。就土地利用而言，發揮市場對土地資源配置的基礎性作用以政府管制為基礎，這是由土地利用的特殊性決定的，也是由現行法律體系所確認的。“土地利用以市場為主，不需要國家干預和調節的觀點是不全面、不符合客觀實際的。”

二、土地資源的初始配置是市場配置的基礎

(一)土地資源配置具有順序性

20世紀初，由于工業化和城市化的發展，土地利用的交叉外部性凸顯。“各國關于土地開發權即土地用途管制和規劃管理的法規陸續出臺。這就將土地非農使用權即建設開發權從土地所有者或使用權人手中分離和剝奪，使之成為一種獨立于土地所有權而由社會管理的權力。”這是社會化大生產和工業文明的客觀需要，為了公共利益而對私權利進行剝奪或限制。如同土地征收權一樣，土地開發權的產生基礎是國家政權，是通過法律規定而產生的公權力，并不意味著這項公權力來源于私權利。土地開發權是政府行使公權力的一部分，因此，關于改變土地用途的土地資源的一級配置是由規劃決定，而不是由市場決定；關于已經確定土地用途的土地資源的二級配置，則由市場發揮決定作用。土地資源的一級配置(可以稱之為初始配置)是行使公權力的領域，土地資源的二級配置(可以稱之為市場配置)是行使私權利的領域，土地資源的初始配置是市場配置的基礎和前提條件。也就是說，土地資源配置具有先后順序。土地資源的市場配置又可以進一步區分為一級市場配置和二級市場配置，土地使用權出讓和劃撥屬于土地資源的一級市場配置，土地使用權轉讓、出租和抵押等情形屬于土地資源的二級市場配置。

土地所有權的行使屬于土地資源的市場配置，而不屬于土地資源的初始配置，不能依據土地所有權改變土地用途和提高建筑密度、高度和容積率等土地開發事項，這些事項的確定屬于土地開發權范疇，由公權力部門行使。在土地資源的初始配置已經確定的前提下，才能進入土地資源的市場配置環節，才允許建設用地使用權轉讓或劃撥，二者有嚴格的界限和本質區別。中共中央、國務院于2020年3月30日發布的《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》提出：“在符合國土空間規劃和用途管制要求前提下，調整完善產業用地政策，創新使用方式，推動不同產業用地類型合理轉換，探索增加混合產業用地供給。”上述規定旨在強調土地資源的市場配置以初始配置為基礎和前提條件，土地資源的市場配置應當“符合國土空間規劃和用途管制”。

(二)土地開發權決定土地資源的初始配置

土地開發權與土地所有權嚴格區別，土地開發權是宏觀管理權，是對土地利用進行用途管制和規劃管理的權力；土地所有權在土地開發權確定的范圍內行使。土地宏觀管理權不是財產權利，而是政治權力，是行政管理權，代表國家行使土地宏觀管理權的政府部門包括規劃、計劃、土管、物價、稅收等多個部門。即使對國有土地而言也是如此，代表國家行使土地宏觀管理權的部門與代表國家行使國有土地所有權的部門也是相對獨立的。“國家作為政權的主體和作為財產權的主體身份，是可以而且必須嚴格分開的。”也就是說，行使國有土地開發權是土地宏觀管理部門的職權，它們決定土地資源的初始配置，即決定土地用途和土地利用強度。在此基礎上，代表國家行使土地所有權的部門依法出讓或劃撥國有土地使用權，以實現國有土地的財產功能，此時才進入土地資源的市場配置階段，二者嚴格區分，前后相繼，土地所有權人行使民事權利以國家管制為基礎。“土地用途管制是國家為保證土地資源的合理利用，通過劃定土地用途區域，土地所有者、使用者嚴格按照國家確定的用途利用土地的制度。”

土地資源的初始配置由土地利用總體規劃、土地利用年度計劃以及城鄉規劃配合完成。基于土地利用年度計劃，中央政府向各省級政府分配年度新增建設用地指標和耕地占用指標，并由省級政府層層分解到市縣區政府，這實際上是對土地開發權(土地資源的初始配置權)的垂直分配。在實踐中，此種對土地開發權的垂直分配并不能完全照顧到千差萬別的各地實際情況，故又逐漸衍生出地方政府之間對新增建設用地指標和耕地占用指標的交易，“增減掛鉤”指標在不同行政區域之間的有償調配實際也是地方政府之間的指標交易。無論是上下級政府之間的指標垂直分配，還是同級地方政府之間的指標交易，均屬于對土地資源的初始配置，屬于行政權力運行的范疇，與私權利無關。

有些觀點誤解了國有土地開發權與國有土地所有權的區分，以為國有土地所有權人有權決定土地用途和土地利用強度等土地開發事項，因此，誤以為國有土地所有權人享有土地開發權。根據法律規定，國家宏觀管理部門行使土地開發權，土地所有權人并不享有土地開發權。“決定土地用途的，不是土地的所有者，而是代表社會整體利益的土地利用規劃。認為規劃確定的不同功能的土地，可以依據所有者的意愿、可以按照追求利潤最大化的原則而隨意變更，這是對現代國家土地利用和管理原則的極大誤解。”

需要指出的是，我國學界長期以來對美國可轉讓土地開發權(Transferable Development Right, TDR)存在誤解，由此影響了對土地資源初始配置與市場配置關系的理解。美國的可轉讓土地開發權制度，是規劃制度(Zoning)的組成部分，本質上就是容積率(Floor Area Rate)交易制度。政府在制定特定地區的規劃時，采取靈活態度，不再硬性確定每一個地塊的具體容積率，而是控制該地區的容積率總量，并允許不同地塊的權利人通過交易的方式調配容積率。此種“容積率交易”，又被稱為“土地開發權轉讓”。早期的土地開發權轉讓制度主要用于增強規劃制度的靈活性，后來則擴展到城市歷史建筑保護、城市開闊空間保護、農田保護、生態保護等領域。土地開發受到限制的土地權利人可以將政府分配給他們卻又不能實際使用的“容積率”或“土地開發權”轉讓給其他土地權利人，由此獲得一定的經濟補償，政府也節省了經濟補償支出。由此可見，美國土地開發權的性質并非私權利，而是基于政府對土地的規劃管制而授予私人的行政許可(administrative licence)。所謂土地開發權轉讓，其實是私人在轉讓未利用的行政許可而已，其性質與“排污權交易”相同。換言之，美國土地開發權在本質上仍然是公權力對土地資源初始配置的產物，沒有規劃制度就沒有土地開發權，而土地開發權轉讓也只不過是私人對土地資源初始配置的微調而已。

(三)國有建設用地使用權的運作機理清晰揭示了土地開發權的權力屬性

就國有建設用地使用權而言，國有土地宏觀管理部門依法確定土地資源的初始配置，在此基礎上，國有土地所有權人將國有建設用地使用權投放到土地一級市場。根據《土地管理法》《城鄉規劃法》等公法的規定，在某一地塊上進行建設應當經過下列法定程序。第一，由城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門提出出讓地塊的位置、使用性質、開發強度等規劃條件。第二，國有土地所有權人依法通過“招拍掛”方式出讓國有建設用地使用權，簽訂國有土地使用權出讓合同，政府規劃作為土地使用權出讓合同的組成部分。沒有把規劃條件納入國有土地使用權出讓合同的，該合同無效。未確定規劃條件的地塊，不得出讓國有土地使用權。第三，建設單位依法定程序向城鄉規劃主管部門領取建設用地規劃許可證。對未取得建設用地規劃許可證的建設單位批準用地的，由縣級以上人民政府撤銷有關批準文件。第四，建設單位應當向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證。第五，如果需要改變原批準的土地用途、建筑密度和容積率等事項，必須依法報經市、縣人民政府批準，并按規定補交不同用途和容積率的土地差價，補交土地差價的標準按照批準調整時的土地市場樓面地價核定。可見，確定土地用途和開發強度的土地開發權由土地宏觀管理部門行使，其實質是行政許可，是權力。在此基礎上，才有土地所有權的行使空間，才發生國有土地使用權的出讓和轉讓。土地開發權的行使并沒有否定土地所有權的存在，土地宏觀管理部門也不可能代替土地所有權人行使民事權利，而是強調土地所有權的行使應當符合土地開發權所確定的用途和范圍，遵循物權法定原則。土地開發權和土地所有權各自有其發揮作用的領域，涇渭分明。行政許可本身并沒有否定被許可人的民事權利，而是強調依法定程序獲得行政許可的人才能享有相應的民事權利，公權力和私權利確實存在著各自發揮作用的空間，由此形成不同性質的法律關系。

有觀點認為，集體經營性建設用地入市是將開發權交由集體行使。“集體經營性建設用地入市是土地開發權下放或回歸為集體的實質體現。”上述觀點并不妥當。集體經營性建設用地入市的基礎是土地資源的初始配置，土地開發權由公權力部門行使。無論是集體建設用地使用權還是國有建設用地使用權，其基礎權利都是土地所有權，而土地所有權是私權利，私權利中并不包含作為公權力的土地開發權。行使建設用地使用權的前提條件，是某一地塊的用途和利用強度等事項已經由土地宏觀管理部門行使土地開發權所確定，土地所有權和建設用地使用權本身并不包括土地開發權的權能，而是按照土地開發權確定的事項行使相應的民事權利。

(四)不能顛倒矛盾的主要方面和次要方面

在各種矛盾之中，存在著矛盾的主要方面和矛盾的次要方面。“矛盾著的兩個方面中，必有一方面是主要的，他方面是次要的。其主要的方面，即所謂矛盾起主導作用的方面。事物的性質，主要地是由取得支配地位的矛盾的主要方面所規定的。”在土地資源配置過程中，土地資源的初始配置具有決定作用，是矛盾的主要方面；土地資源的市場配置從屬于初始配置，是矛盾的次要方面。矛盾的主要方面決定事物的性質和發展方向，土地資源的初始配置是市場配置的基礎和前提條件。

有觀點認為，“土地發展性利益的配置應當遵循市場規則，若將土地發展權定性為公權力，則其無法在市場主體間流轉，只有將土地發展權定性為權利，才能發揮市場的資源配置功能。”“市場‘看不見的手’在配置土地資源時起主導作用，政府‘看得見的手’在必要時起輔助作用。”上述觀點顛倒了矛盾的主要方面和次要方面的位置，是作為公權力的土地開發權決定了土地用途和利用強度等事項，在此基礎上，土地所有權人或使用權人有權決定土地權利是否流轉以及如何流轉，而不是相反。也就是說，土地資源的初始配置對土地資源的市場配置具有決定性作用，前者是后者的基礎和前提條件，在此基礎上發揮市場對土地資源配置的基礎性作用，并沒有否定土地權利的市場流轉規則。土地權利的流轉原本屬于市場配置范圍，屬于平等民事主體之間的權利流轉，典型者如建設用地使用權的出讓和轉讓，但市場配置規則無法否定初始配置規則的存在。“土地利用規劃是實施土地用途管制、發揮市場配置資源基礎性作用的前提條件。”

三、土地利用的公法調整是私法調整的前提條件

(一)土地開發權高于土地所有權

關于土地利用的法律調整，公法調整是基礎，私法調整服從于公法調整；土地開發權的行使屬于公法調整，土地所有權的行使屬于私法調整。“如今土地所有權的社會義務性首先體現在保護公共利益的公法性規范之中，它們在重要性和實際意義方面排擠了主要用于平衡個體權利的私法。尤其是城市的土地所有權受到大量的限制，他們的建造方式和范圍決定于公法上對各塊土地如何利用的規劃決定。”根據法律關系性質不同，土地制度可以劃分為土地管理制度和土地權利制度。土地管理制度體現為公法關系，土地權利制度體現為私法關系。“土地法律關系主要方面是行政法律關系。但國家將土地作為財產權而有償出讓時，與相對方簽訂土地出讓合同，則國家作為民事權利主體，它與相對方的出讓合同關系則是民事法律關系。”國家宏觀管理部門行使土地管理權，決定土地用途和土地開發強度，其實質是行使土地開發權，由此產生的法律關系是行政法律關系。在此基礎上，土地所有權人和土地使用權人簽訂土地使用權出讓合同，由此產生民事法律關系。在土地利用關系中，土地利用的公法調整是私法調整的基礎和前提條件，土地所有權等私權利的行使應當符合土地開發權確定的事項，土地開發權高于土地所有權。“土地權利人只有在規劃許可的范圍內利用土地，他的權益才能得到法律的保護；而政府在行使土地管理的權力時，也必須尊重和保障土地權利人依法行使權利、依規利用土地的合法權益。”

土地所有權的行使應當符合土地管理法、城鄉規劃法等公法規范的要求，在此前提下自由行使權利。就耕地而言，土地所有權人和土地承包經營權人以及土地經營權人未經批準不得改變土地用途，農村土地制度改革不能突破耕地紅線，確保谷物基本自給、口糧絕對安全。也就是說，土地所有權等民事權利的行使應當符合公法規范的要求，在此基礎上根據意思自治原則行使民事權利。“在物權法界定物權的排他性支配的同時，通過行政法與物權法對接，由公權力強制性地要求物權人在行使物權對物進行排他性支配時應當行為或者不得行為，更多地是對物權人不愿行為的部分施加管制，使得物權人在行使權利的同時承擔一定義務，從而實現物權的社會功能。”

(二)土地開發權不具有物權屬性

土地開發權的性質是權力，而不是權利，土地開發權不能被物權所涵蓋，不具有物權屬性。理由如次：

第一，不符合物權法定原則。權利的來源基本包括三個方面，即法律規定、當事人約定以及根據誠實信用原則產生的權利。根據法律規定，國家土地宏觀管理部門有權決定土地資源的初始配置，土地所有權的行使屬于土地資源的市場配置。物權法定原則內在地要求依法行使物權，是在法律規定范圍內的私法自治，而不是為所欲為。物權法定原則包括物權種類法定和物權內容強制兩方面內容，物權內容強制就是指“各種物權的內容只能是法律規定的，不能由當事人根據自己的意思設定物權的具體內容。”土地所有權人無權根據自己的意志行使土地開發權，法律并沒有規定土地所有權具有開發權能，“所有權為于法令限制范圍內支配標的物之物權。”之所以說小產權房不合法，就是因為小產權房建設者不享有土地開發權，小產權房建設不符合土地管制規則，關于小產權房合法化的呼吁可能誤解了土地開發權的性質，誤以為土地所有權派生土地開發權。

第二，不符合物權客體特征。物權客體一般是有體物，區分為動產和不動產；在法律有特殊規定的情形，權利可以作為物權客體，比如權利質權。即使在所有權及其權能相分離的情形，分離出去的權利指向的客體依然是有體物，比如建設用地使用權指向土地。而土地開發權的客體是土地用途改變、建筑密度、高度和容積率等事項，既不是有體物(動產和不動產)，也不是法律規定的作為客體的權利，而是待定事項，因此，它們不能成為物權客體。

(三)土地所有權具有權能和義務兩方面內容

所有權具有支配性和排他性，但是，各國對土地所有權都采取了不同程度的限制措施。隨著工業文明的發展和社會化大生產的需要，資本主義初期的“所有權絕對”原則已經轉變為“所有權承擔社會義務”。“立法者的任務，乃對所有權所負有之義務約束，予以具體化，確立可能的所有權限制，并規定基于公共利益，而對所有權完全予以剝奪之條件。”完整的所有權內涵不僅包括權能，而且包括義務，不可對所有權的權能進行擴張解釋而忽視所有權中的義務內容。“所有權兼括權能和義務，限制及拘束乃所有權的本質內容。”

一般地說，各國對土地所有權的限制是趨于強化的。國家對土地所有權進行限制的原因有兩點：第一，土地具有極端重要性和稀缺性，因而土地資源的開發和利用具有社會性。第二，統治階級為了維護其統治和自身的經濟利益，調節圍繞土地所有權產生的各種矛盾。國家對土地所有權的限制是國家管理活動的重要組成部分。所有權包括權能和限制兩個方面的內容，對所有權的限制包括公法限制和私法限制，這種限制本身是所有權的組成部分。“依吾人見解，將法令限制及其所產生的義務，納入所有權的概念，認為所有權蘊含義務，實符合社會經濟需要及所有權法秩序的發展。”尊重所有權法秩序是所有權人的義務，土地所有權人在土地開發權確定的范圍內享有權利自由。

(四)對所有權權能進行擴張解釋并不妥當

土地所有權包括占有、使用、收益和處分四項權能，上述四項權能不能涵蓋土地開發權，因為土地開發權是公權力，依法由公權力部門行使。所有權及其權能相分離并不能形成一個行政管理權，因為這些權能的母權利不是公權力。物權法定原則是物權法的基本原則，土地所有權是否包括開發權能，應由法律規定。確定和改變土地用途和以及如何在土地上進行建設原本是《土地管理法》《城鄉規劃法》等公法規定的行政管理權，它的性質是權力，而不是權利。

有觀點認為，私人享有土地開發權，土地開發權是絕對權和支配權，具有物權屬性，權利人可以憑借自己意志行使土地開發權。上述觀點誤解了物權的絕對性和排他性。物權本身是受到限制的，作為完全物權的所有權也受到限制。當物權與社會公共利益發生沖突時，物權需要作出讓步，這種讓步通過法律授權行政機關在一定條件下限制物權。例如，行政權對城市規劃建設以及土地利用和開發的限制就是典型。土地開發權的本質是國家行使土地管理權，該行政權力對物權進行了法定限制。作為私權利的所有權并不包含土地開發權的權能，物權的絕對性和排他性是在法律規定范圍內的體現，只有在符合土地用途管制和規劃管理的條件下，土地所有權人才有意思自治的空間。

有觀點認為，土地開發權是土地所有權的組成部分，對于土地所有權只存在是否被限制或者被國有化的問題，不存在初始配置的問題。國家擁有國有土地的開發權，集體經濟組織擁有集體土地的開發權。這些開發權的行使首先取決于所有權人的意志，但如果這種意志與國家管制發生沖突，則要服從國家管制的要求，因為這是土地開發權必須承擔的社會義務。上述觀點顛倒了法律的內在邏輯，理由如次：

第一，土地開發權決定土地資源的初始配置。決定土地用途和土地利用強度的權力由國家土地宏觀管理部門依法行使，即使代表國家行使國有土地所有權的部門也不享有這種權力，土地所有權不能派生開發權。在土地資源初始配置的基礎上產生土地資源的市場配置，市場配置是行使所有權的領域。是否存在初始配置是個實踐問題，不需要法律推理就能夠解釋清楚。馬克思在《關于費爾巴哈的提綱》中指出：“全部社會生活在本質上是實踐的。凡是把理論引向神秘主義的神秘東西，都能在人的實踐中以及對這個實踐的理解中得到合理的解決。”

第二，土地所有權不包含土地開發權。所謂土地所有權人自由行使權利的意志與國家管制發生沖突時，前者要服從后者的要求，這是土地開發權必須承擔的社會義務，這種表述是對邏輯的顛倒。土地開發權的產生基礎是國家政權，是通過法律規定而產生的公權力，是國家宏觀管理部門依法行使的土地管理權，是政治權力，而不是財產權利。土地所有權不能派生土地開發權，私權利不能派生公權力。土地所有權應當在土地開發權確定的范圍內行使，公法限制是所有權承擔的義務，而不是所有權的權能。土地所有權并不包含土地開發權，讓所有權人承擔限制土地開發權的社會義務根本無從談起。

結 論

我國學界關于土地開發權性質的爭議，主要原因在于將公權力和私權利混為一談，誤以為土地開發權的性質是權利，從而虛構了一個土地物權或土地產權體系。通過分析土地利用的性質和不同階段，可以確定土地開發權的權力屬性。從土地利用的性質來看，由于土地利用的交叉外部性，土地利用需要國家管制，因此土地利用規則區別于一般商品交易規則。從土地利用的過程來看，土地資源的初始配置是市場配置的基礎和前提條件，土地開發權決定土地資源的初始配置，土地所有權等私權利在土地資源的市場配置中發揮作用。土地資源的初始配置是矛盾的主要方面，決定著土地資源配置的性質和發展方向。從土地利用的法律調整來看，土地資源的初始配置適用公法調整，由此形成行政法律關系；土地資源的市場配置適用私法調整，由此形成民事法律關系；土地資源的公法調整是私法調整的基礎和前提條件，土地開發權高于土地所有權。土地所有權包括權能和限制兩個方面的內容，所有權人在土地開發權確定的范圍內自由行使權利。

①參見陳柏峰：《土地發展權的理論基礎與制度前景》，北京：《法學研究》，2012年第4期，第100頁；甘藏春等：《當代中國土地法若干重大問題研究》，北京：中國法制出版社，2019年，第181頁；劉守英：《土地制度與中國發展》，北京：中國人民大學出版社，2018年，第201頁。

②參見黃祖輝、汪暉：《非公共利益性質的征地行為與土地發展權補償》，北京：《經濟研究》，2002年第5期，第66頁。

③參見華生：《新土改：土地制度改革焦點難點辨析》，北京：東方出版社，2015年，第276頁；陳柏峰：《土地發展權的理論基礎與制度前景》，北京：《法學研究》，2012年第4期，第105頁；杜莖深、羅平：《論基于物權路徑引入發展權之不可行性》，北京：《中國土地科學》，2015年第4期，第12頁；黃祖輝、汪暉：《非公共利益性質的征地行為與土地發展權補償》，北京：《經濟研究》，2002年第5期，第66頁；沈守愚：《土地法學通論》(上)，北京：中國大地出版社，2002年，第375頁。

④參見劉俊：《土地所有權權利結構重構》，重慶：《現代法學》，2006年第3期，第70頁；程雪陽：《土地發展權與土地增值收益的分配》，北京：《法學研究》，2014年第5期，第96頁；姚昭杰、劉國臻：《我國土地權利法律制度發展趨向研究——以土地發展權為例》，廣州：中山大學出版社，2016年，第11頁；王楚云：《論土地發展權的物權屬性》，南寧：《廣西社會科學》，2019年第6期，第117頁；翁小宇：《英美國家土地發展權制度的實踐與借鑒》，沈陽：《農業經濟》，2018年第12期，第83頁。

⑤參見劉明明：《土地發展權研究述評》，常德：《湖南文理學院學報》(社會科學版)，2008年第3期，第57頁；于業芹：《土地發展權：基于國內研究文獻的評述》，武漢：《中南財經政法大學研究生學報》，2018年第2期，第106頁。

⑧張遠超、董長瑞主編：《微觀經濟學》，濟南：山東人民出版社，2001年，第374頁。

⑩參見張慶媛主編：《土地經濟學》，北京：科學出版社，2018年，第270頁。