論預期利益損失的可預見性

謝圓斌

(中央財經大學 北京 100089)

一、國際貨物買賣合同公約和中國合同法對預期利益的比較

(一)國際貨物買賣合同公約(CISG)的規定

CISG中預期利益損失賠償制度主要規定在第74條當中。第74條規定了違約方除了賠償非違約方實際損失外，還應當賠償其他損失，但74條未列明其他損失具體的范圍、種類和賠償標準等內容。74條規定模糊使得非違約方能夠最大限度地保護自身利益。第75條和第76條則對第74條的內容做了細化規定。但75條和76條僅是對74條的補充規定，此二條的適用不排除非違約方依據74條獲得其他形式的救濟。若違約方及時采取相應措施有效避免了損失的擴大，可以依據CISG第77條減輕一定的賠償責任。

另外，CISG第25條規定根本違約制度也規定了可預見性標準，但學界存有爭議。首先是可預見性標準的構成爭議。第一，對于爭議雙方當事人對可預見性的舉證責任歸屬爭議主要分為兩派，一派認為應當由非違約方承擔舉證責任，另一派認為應當由違約方承擔舉證責任。目前主流觀點支持后者，認為由非違約方承擔舉證責任可能會不合理地增加非違約方的負擔。第二，CISG第25條確立的是可預見性規則的無過錯歸責原則，一般認為這是吸收了大陸法系過錯原則的結果。[1]

(二)我國合同法規定

我國分別在《合同法》第113條、119條，2009年的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(以下簡稱“《指導意見》”)、2012年的最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱“《買賣合同司法解釋》”)中對預期可得利益的損害賠償作出規定。合同法第113條規定的是損害賠償范圍包括預期可得利益，體現了完全賠償原則和合理可預見原則，第119條規定了減損規則，即減輕損害原則。《指導意見》第9條對可得利益的類型作出規定，第10條規定計算可得利益應運用的方法規則，第11條規定可得利益損失舉證責任的分配問題。《買賣合同司法解釋》第29條重申對可得利益的保護。我國合同法第113條的規定將可預見性規則的適用細化為一般情形和例外情形兩類。合同法第113條確立的可預見性規則的法理基礎是民法最重要的基本原則，即意思自治原則，且該規定僅在當事人沒有對相關事項達成合意的條件下適用。我國合同法在確立可預見性規則時借鑒了包括CISG在內的在世界上較為先進的相關法律制度。[2]

(三)CISG與我國合同法規定的異同點

對以上公約和我國有關合同法和司法解釋的規定進行梳理，對預期可得利益保護的原則基本都遵循完全賠償原則、合理可預見原則、減輕損害原則、過失相抵原則。《合同法》基于我國國情，雖然在一定程度上繼承了公約與國際貿易的廣泛性特點和規定，但二者亦存在不少差異之處。在當事人未約定預期利益損失計算方式時，合同法未填補漏洞，未具體明確損失賠償計算方式，使判決處于不確定狀態。在實踐中，因合同一方違約導致的守約方預期可得利益損失具有不確定性和非現實性等特點，合同守約方往往因為舉證不足舉證困難、無法確切證明現實損失范圍等原因而無法主張預期可得利益的賠償。

我國法律因其粗疏在一定時期仍將是制約我國經濟有效融入世界經濟的瓶頸。那么，將我國法律與域外法律的相通性，使我國本土法律與域外法律在權利保護范圍、水平、標準等方面保持一致性、同步性或者對等性，有利于提高我國本土法律對權利的保護水平。[3]

二、預期利益損失賠償可預見性之影響因素

預期可得利益因為其是根據未來發生的事情才能決定具體收益數額的利益，因為其非現實性原因導致該利益理所當然的具有非常大的不確定性。但預期可得利益的不確定不意味著該利益完全不可預見、不可估算。反而，根據合同當事人簽訂合同目的、過往交易行為、營業利潤、交易所屬行業、交易習慣等因素是預期利益可預見。合同目的可根據合同類型、合同條款等相關因素認定，其次考慮合同條款、合同履行情況、合同安排等相關情況判斷原告的合同目的是否實現、能否實現，以此推測當事人的預期利益為何，為計算與其可得利益提供方向。

以“可得利益損失”為爭議焦點檢索北大法寶，最高院裁判案例15篇，高院裁判案例70篇。其中，最高院支持的有3篇，高院支持的有17篇。對這些案例進行整理，發現以下幾個因素會影響裁判中對預期可得利益可預見性和確定性的認定。

(一)存在替代補償方式

違約方與守約方達成替代補償方案，并且守約方損失能夠通過替代補償方式得到彌補的，就無法請求可得利益損失賠償。在三星建工集團與木林森房地產公司的建設工程施工合同糾紛上訴案中，三星公司與木林森公司的關聯公司簽訂了其他地塊合同，重新簽訂的合同是對原合同的替代補償合同，因此三星公司的未來利益仍能通過新簽訂的合同予以實現，三星公司仍享有合同利益。存在替代補償方式即意味著守約方的損失通過其他方法途徑得到彌補，將守約方的損失恢復至未違約前，替代補償方式能夠發揮原合同作用，因此守約方不存在可得利益損失。[4]

(二)約定違約金等形式的損害賠償計算方法

《指導意見》第十條規定，當事人若約定了損失賠償的計算方法的，則應按照約定內容計算可得利益損失。在中節能東方雙鴨山建材設備有限公司、新疆翠云建材有限公司承攬合同糾紛案中，合同雙方約定了逾期交付違約后滯納金的計算方式。根據完全賠償原則，雙方約定了滯納金的計算方式也即意味著守約方同意以約定方式賠償預期可得利益。[5]在龍煤瑞隆能源公司與準東礦業投資公司的買賣合同糾紛上訴案中，合同當事人也約定了違約時可得利益損失的計算方式。通過事前的約定，雙方都能夠在訂立合同時預見到因違反合同可能需要承擔的責任。[6]

(三)能否提供證據證明預期可得利益損失的事實和數額

在司法實踐中，守約方未能舉證證明存在預期可得利益損失的事實和數額的情形是最常見的，法院也最常以舉證不能為由駁回主張預期可得利益損失賠償的請求。但未能證明可得利益損失事實和未能證明可得利益損失數額在本質上是不一樣的。未能證明存在預期可得利益損失的事實則說明守約方無法證明其利益有受損這個事實情況。未能證明預期可得利益損失的詳細數額，那么意味著確實發生預期可得利益損失事實，只是無法證明計算損失的詳細數額。[7]該種情形下，法院不可貿然駁回守約方對可得利益損失的主張。

在兆源房地產開發公司與登峰房地產開發公司合同糾紛上訴案中，法院認為，案涉項目未結束竣工，市場價格和銷售情況尚等許多客觀因素具有不確定性，靠主觀猜測得出的利潤評估缺乏客觀依據。因此認為兆源公司對可得利益損失的事實缺乏證據證實，不予支持。[8]在方洲旭日房地產公司訴山東大學(威海)委托代建合同糾紛案中，方洲旭日公司證據不足未能舉證證明可得利益損失具體數額和交易成本；[9]遠盛實業公司與娛英玩具公司合同糾紛案中，遠盛實業公司提交證明可得利益損失的可行性分析報告僅是單方面數據測算，該證據未通過鑒定，法院無法僅據此單方面證據認定具體損失數額；[10]永冠房地產開發公司與漯河市源匯區人民政府合同糾紛案中，永冠公司舉證的《漯河市永冠房地產開發有限公司參與土地整理開發投資項目應得分配利益咨詢報告》不具有客觀真實性，無法證明其可得利益的損失數目。[11]

整理上述因為證據不足而未得到法院支持的案例，未支持可得利益損失賠償更本質的原因仍在于預期可得利益取得的可預見性和確定性問題。因為存在市場價格的波動、銷售風險、經營風險等商業風險，即使違約方未違約，守約方也不一定能夠取得合同利潤，也即守約方能否一定取得預期可得利益無法確定。其次，能夠取得多少數額的可得利益還受每個個體經營情況、管理水平、經營戰略等多種因素影響，每個個體差異性巨大。再次，在計算方式上，各行各業利潤計算方法迥異，是以營業利潤、營業收入，或是稅收，或是其他數額為依據計算可得利益損失，是以行業平均利潤計算，還是以個體而言歷史利潤水平計算，個體無歷史營業情況下該如何計算等等問題，這對具體案件中法官對計算方法的認定和掌握提出極高要求。[12]證據不足、舉證不能即是對上述事實無法提供證據證明。

三、建構預期利益損失可預見性規則的量化標準

對預期可得利益損失的主張不能得到支持最主要原因在于事實和數額存在不可預見性和不確定性，這會對合同按約履行造成極大負面影響。因此我們可以為事實和數額設定量化標準，使其達到某一標準即可認定存在預期可得利益損失的事實，根據不同行業不同地區等多種要素制定預期可得利益計算方法，預估確定可得利益具體數額。參考域外國家和《公約》規定，可以從程序和實體兩方面建構量化標準。程序方面主要是舉證責任、證據范圍、證明標準問題，實體方面主要是建構不同行業類型化計算方法，從而在一定程度上增加預期可得利益的可預見性和確定性。[13]

(一)舉證責任在守約方和違約方中合理分配

依據我國民訴法規定。在預期可得利益損失的訴訟中，通常守約方證明對違約方存在違約行為、可得利益受損，以及違約行為和損失之間存在因果關系。而根據減損規則、損益相抵規則、合理預見規則，違約方對守約方主張的預期可得利益損失范圍限制提出的抗辯承擔舉證責任。《指導意見》第11條規定，對于可預見的損失，既可以將舉證責任分配至非違約方，也可以由人民法院根據案件具體情況予以分配。這說明，在特殊情況下可以預見的損失也可由違約方承擔。因此，在可得利益訴訟中應合理分配合同雙方舉證責任，守約方舉證證明存在損失事實，違約方對損失的范圍以及減輕責任范圍等抗辯事由舉證。

(二)合理降低非違約方證明標準

依照《指導意見》第11條，正常情況下守約方應對承擔可得利益損失證明責任。但這舉證責任對非違約方主張損失是一種“不利因素，反而容易形成了對違約方利益保護的局面。應該形成保護非違約方的傾向性，同時還應對違約方的不誠信的破壞合同秩序行為予以懲戒。因此，當非違約方的證明未達到高度蓋然性程度時，違約方應該面臨不利的裁決。同時，引入“合理確定性”評價規范。合理確定性取決于非違約方提供的歷史經營業績、業內行業平均利潤、市場調查數據等證據證明存在損失的可能性，可得利益損失提供有可能性支持基礎即可。[14]

(三)區分預期可得利益損失的事實與數額的證明標準

分別評價預期可得利益損失事實與損失數額的證明標準，是指非違約方只須舉證證明預期可得利益損失的事實具有合理確定性或可能性，而不用證明損失的具體數額。這是因為在實踐操作中，法院往往以非違約方未能證明可得利益損失的數額為由駁回訴請。而往往對損失具體金額的舉證難度大于損失事實的舉證。根據最高人民法院法官會議紀要討論內容，若原告已證明存有受損事實，那么法院再以未提供充分證據證明損失金額為由駁回非違約方請求的話，就等于將證明標準提高至“絕對客觀真實”的層面。具體數額因為非現實性特點，其實是無法精確計算的，法院只有在審理過程中，結合合同雙方提供訴訟材料和市場行情等客觀要素，輔助認定損失賠償數額，運用自由裁量權，保證非違約方的可得利益得到救濟。[15]

(四)根據案件實際情況確定不同類型計算標準

最高院法官會議紀要中總結了如何計算可得利益損失的幾種方法，法院可通過幾種方法確定可得利益損失金額，將可預見性變為確定性。

差額計算法，可得利益損失等于合同按約履行后非違約方的財產狀況減去守約方在違約方違約后受到損失的財產狀況，二者差額即是非違約方的損失。比如在房屋買賣合同中，非違約方可得利益損失就等于訴訟時房屋價值減去合同簽訂時的購買價值，這其中的升值部分就是非違約方是可得利益損失。適用差額計算法的前提是能夠大致確定合同適當履行后非違約方的財產狀況。

約定計算法，即是合同當事人合意在合同中約定任何一方違約后應賠償對方的方式金額或計算方法，說明合同雙方在簽訂合同時都合理預見到了違約后應承擔的責任，方便了可得利益損失的計算確定。在龍煤瑞隆能源公司與準東礦業公司等買賣合同糾紛案中，法院即是采用約定法支持了守約方可得利益損失賠償的訴請。

類比計算法，可以是橫向類比，即將守約方與相同或類似的其他單位，放置相同或類似的條件下考慮，比較二者所能獲得利益的差額。也可以是縱向類比，即將守約方當前所得利潤與過去同時期同業務的利潤進行對比。這種方法使用前提是參照物盡量相同類似，或者守約方有歷史營業利潤記錄等參照材料。

估算計算法，是指沒有根據確定可得利益損失的數目時，法院不能拒絕裁判，此時法院綜合違約程度、實際履行程度、市場波動等案件具體情況，運用自由心證，評估賠償數額。使用估算法的前提是，法官能夠通過客觀評估參考資料大體估算該筆交易所在行業的平均利潤水平，根據行業利潤水平和行業特點估算出一個概率性的可得利益具體數額。在華晨金杯汽車公司訴新偉車燈公司技術合作開發合同糾紛案中，法官是在綜合考察了原告提供的成本核算表、行業協會證明、汽車制造企業成本利潤特點、守約方合同實際履行程度、原材料價格的波動，產品不合格率等影響利潤因素的基礎上估算損失金額。

綜合裁量法，與估算法在思路上有些許相同之處，但估算法的前提是守約方能夠提供證據證明大概損失的數額，并且法官對該估算金額形成確信。也就是說明在運用估算法時，法官大部分還是依據當事人提供證據材料的合理性基礎上予以定奪，而非依靠絕大部分依靠自由裁量權。而運用綜合裁量法的前提是，守約方只能證明存在可得利益損失事實的可能性，但無法證明可得利益損失詳細數目。此時法官只能綜合違約方獲利情況、當前經濟形勢情況等客觀因素綜合考量。但綜合裁量法的使用順序應為最次，因為這種方法所依據的證據材料其實是不足的，法官更多是憑借內心確信來認定賠償金額。在浙東鋁業公司與世方國際貿易公司一案中即是如此，浙東公司無法與相同行業但為上市公司的中柘公司類比，法官無法通過類比法和估算法計算賠償數額，最后綜合考量合同標的額、履行程度和同行利潤等客觀因素確定可得利益損失數額。[16]

四、結語

預期利益，是指合同雙方按照約定履行各自義務后，能夠獲取的合同順利履行后的利益。在商業活動中，預期利益較多的體現為商業利潤，或是與其他方交換商品所獲的的交換價值。但預期利益不僅限于商業利潤，可能還體現為合同當事人的商譽，表現為守約方因上游違約而被下游認為不守信用而喪失目前或是將來的合同訂立機會，這樣的損失將無法準確預測。保護預期利益意在對合同守約方在可預見范圍內應該可以取得的利益的保護，是誠實信用原則的體現，從立法上看，發達國家及大多數發展中國家都非常注重對預期利益或期待利益的保護，我國《合同法》中關于違約損害賠償的規定，也已經明確了違約方就其違約行為給守約方造成的間接損失，承擔賠償責任。但在實踐適用中應對合同法相關規定予以具化，從程序上規定確定性規則和實體上規定計算標準兩方面衡量確定預期可得利益的具體數額，對預期可得利益的可預見性設定可量化的標準。