網絡直播平臺用工關系認定研究

汪樂樂

(上海師范大學 哲學與法政學院 上海 200000)

一、問題的提出

互聯網技術的發展改變了傳統的生產組織方式，強化了信息傳遞的能力，出現了基于人工智能和大數據支持的網絡平臺。從 YY、斗魚TV，到全民直播、虎牙直播，再到快手、抖音……隨著直播平臺的快速崛起，新的靈活用工形式也不斷涌現，吸納了大規模的就業人員。其中，網絡主播就是依托互聯網直播平臺技術的發展，通過電腦、攝像頭、聲卡、麥克風等設備以視頻、語音、文字等多種方式，在進行歌舞、聊天、游戲等現場直播表演活動的同時，與網絡受眾互動交流的新興職業。[1]根據CNNIC第45次中國互聯網發展報告的數據，截至2020年3月，我國網絡直播用戶規模達5.60億，較2018年底增長1.63億，占網民整體的62.0%。①

網絡主播作為網絡直播的關鍵要素和核心資產，一方面通過網絡直播平臺提供勞動獲取報酬，另一方面需要接受網絡直播平臺相關的管理和指揮。[2]但不同于傳統在固定時間固定地點為用人單位提供勞動的用工模式，網絡主播可以相對自由的安排自己的工作時間和場所，直播平臺對主播的考勤管理和人身依附性的管束趨于弱化。網絡平臺用工模式的靈活多變使得網絡主播與直播平臺之間的用工關系也變得更加復雜多樣。關于網絡主播與直播平臺之間的關系主要包括三種模式：授權直播模式，書面簽約模式和合作分成模式。其中，授權直播模式多為以娛樂社交為目的，其僅接受直播平臺關于直播內容的合法審查與限制，與平臺之間無可能存在的勞動關系，所以后文探討的對象為書面簽約模式和合作分成模式下的網絡主播與直播平臺的用工關系。

網絡直播平臺經濟的發展可以有效的優化我國勞動力市場資源配置，提高企業的用工效率。但是隨著網絡直播平臺用工關系的靈活化和復雜化，勞動關系的從屬性不斷減弱，加重了勞動關系認定的難度，給傳統的勞動法理論帶來了革命性的挑戰。目前我國立法對網絡直播平臺用工關系缺乏具體規定，司法實踐中網絡直播平臺用工糾紛猛增。網絡主播與網絡直播平臺之間是何種關系？能否認定為勞動關系？網絡主播的基本權益如何保障？本研究旨在分析探討網絡直播平臺用工關系的法律性質，并從勞動法理論和立法層面探索網絡主播權益保護路徑，強化各方權利責任，促進網絡直播這一新興行業的健康發展。

二、網絡直播平臺用工關系的法律性質

(一)司法實踐中直播平臺與網絡主播之間用工關系的爭議

由于我國立法尚未對網絡主播這類從業人員的身份進行界定，導致在司法實踐中法院無法對網絡主播與直播平臺之間的用工糾紛案件形成統一的裁判規則。通過在無訟案例網②以關鍵詞“網絡主播”、“民事一審判決”、“合同糾紛”、“勞動爭議”進行檢索，篩選出以網絡主播與直播平臺勞動關系為爭議焦點的案件有43起，法院最終判定雙方之間存在勞動關系的案件僅有9起。

在網絡直播平臺用工糾紛案件中，絕大多數主播方主張他們為平臺提供直播服務從而獲得平臺提供的報酬及分成，接受平臺規章制度的約束并不得在其他平臺直播否則需要承擔違約責任，自己與直播平臺之間簽訂的“合作協議”實質為勞動合同而非一般民事合同。而平臺方則主張雙方為平等的民事主體，平臺僅為主播提供網絡技術服務，平臺不對主播的直播時間、地點和內容進行干涉，主播也不需要接受平臺的勞動用工管理。法院認為“合作協議”約定兩者之間為平等的合作關系，表明兩者之間不存在訂立勞動合同的合意；網絡主播對直播的時間、頻率及內容均有一定自主性，雙方之間不具有嚴格意義上的人身依附性；平臺方提供直播平臺，主播方提供直播服務，主播不受平臺內部規章制度的約束，直播所得收益兩者按比例分成，系互利共贏的關系。因此，法院也傾向于認定雙方之間為合作關系，適用民法和合同法的規定對兩者之間的權利義務做出裁判。

司法實踐中法官將網絡直播平臺用工關系直接置于傳統勞動關系判定的框架內，而非結合該靈活用工形式具體分析案件事實，導致判決出現標準不一致、不合理的問題。直播平臺會在“合作協議”中與網絡主播達成獨家合作的約定，但獨家合作的本質屬于勞動法競業限制條款的范疇，法院在否定兩者勞動關系存在的同時又以雙方真實意思表示為由認定該條款效力。只有極少數案例以直播平臺主體不適格或未約定經濟補償金為由認定競業限制條款無效。對直播平臺來說勞動關系的認定會增加平臺用工成本和解約風險，主播濫用單方解除權違約跳槽會導致平臺流量的流失，給平臺造成巨大的損失。對網絡主播而言，兩者之間勞動關系的有無直接決定了其能否享有勞動合同法賦予勞動者的勞動權益以及相應的社會保險待遇。目前，網絡主播人數呈現爆炸式增長，競爭激烈，除了少數主播收入可觀外，主播收入無法滿足自己基本生活需要，拖欠報酬的事件時常存在，生存環境不容樂觀。有些主播為了能與直播平臺簽約被迫接受“合作協議”中不合理的限制性條件。為了更好的吸引流量，網絡直播多集中在深夜和凌晨時段，每天工作時間遠遠超過8小時，導致網絡主播生活作息不規律，工作強度較大，嚴重影響身體健康。對此，亟待厘清網絡直播平臺用工關系，避免直播平臺為了降低用工成本刻意規避勞動法，損害網絡主播合法勞動權益的行為。

(二)網絡直播新型用工關系對傳統勞動關系認定標準的沖擊

1、傳統勞動關系的認定標準

我國現行立法在用工關系判定上采取勞動關系與勞務關系二分法，符合勞動關系成立的法律要件就受勞動法保護，否則就喪失受勞動法保護的權利。根據原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發『2005112號)第一條③，確定勞動關系是否成立需要結合主體資格要求、勞動者人身從屬性和經濟從屬性等進行綜合判斷。首先，用人單位要有符合法律規定的用人資格，勞動者具備相應的勞動能力。其次，勞動者的從屬性作為勞動關系最本質的特征是判定勞動關系是否存在的實質要件。其中，人格從屬性強調勞動者受用人單位工作時間、工作地點和工作內容的安排和指揮，本人無自主決定的權利。勞動者屬于用人單位內部組織體的成員，需要接受用人單位的規章制度的約束，參與用人單位的經營活動。經濟從屬性強調勞動者依靠用人單位的勞動報酬維持生計，勞動者對用人單位在經濟上具有高度依賴性。只有用人單位與勞務提供方之間的關系滿足以上全部要件才能在法律上認定兩者之間存在勞動關系，并依據勞動法相關規定對雙方權利義務進行配置。

2、直播平臺與網絡主播之間勞動關系的定性

隨著信息技術的發展，用人單位對勞動者控制的手段和方式發生了變化，網絡主播與平臺之間的人身依附性和從屬性減弱，該靈活用工形式打破了傳統勞動關系與勞務關系二元對立的格局，出現了非標準勞動關系的特征。非標準勞動關系包括非標準形式用工和彈性用工兩種形式，前者只是在勞動要素方面出現多樣性的變化，但勞動者與用人單位依然要簽訂勞動合同；后者是指勞動者與勞動力的使用者不是訂立勞動合同，而是采取其他契約的方式建立了勞動關系。[3]網絡直播平臺用工關系作為非標準勞動關系的一種形式給現行的勞動法律制度帶來新的挑戰，但是，不應該因為其不契合傳統勞動關系的構成要件而使得主播完全喪失受勞動法保護的權利。

第一，網絡主播工作的自主性較強。不同于傳統用工單位對勞動者工作時間、地點、工作量的控制，主播擁有對自己的工作時間、地點進行自主決定的權利。在傳統勞動關系中勞動者必須遵守用人單位內部制定的規章制度，而直播平臺對主播的監督主要體現在外部用戶的評價。但是，網絡主播在享有工作時間、地點自主性的同時并未削弱直播平臺的控制能力。一方面，主播網絡虛擬的工作地點仍然是固定的直播平臺的直播間，直播平臺可以利用技術手段對網絡主播的服務和工作時間進行實時監控。另一方面，直播平臺與主播一般在“合作協議”中會對主播每月的直播時長、直播內容種類等做出約定，對于主播方違反約定的行為平臺會進行相應的處罰。同時，直播平臺利用外部用戶評價機制，進一步加強了對網絡主播的監督。

第二，網絡主播成為部分生產資料的所有者。在傳統雇傭關系中，生產資料由用人單位提供，勞動者只提供自身勞動力。而網絡平臺改變了傳統勞動力與生產資料結合的方式，網絡主播除了提供勞動力之外需要自己提供手機、攝像裝置等生產工具。通過這種方式平臺進一步降低了用工成本，提高了社會閑散資源的利用效率。但是不能因此來否定兩者之間存在勞動關系。網絡主播提供的生產要素僅起到輔助作用，而直播平臺作為最關鍵、不可替代的生產要素，仍由直播平臺方提供。

第三，報酬來源。傳統勞動收入是勞動者出賣自身勞動力所獲得的對價，用工單位對勞動者的職級和薪水的高低具有決定權，一般以勞動者的勞動時間作為給付勞動報酬的標準，以一定的周期按時支付工資。而網絡主播的收入來自平臺底薪與直播分成，主播引流能力越強所獲得的收入越高。雖然網絡主播的收入主要來自粉絲打賞，但是粉絲打賞的禮物由平臺提供并定價，打賞的分成也由平臺確定。同時，主播提供的直播服務作為平臺的核心業務，是平臺的主要收入來源，主播所得收益與平臺共享，由直播平臺按月打到網絡主播賬戶。

三、網絡直播平臺用工關系的勞動法保護設想

在現有的勞動法調整框架下，一旦網絡直播平臺與主播之間的用工關系無法完全滿足標準勞動關系的構成就喪失了受勞動法保護的權利，兩者轉而成為平等的民事主體，受民法、合同法的調整。然而，網絡直播平臺與主播之間處于不平等的地位，民法和合同法無法充分保障網絡主播的權利，造成兩者之間利益的失衡。本研究主張通過構建非標準勞動關系概念模型對網絡主播分類進行保護。首先，尊重網絡平臺與主播雙方的意思自治，根據不同的合同適用不同的法律。同時采用實質性審查原則，避免存在濫用權力惡意規避勞動法義務的問題。其次，通過制定專門立法的形式將勞動法傾斜保護的原則納入到網絡直播等非標準勞動關系中，在降低網絡直播平臺的用工成本與保護主播利益之間尋找平衡。

(一)制定下位法規范網絡直播平臺用工關系

目前在學理討論中主要存在兩種立法體例。一種是借鑒美國、德國等國家經驗，在勞動關系與勞務關系之外，設立第三類勞動關系路徑，抽象出非典型勞動關系的類型并給予單獨的勞動法規范。[4]另一種是制定下位法，在不改變現行法二元結構的前提下，通過專門立法的形式來規范網絡直播用工關系。在實踐中，第三類勞動者身份認定標準模糊，缺乏成熟的理論基礎，也給實踐操作帶來了難度。同時考慮到我國二分法本身尚未形成成熟的制度與理論基礎，從而對第三類勞動者身份認定制度的適用與可行增加了未知與阻礙。因此，建議借鑒網約出租車經營服務相關立法經驗，通過制定行政法規或部門規章的方式對網絡直播平臺用工關系進行規范。

互聯網靈活用工形式多樣，平臺對主播管理和控制的程度不同，需要結合個案具體情況，不能籠統的將所有網絡直播平臺用工關系認定為勞動關系。同時需要明確該類非勞動關系判定的標準，綜合考慮各個因素進行個案處理。第一，網絡直播平臺對主播控制的程度。例如，主播可否自行決定工作時間與地點，平臺方是否提供職業技能培訓和指導，對主播直播服務的評價機制和獎懲情況，平臺方對報酬分成的決定權以及分成比例等。第二，主播方生產資料的投入情況。主播對直播設備投資的比例以及對直播效果風險分擔的程度。第三，雙方關系的持久性。網絡主播是否以盈利為目的長期從事網絡直播服務，主播是否與平臺約定獨家合作。第四，直播服務是否是平臺業務不可分割的組成部分。[5]

(二)明確網絡主播勞動權益保障的范圍

網絡直播平臺非標準勞動關系不同于傳統勞動關系，為了促進主播就業的積極性，節約平臺用工成本，促進網絡主播平臺用工市場的和諧穩定，強調在勞動基準、勞動合同以及社會保險三個方面對網絡主播勞動權益進行合理的保護。

勞動基準法是通過國家強制性保障最基本的勞動者權益，是勞動保護的最低標準。立法需要結合直播平臺與主播雙方訴求進行取舍，給予網絡主播最基本的勞動保護。工作時間的限制。目前，直播平臺在合作協議中會限定主播每月最低直播時長，具體直播時間可以由網絡主播自由支配。然而，在實踐操作中有些主播直播時間遠遠超過勞動法規定的最高時間，嚴重影響其身心健康。建議直播平臺對主播工作時長進行一定的數據監控，對延長的工作時間給予適當的加班工資。經濟收入的保障，直播平臺應建立底薪制度，對新入行網絡主播給予一定經濟支持，滿足其基本生活需要。勞動安全衛生方面。勞動安全保護的主要原因是因為用人單位提供的工作環境過于危險，導致勞動者的生命健康受到損害。[6]對于直播平臺與網絡主播約定從事的直播領域，平臺在可預見范圍內應對承擔勞動安全保護責任。

勞動合同法保障雙方在平等協商基礎上確立的勞動權力與義務。其中，競業限制條款的成立必須以勞動關系的存在為前提。主播在履行競業限制義務期間，直播平臺應當按照約定支付一定比例的經濟補償金。勞動者享有自主擇業權和勞動自由的權利，平臺不能以約定的方式限制主播單方解除勞動合同合同的權利，但是考慮到平臺流量對于網絡直播的重要性，需要對違約金做出合理的規定，避免主播惡意解除勞動合同侵害直播平臺權益的行為。

完善非標準勞動關系的社會保險制度。目前，我國社會保障制度與勞動關系直接掛鉤，尤其是工傷保險制度必須以勞動關系的存在為前提。由于司法實踐中不認可直播平臺勞動關系的存在，導致主播幾乎沒有相應的社會保障。應將網絡主播納入可參保的對象范圍，細化相關保險金額、待遇、參保條件，方便網絡直播平臺非標準勞動者在靈活就業的同時依照相應的制度參與保險的繳納。

四、結論

網絡平臺經濟的發展創造了大量的就業機會，促進了網絡直播行業的崛起。網絡主播通過與直播平臺簽訂合作協議，為平臺提供直播服務并獲得平臺分成的報酬，同時接受平臺相關的管理和指揮。由于網絡主播人身依附性和從屬性的弱化，在網絡直播平臺用工糾紛中法院一般認定兩者不符合傳統勞動關系的認定標準，無法依據勞動法保護主播合法權益。互聯網技術的發展使得主播工作的自主性加強，但是并沒有減弱平臺方的控制能力，更不能因此來否定兩者之間勞動關系的存在。網絡直播平臺靈活用工形式打破了傳統勞動關系二元結構，出現了非標準勞動關系的特征，需要結合具體情況對網絡主播分類進行保護。首先，尊重直播平臺與主播意思自治，根據不同的合同界定不同的用工關系，適用不同的法律。其次，在不打破傳統勞動關系二元結構的前提下，通過制定下位法明確網絡直播平臺勞動關系的判斷標準。從工作時間、勞動報酬、勞動安全保護、競業限制條款和社會保險等方面對網絡主播合法勞動權益進行保障。綜合考慮雙方利益，平衡直播平臺用工成本與主播權益保障之間的關系，促進網絡直播平臺經濟的健康發展。

注釋：

① 中共中央網絡安全和信息化委員會辦公室、中華人民共和國國家互聯網信息辦公室、中國互聯網絡信息中心：《第45 次<中國互聯網絡發展狀況統計報告》http://www.cac.gov.cn/2020-04/27/c_1589535470378587.htm 最后訪問日期：2020 年 8 月 24日。

② 數據來源：無訟案例網https://www.itslaw.com/home，最后訪問日期：2020年8月25日.

③ 《通知》第1條規定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”