試論虛假廣告侵權的歸責與制度完善

(西北政法大學 陜西 西安 710063)

一、虛假廣告侵權責任的承擔方式

根據《侵權責任法》第15條①，侵權人承擔責任的方式是多樣的。就虛假廣告侵權而言，廣告主故意設計制作虛假的、引人誤解的廣告，誤導甚至欺騙消費者，需要對其行為負責，侵權行為方必須終止這種侵權的活動。比如終止對不實廣告的制造和發布，把已經公布的撤下，以防更多人受騙，同時廣告主應當彌補消費者因此造成的損失。同樣，廣告經營者以及發布者在他們工作時，設計發布不實的廣告，不承擔相應義務時，對購買者造成損失的，與應當進行賠償。廣告代言人在推薦時，推薦的商品廣告跟實際不一致，或者推薦沒有用過的商品，或有別的違法行為的，給購買造成損失的，一方面要停止該不法行為，另一方面要對購買者賠償，或用其他方式彌補購買者損失。

然而，現實中可能是幾個主體同時侵權，不是單個的主體侵權，在這樣的情形下，會出現同廣告主一起承擔連帶責任的情形：

(1)廣告經營者以及發布主體，知道廣告主給他們提供的資料與實際不相符，但仍然制造傳播的，一起合謀侵害消費者的權益的，應當同廣告主一起承擔連帶責任。在《廣告法》第56條第2、3款，還有《消費者權益保護法》第55條第2款中，明確在一些情況下同廣告主一起承擔責任。比如在一件產品的宣傳時，廣告的經營方還有發布方知道是虛假廣告而發布，使得購買者身體受到損害，應當負連帶責任。

(2)代言人同廣告主一起承擔責任的情形。根據《廣告法》以及《消費者權益保護法》的規定，廣告代言人在推薦商品的過程中，因其推薦的商品導致消費者身體受到損害的應當與廣告主承擔連帶責任。

二、虛假廣告侵權賠償問題

(一)賠償范圍

我國《侵權責任法》中明確，賠償的目標就是補償受害方的損失，填平損害。在虛假廣告的侵權中，對賠償的范疇可以從損害的多少來衡量，考慮受害方遭受的直接損害，還有間接的損害。在《民法通則》里，明確損失為直接金錢上的損失、間接的利益損失。比方在虛假廣告侵權中體現有：消費者因為虛假廣告宣傳購買商品，而未能滿足其期待值而造成的損失。如某一品牌鞋廣告宣傳有氣墊，消費者為此購買該商品，而實際上沒有氣墊。在消費者因為虛假廣告而遭受的直接經濟損失上，如在袁繼光訴劉翔代言“凱迪拉克汽車”案，其中對袁某造成的醫療費、誤工費等。《侵權責任法》中規定賠償范圍限于直接經濟利益損失，而可得利益的損失是在合同法中研究的。這些不實的廣告對購買方權益的侵權可歸結為侵權方面的損害，對其賠償應限于其直接造成的金錢上的損失。

(二)適用懲罰性賠償

當前，中國的虛假廣告甚囂塵上，有愈加糟糕的勢頭。一個不可忽視的原因是懲罰不足，達不到威懾程度。就通常的侵權來說，賠償是為了彌補由其造成的損失，從公平的角度考慮，均衡侵權方與受害方的權益。虛假廣告雖是一般侵權，但存在特殊之處，應當對其適用懲罰性賠償，以有效地控制虛假廣告的危害。

當侵權行為者的主觀方面極為惡劣，且在損害后不及時彌補時，可以考慮對其適用懲罰性賠付形式。在虛假廣告中，前述主體主觀上明明知道是不實的宣傳而繼續的，甚至合謀宣傳這樣的不實廣告的，可以認定他們的主觀狀態惡劣。虛假廣告的最終目的也是向消費者推銷商品或者服務，吸引他們去購買商品，由此對消費者造成侵權的，可以類推適用我國關于產品侵權以及食品侵權賠償的相關規定。

總結現有關于懲罰性賠償的條文，在《消費者權益保護法》第49條中，規定了產品侵權適用懲罰性賠償②，以及第55條的規定，明確規定了對主觀存在惡性的經營者的懲罰性賠償。該項規定在消費者保護方面打開了懲罰性賠償的先例，可以將此引入到虛假廣告侵權賠償方面。使用懲罰性賠償的積極意義在于可以有效的震懾不法商家，更加違法的成本，讓他們在違法時有所顧忌，同時也可以更好的保障消費者的權益。

在虛假廣告的侵權事實中，侵權方是制造不實廣告的企業一方，實力強悍，然而受害的一方以個人居多，往往實力難敵侵權方。當兩者出現沖突后，一是受害方取證難，二是賠償上不痛不癢，對侵權方來說，與其獲得的利潤相比毫發無損，之后他們還會繼續用這種不實的廣告來獲利。選擇懲罰性賠償既可以使受害者的利益更好的得到補償，平衡各方利益；又可以增加侵權主體違法的成本，加強對其制裁；同時還能在一定程度上限制虛假廣告的產生，增強法律的威懾，也會鼓勵消費者選擇法律武器保護自身權益。

三、完善我國虛假廣告侵權責任制度的建議

(一)明確虛假廣告侵權為特殊侵權

在《侵權責任法》里，明確的特殊侵權有8類，其中不包含虛假廣告，然而實踐中，這類侵權仍有其特殊之處。侵權行為者往往是特殊的，主要有廣告主、廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人。在侵權主觀條件的要求上，不同于一般的侵權活動，就廣告主來說，應當由他來舉證，證明自己沒有侵權。在舉證責任上，要區別于一般的“誰主張，誰舉證”，因為司法實踐中侵權方與受害方的地位相差很大，侵權主體的往往處于強勢的一方，受害者(消費者)常常處于劣勢，舉證時困難很大，所以應當由侵權方承擔舉證責任。綜合考慮上述因素，應當將虛假廣告侵權規定為特殊侵權。

(二)擴大虛假廣告侵權責任主體范圍——責任主體新增廣告代言人

名人的廣告效應是顯而易見的。現代廣告宣傳是一個分工與合作的系統工程，從廣告主制定宣傳的內容到廣告經營者完成廣告設計等，再到廣告發布者通過各種媒介宣傳，以及代言人利用自身的社會影響力進行宣傳，這個過程每個環節都可能產生侵權，因此必須將代言人也納入到虛假廣告侵權主體當中。通常代言人在代言中會取得高額代言費，他們應當履行一定的審查義務，將其列入承擔責任的主體更有利于保護消費者的權益，為消費者權益的保護提供多一層的保障。

(三)適用適當的歸責原則——減輕消費者舉證責任

該項建議的最重要的目標是，減輕受害一方的舉證責任。實踐中，受害者的利益在不實廣告的作用下已是遍體鱗傷，面對現實的復雜性，除了將這種侵權歸到特殊侵權外，適用的歸責原則也應區分。在對廣告主的歸責上，適用過錯推定更合適，減輕受害者的舉證責任。同時，當其他幾個主體同廣告主承擔連帶責任時，也適用過錯推定責任。而其他主體單獨侵權時，適用一般的過錯原則，因為他們畢竟不是不實廣告的“元兇”，他們有時也受廣告主的欺騙。就廣告代言人而言，他們擁有一定的社會威信或群眾基礎，消費者們因為信賴他們而對該產品進行消費，而且他們會在代言中收取高額的代言費，所以他們在訴訟中應當承擔更多的義務，比如承擔著對產品質量的擔保義務，代言人推薦的產品應當是經過親身試用的，這是薦證的前提，所以出現侵權時，他們是否能夠證明自己確實站在保護消費者的立場，并審核過、試用過代言產品，這是歸責判定的重要事實依據。

注釋：

① 《中華人民共和國侵權責任法》第15條規定：“承擔侵權責任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨礙；(三)消除危險；(四)返還財產；(五)恢復原狀；(六)賠償損失；(七)賠禮道歉；(八)消除影響、恢復名譽。以上承擔侵權責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。”

② 《消費者權益保護法》第49條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”