有追索權保理之法律性質研究

朱靜嫻

(華東政法大學 上海 200063)

作為普惠金融實施的重要渠道，保理已成為我國中小企業融資的有效手段之一。商業保理在我國起步雖晚，但發展迅猛，2019年我國保理業務總體量以16%的占比列居全球首位①。其中，基于保理人在債務人發生信用風險時對債權人是否享有追索權②和反轉讓權③，又進一步將保理分為有追索權保理(又稱“回購型保理”)與無追索權保理。相對而言，有追索權保理對于保理人的保護更為周延，因此是多數商業保理機構尤其是銀行業的首要考慮之選擇。然而，保理在商業領域的高速發展，也使得法律的滯后性缺陷愈加凸顯，立法的缺失、專業認知的差異以及審判經驗的缺乏都使得保理相關案件的處理存在爭議。而答疑釋難的關鍵在于對保理尤其是有追索權保理的法律性質有準確的認識和清晰的界定。《中華人民共和國民法典》(以下簡稱“民法典”)雖首次將保理合同作為典型合同進行了規定，但對于有追索權保理的規定僅一條，且僅憑該條文，也無法完全厘清有追索權保理的性質。因此，本文將結合三方法律關系內核以及現有學說，嘗試分析界定有追索權保理的法律性質。

一、有追索權保理的法律關系分析

若要明確有追索權保理的法律性質，須先行厘清該情形下各當事人之間的法律關系。保理一般包括兩個合同，即基礎合同與保理合同，涉及三方主體，包括基礎合同債權人(即應收賬款讓與方，下稱“債權人”)、基礎合同債務人(下稱“債務人“)以及保理商(即應收賬款受讓方)，保理業務的核心即為應收賬款的轉讓。

(一)債權人與債務人之間的基礎合同關系

應收賬款存在的基礎即為債權人與債務人之間所訂立的以債權人提供相關貨品或服務并由債務人支付相應款項為內容的基礎合同。債權人將應收賬款債權轉讓給保理商，并根據《中華人民共和國合同法》第80條第1款的規定履行對債務人的債權轉讓通知義務，在應收賬款轉讓后，債權人對債務人的債權轉由保理商享有，債權人和債務人之間的債權債務關系不復存在。

(二)保理人與債權人之間的保理合同關系

保理商與債權人之間的保理合同法律關系是保理商、債權人與債務人三方法律關系中的重點。依據民法典第761條，“保理合同是應收賬款債權人將現有的或者將有的應收賬款轉讓給保理人，保理人提供資金融通、應收賬款管理或者催收、應收賬款債務人付款擔保等服務的合同”。結合商業實踐可知，以應收賬款轉讓與前述四項服務之一為內容的業務即為保理業務，這一點在《商業銀行保理業務管理暫行辦法》(以下簡稱“《暫行辦法》”)第6條第1款中也有明確體現。其中債權人向保理商轉讓其應收賬款是為保理合同的要素，也是債權人所負的主要義務，“不讓與，非保理”[1]。此外，債權人還可能負擔向保理商支付相應費用的合同義務，保理商也可基于此營利。在有追索權保理合同項下，當債務人發生信用風險(如債務人破產或無理由不清償應收賬款債務等情形)時，保理商有權要求債權人回購應收賬款或返還已支付的融資款。

(三)保理人與債務人之間的債權債務關系

在債權人將其基于基礎合同所享有的應收賬款債權轉讓至保理商并通知債務人，或由保理商依據民法典第764條向債務人發出應收賬款轉讓通知后，保理商即成為債務人的新債權人，債務人負有依據基礎合同向保理商償付應收賬款的義務，且在債務人未依約履行付款義務時，保理商對其享有應收賬款及滯納金的求償權。

二、有追索權保理的法律性質界定

關于有追索權保理的法律性質，歷來爭議不斷，各種學說紛紜。但實質上，有追索權保理的法律性質應當是復合性的，這也符合保理所具有的混合合同的本質特征。[2]下文將結合現有學說，分別從融資款的性質(實質即反映了債權人與保理商之間的法律關系本質)以及應收賬款轉讓的性質界定入手，從而綜合得出有追索權保理的法律性質。

(一)保理融資款的性質分析

1.借款說

認定融資款為借款，實際上就認定了保理商與債權人之間的關系屬于借款合同關系。德國通說即認為，有追索權保理涉及借貸，性質上屬于借款合同。[3]我國司法實踐中，因債權人須承擔最終責任，就保理商融資款本息以及相關費用進行清償，故而也傾向于認定保理融資款具有借款性質。[4]而民法典第766條的表述，尤其是關于保理商清算義務的規定，更佐證了融資款的借款屬性，即在無特別約定情形下，保理商在保理合同項下所享有的債權額也僅以融資款本息及相關費用為限。

然而借款說的一大缺陷在于，其無法對普通借貸與保理業務之間就第一還款來源所存在的差別作出解釋。在普通借款合同項下中，第一還款來源④應當為借款人對所借款項本息的償付，而在保理業務中，債務人就應收賬款的償付才是第一還款來源，而非債權人就融資款本息的償付。這也是《暫行辦法》和《天津市高級人民法院關于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀要(一)》(以下簡稱“《紀要(一)》”)的立法基點。[2]

2.債權讓與對價說

主張融資款系為應收賬款轉讓之對價者，即認為保理商與債權人之間成立債權買賣關系。該說支持者通常認為有追索權保理與無追索權保理的本質并無不同，均為應收賬款轉讓，區別僅在于前者系對債權讓與作出了追索權的特別規定。[5]的確，債權讓與對價說下，應收賬款已完成轉讓，保理商與債務人之間的應收賬款債權債務關系成為主法律關系，追索權僅具為債務人屆期清償應收賬款債務作擔保之功能⑤，因此第一還款來源為債務人之償付，這一點符合交易常態。但問題是，既然受讓方已受讓債權，就應完全取得受讓債權所生的全部利益，并不會再對轉讓方就應收賬款負擔清算義務。而在有追索權保理中，無論商業實踐還是民法典第766條都肯定了，在當事人無相反約定情形下，保理商一般負有清算義務，須將應收賬款扣除融資款本息和相關費用的剩余部分退還給債權人，即，保理商非以應收賬款額為債權額，而以融資款本息合同相關費用為債權額。這便是債權讓與對價說所無法解釋的。另外，如某些學者所言，債權讓與對價說僅關注了應收賬款轉讓這部分內容，輕視甚至忽視了保理業務中的金融服務內容，[2]也淡化了有追索權保理與無追索權保理的差異。

(二)應收賬款讓與的性質分析

1.債權質押說

觀察保理業務模式即可知，債權質押與有追索權保理存在明顯區別：債權質押情形下，質押權人并未完全取得應收賬款債權，僅對其享有優先受償權，債權人并未脫離應收賬款債權債務關系；而在保理業務中，債權人與保理商簽訂保理合同，保理商便完全取得應收賬款債權，成為新債權人，原債權人脫離基礎合同債權債務關系。且《暫行辦法》第6條也明確規定，以應收賬款為質押的貸款，不屬于保理業務范圍，因此債權質押說不可取。

2.債權讓與擔保說

此乃德國通說，即認為有追索權保理屬于借貸與債權讓與擔保的結合。[6]我國支持該說的學者也通常認為有追索權保理實為應收賬款讓與擔保關系加之于金錢消費借貸之上。[7]債權讓與擔保說以承認上述借款說為前提，應不存在疑問。最高人民法院2015年發布的《關于當前商事審判工作中的若干具體問題》也持此觀點，并指出基礎合同與保理合同之間并非主合同與從合同的關系，只是有關權利義務關系的約定存在牽連。但實質上，債權讓與擔保說下，主法律關系應為債權人與保理商之間的借貸關系，應收賬款的讓與僅具擔保功能，如此的確可以很好地解釋保理商為何通常以融資款本息和相關費用為債權額而對應收賬款之償付負有清算義務，但卻無法解釋此時第一還款來源應為債權人之償付而非債務人之償付這一與保理業務之間的差異。

3.間接給付說

間接給付，又稱“為清償之給付”，就是以他種給付之履行清償原定給付之債務，其區別于代物清償的關鍵在于，在他種給付履行完畢前，原定給付并不消滅。[8]最高法院在珠海華潤銀行股份有限公司與江西省電力燃料有限公司合同糾紛案(以下稱“華潤案”)⑥再審判決中即明確采此觀點，且對后來的相關判決產生了影響。

間接給付說亦應以上述借款說為前提。因為在債權讓與對價說下，融資款既然是應收賬款讓與的對價，而債權人又已完成了讓與應收賬款之義務，則似不存在“舊債”，何須以“新債”償之？在借款說下，債權人負有向保理商返還融資款本息及相關費用之義務，于是以應收賬款債權的讓與和實現作為他種給付以達清償原定給付之目的。

間接給付中的債權人(為防混淆，以下稱“權利人”，并將間接給付中的債務人稱“義務人”)負有變價義務，即須先就他種給付“迅速而有效率地予以變價而受滿足的義務”。[8]有學者認為，此種變價義務即表明了保理商僅得先向債務人訴請履行，其不能履行或實行無果時，方得訴請債權人履行。[1]意即，在有追索權保理中，保理商(即權利人)負有變價義務，即必須首先就他種給付(即保理業務中的應收賬款債權)進行主張，未獲得清償時，方可對于債權人(即義務人)主張原定給付(即融資款債權)。筆者則認為，保理商的變價義務不應體現在訴權行使順序商，而應體現在執行程序中，即法院可判決債務人作為第一清償義務人，而債權人僅就保理商未受清償部分承擔補充責任。[9]

另外，在間接給付中，若依據合同約定，權利人“僅得受領一定數額因他種給付變價所生之利益即生清償原定債務之效力”，則權利人就受領的超額部分負有向債務人(即保理業務中的債權人)返還之義務。[8]換言之，采間接給付說，也可合理解釋保理業務中保理商的清算義務。

(三)小結：有追索權保理應采“借貸+間接給付”之構造

綜上所述可知，債權讓與對價說的缺陷除解釋為當事人的特別約定外，暫未找到糾正方式，然前述解釋也似欠缺說服力。而借款說雖存在缺陷，卻可以與間接給付說結合而得到彌合。兩說結合可得出，債權人的償付本應作為第一還款來源，但由于債權人提出了他種給付(即應收賬款債權之讓與與實現)，以清償原定給付(即對融資款本息的償付)，于是債務人的償付變成了第一還款來源，符合交易常態。且間接給付說也不排斥權利人的清算義務，與借款說更甚契合。本是普通借款合同，因提出了應收賬款讓與的間接給付，從而構成了有追索權保理，突出了應收賬款讓與作為保理業務核心之地位，也體現了有追索權保理中的金融服務內容。

三、保理商同時向基礎合同債權人和債務人主張權利時的實務處理

司法實務中關于保理業務法律糾紛的處理存在不少爭議，其中之一便是保理商向基礎合同的債權人和債務人一并主張權利時的處理問題。

(一)保理商有權一并向債權人和債務人主張債權

對于保理商在已向債權人主張保理融資款的債權的情況下，保理商能否同時向債務人主張應收賬款債權，審判實踐中一度存在分歧。 但一個基本的認識是，在不違反法律強制性規定的情況下，應當尊重當事人在合同中的意思自治。就有追索權保理合同而言，實踐中大多數合同參照中國服務貿易協會商業保理專業委員會會同上海商業保理同業公會發布的《國內商業保理合同示范文本》(2016)擬制，約定在反轉讓生效之前，保理商有權以自己名義要求債務人償還拖欠的已受讓應收賬款，并同時要求債權人足額支付反轉讓款和全部到期未付款，二者中任一方向保理商履行了付款義務的，另一方對保理商相應的付款義務予以免除。據此，在應收賬款到期且反轉讓生效前，保理商有權基于基礎合同向債務人主張應收賬款債權，同時要求債權人回購應收賬款或者歸還融資款。另外，民法典第766條的表述也似對此持肯定態度，且此前，《紀要(一)》第5條以及深圳前海法院《關于審理前海蛇口自貿區保理合同糾紛案件的裁判指引(試行)》第6條均肯定了，保理商可以將債權人與債務人作為共同被告一并主張權利。當然，這也應當以反轉讓未生效為前提。本文不采最高法院在華潤案中的觀點，即，只要保理人行使了反轉讓權，則其只能選擇向保理融資人主張回購權，不能再向債務人主張求償權。筆者認為，在反轉讓未生效前，保理商仍對應收賬款享有債權，不應喪失對債務人的求償權。

另外，依據上述分析可知，即便認定有追索權保理屬于“借貸+間接給付”的構造模式，也不因保理商負有變價義務而對訴權的行使順序產生影響，保理商有權任意就債權人、債務人擇一起訴或一并起訴，該變價義務僅體現在執行順序上。[9]

(二)防止保理商重復受償

在保理商同時要求債權人和債務人清償時，為防止保理商重復受償，有的案件⑦中，法官采“不真正連帶責任“的處理方式，即判決任何一方均有義務進行清償，且一方清償的，另一方的債務相應免除。但該案判決與最高法院對“華潤案”的判決存在一個共同的缺陷，即在于，在保理合同未明確約定清償順序且法官認定有追索權保理屬于間接給付性質情形下，卻未體現間接給付下應有的清償順序。

尊重當事人意思自治自然是第一要義。在保理合同對于基礎合同債權人與債務人的清償順序有明確約定情形下，法院應依據合同規則處理。但在保理合同約定不明或未約定時，若采“借貸+間接給付“之構造下，則應以債務人為第一清償義務人，若應收賬款債權得到完全清償，保理商應負清算義務，即須向債權人返還扣除融資款本息及相關費用后的剩余部分；債權人僅就債務人未清償的部分，在融資款本息及相關未結清費用(如有)范圍內承擔補充責任，并在履行清償義務后取得相應的應收賬款債權。

注釋：

① 參見國際保理商聯合會官網(https://fci.nl/en/international-factoring-statistics)，2020年7月8日訪問。

② “追索權”是指：在債務人未按照合同約定向保理商支付全部或部分融資款項時，保理商可據此向債權人追索未償還的融資金額。

③ “反轉讓權”是指：保理商在應收賬款到期且無法從債務人處收回時，有權要求債權人支付反轉讓款并結清所對應的全部款項，以此向債權人賣回已受讓應收賬款。

④ 關于“第一還款來源”的含義，筆者理解，應指主法律關系項下債務之償付，該債務之償付未依約履行的，可觸發相關條款(如普通借款合同中的滯納金條款，以及保理合同中的追索權、反轉讓權等)。舉例釋明，甲向乙借款若干，由丙為其提供擔保，主法律關系為甲乙間的借款合同關系，因此在此情形下，第一還款來源應是甲對于所借款項本息的償付，而非丙擔保債務的履行。

⑤ 參見中鐵物資集團新疆有限公司與中國工商銀行股份有限公司烏魯木齊鋼城支行等合同糾紛案(2014)民二終字第 271 號民事判決書：在有追索權保理業務框架下，追索權的制度設計相當于為應收賬款的清償提供了擔保，功能上相當于放棄先訴抗辯權的一般保證。

⑥ (2017)最高法民再164號民事判決書。

⑦ 參見國核商業保理股份有限公司與遼寧輝山乳業集團有限公司等合同糾紛案(2017)滬01民初1053號民事判決書。