“有利于”條款實踐情況研究
——以《涉外民事關系法律適用法》為中心

(上海政法學院 上海 201701)

一、“有利于”條款的發展

近代民法發展的邏輯前提是法的平等性和普遍性,更多的側重于法的普遍性和其穩定性價值。隨著近代民法向現代民法的轉變，弱者利益保護原則也從一國實體法的原則逐漸被各國國內實體法所接受，各國實體法加大了對弱者利益保護的力度。而與此相對應的是當今的國際私法在很多方面也或多或少的已涉及導弱者利益保護。國際私法中的保護弱者原則更像是對現代民法加強對弱者利益保護的精神的一種反映。

國際私法意義上的弱者利益保護與傳統民商法上的弱者保護有一定的不同，首先，國際私法上的“弱者”不是簡單的把傳統意義上的“老、弱、病、殘、孕”直接劃分為“弱者”，而是指在涉外民商事關系中處于弱勢地位或不利地位的當事人，這種“弱”是弱在涉外民商事的關系中，是指在該段關系中處于相對弱勢的一方當事人，盡管該當事人可能在其他方面較為強大。所以國際私法的弱者保護原則更多的是保護這種在協商談判時處于不平等的地位的當事人的利益。盡管弱者利益保護的具體方式大多停留在理念的層次上，但其作為國際私法一項原則已被各國國際私法所接受，并在立法中有所體現。

在國際私法立法中，保護弱者利益的條文有不同的表述，有的較為隱晦，有的較為明顯，其中最明顯的一種表述為 “……適用有利于……的法律”。在“有利于”這樣的條文表述結構中，“有利于”之前的部分一般是某種涉外民商事關系的某一方面，如監護關系、扶養關系、婚姻關系等，“有利于”之后的部分往往是涉外民商事關系中的一方當事人，一般是在涉外民商事關系中處于弱勢地位的當事人，如監護關系中的被監護人①、扶養關系中的被扶養人②、親子關系中的子女③。這種有利于原則條文的表述可以更清晰的判斷出涉外民商事關系的類型以及處于涉外民商事關系中的當事人，并且一定程度的彰顯了實質正義的選法觀，因此在世界范圍內發展迅速。

二、“有利于”條款的實施現狀

我國《涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)中涉及到“有利于”原則的條文包括第二十五條④、第二十九條⑤和第三十條⑥，是有利于原則的典型表達。本文將以《法律適用法》第二十五條、二十九條、三十條為代表，根據中國裁判文書網數據庫的數據來分析“有利于”條款的實施現狀，并進行一定的反思。

截止到2019年11月6日，在中國裁判文書網檢索“涉外民事關系法律適用法”，一共有26904個結果，其中：2010年裁判2起案件；2011年裁判30起案件；2012年裁判105起案件；2013年裁判699起案件；2014年裁判2635起案件；2015年裁判3161起案件；2016年裁判4737起案件；2017年裁判6511起案件；2018年裁判6446起案件；2019年裁判2568起案件。以“涉外父母子女關系”、“涉外扶養”為關鍵詞，案件搜索結果為0。以“涉外監護”為關鍵詞，案件為1個。案件為：胡某某與余某某申請撤銷監護人資格其他民事判決書。(2015)閔民一(民)特字第39號。以“《涉外民事關系法律適用法》第二十五條”為關鍵詞，案件結果為27個。以“《涉外民事關系法律適用法》第二十九條”為關鍵詞，案件結果為8個。以“《涉外民事關系法律適用法》第三十條”為關鍵詞，案件結果為6個。

關鍵字檢索結果具體案件名稱涉外父母子女關系0《涉外民事關系法律適用法》第二十五條27余瓊麗、余川新物權保護糾紛再審⑦、紀某2、紀某1撫養費糾紛⑧、XINYUAN ZHANG與楚某撫養糾紛⑨、趙某與唐某同居關系子女撫養糾紛⑩、賴某與劉某李某等探望權糾紛、葉某1與葉某2贍養費糾紛、李小燕與志賀美之同居關系子女撫養糾紛、靳某與劉某甲變更撫養關系糾紛、殷某、羅某甲等與羅某丙撫養費糾紛、何某與莊某甲同居關系子女撫養糾紛、廖某與成某同居關系子女撫養糾紛書、鄭某與劉某等同居關系子女撫養糾紛、蔣某甲與蔣某乙撫養糾紛、SIMON(李曦萌)訴NOAH FAN(范諾亞)等撫養費糾紛、孫×1等撫養費糾紛、巢某煥與吳某培同居關系子女撫養糾紛、李×與L×探望權糾紛、韋某與盧某撫養糾紛、黎某某與林某某同居關系子女撫養糾紛、陳某某與曲某某同居關系子女撫養糾紛《涉外民事關系法律適用法》第二十九條8崔善妣訴樸昌杰等贍養費糾紛、林某甲與林某乙撫養費糾紛、歐陽志初與李彩群、羅裕根機動車交通事故責任糾紛、孫×1等撫養費糾紛、林某甲與林某乙撫養費糾紛、L×,j×與李×撫養費糾紛、林某甲與林某乙撫養費糾紛、林某甲與林某乙撫養費糾紛《涉外民事關系法律適用法》第三十條6廖世行、廖彩菊、廖玉芹等申請確定監護人特別程序民事判決書、B撫養費糾紛二審民事判決書、黃庭超、黃雅彤與基督教龍崗堂、黃竹青確認合同無效糾紛、馮某與莫某繼承糾紛、劉俊麗與WONGYAUHONG同居關系子女撫養糾紛、胡某某與余某某申請撤銷監護人資格

可以看出在26904個涉及到《法律適用法》的案件中，適用“有利于”原則的案件則顯得過于稀少，適用第二十五條、二十九條、三十條的案件加起來共41件，從數據上來看適用《法律適用法》的案例每年都在增加，其中2017一年比2016年增加了接近2000起實務案例，但“有利于”原則條文的實踐適用情況遠不如人意。

三、“有利于”原則被忽視的原因

如果籠統的來看，很難尋找到“有利于”條款在《法律適用法》中被少量的適用，所以筆者以《法律適用法》第二十九條為例，通過法院判決書闡明的內容來看該條款的適用情況，從而見微知著，更好的了解“有利于”條款被忽視的原因。《法律適用法》第二十九條規定：“扶養，適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律中有利于保護被扶養人權益的法律。”二十九條是規定涉外扶養法律關系的條文。

所以筆者嘗試以“涉外離婚”為關鍵字進行檢索，因為涉外離婚中往往包括父母對子女的撫養義務，當以“涉外離婚”為關鍵詞時，檢索到48個結果，其中判決書有37份。涉及到孩子撫養的判決有：

案件名稱適用條文法律適用適用理據曾文禹與L某離婚糾紛《中華人民共和國婚姻法》第三十二條第二款、第三十七條、第三十八條中國法關于小孩陳某1的撫養問題,應以有利于小孩身心健康,保障小孩健康成長為原則。自小孩出生起就一直跟隨被告生活,考慮到目前小孩仍隨被告生活,改變生活環境可能對小孩健康成長不利,且原告亦同意由被告撫養小孩,故小孩由被告撫養。薛某與耿某甲離婚糾紛《中華人民共和國婚姻法》第三十六條第三款中國法婚生女孩耿某乙,現隨被告生活,改變其生活環境對其健康成長不利,隨被告生活為宜。原告田紅與被告張和離婚糾紛《中華人民共和國婚姻法》第三十二條二款之規定中國法關于子女撫養問題,因原、被告已達成一致意見孩子歸被告撫養,故本院應予支持。黃某與LINYUCHEN離婚糾紛《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第1條規定中國法《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第1條規定:“兩周歲以下的子女,一般隨母方生活”,因KIERANLIN尚未滿兩周歲,故對原告的該項主張,本院予以支持。陳某與盧某離婚糾紛《中華人民共和國婚姻法》第三十六條中國法現原、被告已達成調解協議,本院可以根據雙方的要求依協議的內容作出判決。XX與王XX離婚糾紛《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第四條、第十條;《中華人民共和國婚姻法》第三十六條中國法同時考慮被告公司已經同意被告回國工作,被告能夠直接照顧女兒生活,且其父母愿意繼續幫助被告照顧孫女王X,故在不改變王X現有的生活環境,由被告王XX撫養,更有利于孩子的身心健康。練某甲與BeauchampJustinAntony離婚糾紛《中華人民共和國婚姻法》第三十六條中國法對于原、被告女兒練某乙的撫養,結合雙方意見,本院確認由原告撫養,撫養費由原告承擔,直至練某乙獨立生活時止。

根據目前的樣本統計來看，已有案例在法律選擇部分繞開“有利于保護”規定的本義，無論是提到“經常居所地”還是“有利于孩子的身心健康”，有關的七個判決最終都毫無例外地統一適用了法院地法即中國法，法律選擇過程不明顯，更無需談對多個連結點所指引的法律的查明、比較和權衡過程，“有利于”條文的設計初衷被法官人為地忽略了。因為涉外離婚案件中撫養子女問題存在四五個國家的實體法可能被適用的選項，并且在《法律適用法》以及《法律適用法》司法解釋一都未對“扶養”一詞進行解釋，筆者認為二十九條中的“扶養”一詞應該是廣義上的扶養，是包括子女對父母的贍養義務，父母對子女的撫養義務以及夫妻間的相互扶養的義務。如果嚴格適用《法律適用法》第二十九條，并且“扶養”一詞應用廣義解釋，那法院在審理此類案件時，需要先查明這四五個國家的實體法內容，然后比較這些實體法中哪個國家的法律對于保護被扶養人的權益“有利”。如果嚴格適用“有利于”原則將為法院的涉外案件審判工作增加了巨大的負擔，所以筆者認為“有利于”原則實踐適用不理想的原因如下：

(一)外國法查明的困難

我們一直都知道法官在審理案件時進行外國法查明是有一定困難的，即使在案件中外國法查明的義務是在由當事人負有的。從我國《法律適用法》的規定上來看，當事人負責查明外國法的案件主要是法律規定允許當事人協議選擇適用外國法的案件，如第四十一條涉及的合同、第四十四條涉及的侵權等案件，在涉外扶養和監護問題上并沒有允許當事人意思自治。從現實生活中來看，涉外扶養和監護這類糾紛中的當事人也不太可能協議選擇法律，因此，此類案件產生訴訟糾紛時外國法的查明完全由法院負責。并且在凡是可能要適用“有利的法”的案件中，法院都負有查明外國法的義務，往往根據法條規定的連結點不單一，法院需要查明的外國法數量也不單一。

而且相較于其他國家規定的“有利于”原則來看，我國《法律適用法》第二十九條規定的連結點較多，所以需要查明的外國法數量也會較多。如：《突尼斯國際私法》第51條規定:“扶養義務由權利人的本國法或住所地法支配，或者由義務人的本國法或住所地法支配。法官應適用對權利人最有利的法律。” 2007年海牙《扶養義務法律適用議定書》則對不同類型的跨國扶養義務采取有所區別的法律適用規則。在該議定書中，第3條規定，“扶養應適用扶養權利人的慣常居所地國家的法律，該議定書另有規定的除外;在扶養權利人的慣常居所地變更的情況下，從變更時起適用變更后新的慣常居所地國家的法律。”從上面的兩個規定撫養義務的“有利于”原則條文中可以看出連結點更集中于住所或慣常居所地，而《法律適用法》第二十九條的連結點有經常居所地、國籍國法律、主要財產所在地。連結點過多會在一定程度上增加外國法查明的難度。

(二)“弱者”定義的模糊性

《法律適用法》及《法律適用法》司法解釋一都并沒有對“弱者”一詞做出解釋。“有利于”原則是國際私法弱者保護原則的分支之一，國際私法意義上的弱者保護原則是保護在涉外民商事關系中處于弱勢地位的當事人。但是在涉外扶養關系和監護關系中，父母之間爭奪的是對孩子的撫養權，父母對孩子的監護權是不隨著父母離婚而失去的。所以這兩種關系中一般不存在子女和父母在協商談判中的不平等談判權問題。并且從實體法角度看，扶養是一種法定義務。扶養關系的當事人之間不需要、也不能夠通過訂立扶養協議而設定或改變法定的扶養義務。所以扶養人和被扶養人之間也就不存在法律選擇和爭議解決方式及地點的選擇方面的弱勢或強勢的問題。涉外監護爭議的法律關系主要發生在被監護子女的父母之間或者對監護權有爭議的當事人之間，而非監護人父母與被監護人子女之間。監護人相對于被監護人而言，也不具有國際私法上的強者地位。

《法律適用法》第二十九條中的“有利于”想要保護保護被撫養人，也就是兒童的權益，但是嚴格按照國際私法上的弱者保護原則來界定，兒童或者子女又不是國際法意義上的弱者。所以這種定義的模糊性也在一定程度上阻礙了法官在實踐中去適用第二十九條。

四、“有利于”條文適用的建議

(一)優化“有利于”條文的設計

筆者在前面提到，相較于其他國家規定的“有利于”原則來看，我國《法律適用法》第二十九條規定的連結點較多，所以需要查明的外國法數量也會較多。其他國家的“有利于”原則更加集中于住所或慣常居所地，而《法律適用法》第二十九條的連結點有經常居所地、國籍國法律、主要財產所在地。連結點過多會在一定程度上增加外國法查明的難度。所以優化“有利于”原則的條文設計，減少部分的連結點可以在一定程度上緩解外國法查明的難度，并且經常居所地和住所地在一定的情況下會更好的保護當事人，也更加符合“有利于”條文設計的初衷。

(二)設立專門的外國法查明機構

目前國內還沒有專門的獨立機構，專門負責外國法查明的機構，更多的是通過法院和部分高校進行了合作，設立了外國法查明中心。但是外國法查明問題是各個法院正面臨并將長期面對的挑戰，十分需要且期待與專門的外國法查明研究機構開展相關合作。隨著“一帶一路”的深入推進，我國法院將面臨著不同國家法律查明工作的挑戰，如：蒙古法、墨西哥法、法國法、巴拿馬法、英國法等外國法的適用開展了查明工作。在查明的過程中，還要根據案件具體情況，委派精通所查法律當地語言的法律專家主持查明工作。在查明一起涉及外國法的案件中，相關專家還需要組織國內相關法律研究人員、在華的該國法律專業人士進行多次討論，以完善專家意見。所以十分且必要設立專門的外國法查明機構。

(三)法律高校設立外國法查明中心

國內外國法查明的工作更多體現在法院與高校之間的戰略合作，如：北京市第四中級人民法院與中國政法大學設立的中國政法大學外國法查明研究中心；華東政法大學的外國法查明研究中心，已和上海市高級人民法院、廣州海事法院、寧波市中級人民法院、上海國際仲裁中心以及上海市公證協會簽訂了合作協議以及四川省成都市司法局日前與北京融商“一帶一路”法律與商事服務中心簽署合作協議，共建“一帶一路外國法查明(西南)中心。

但目前高校與法院、司法局及公證協會等機構的合作還不夠全面、不夠徹底且不夠深入，高校具有專門的法律人才和研究基礎，具有承擔更多的外國法查明的工作的條件。

五、結語

從《法律適用法》第二十九的實踐情況來看，見微知著、一葉知秋，我們可以得出我國《法律適用法》中第二十五、二十九、三十，涉及到“有利于”原則的條款沒有被有效落實。這其中的原因既有法院案件負擔沉重、法官無心也無力選擇外國法、法官法律選擇意識淡薄和法官的法院地法情結，也存在“有利于”條款本身以及外國法查明困難等方面的問題。并且在國際私法的語境中，弱者具有不同于社會意義和一般法律意義上弱者的含義，是法律選擇或爭議解決方式及地點選擇方面的弱者，而不是民事實體權利義務關系上的弱者。這種定義的模糊性也讓法官在司法實踐中將婦女、兒童、老人看作為涉外家庭關系中的弱者是。這是一種誤解，也讓司法實踐中可操作性變低。

所以很有必要細化“有利于”條款的術語定義，連結點的數量以及優化外國法查明的途徑以實現《法律適用法》中“有利于”條款的特定價值目標和較好的選法效果。

①引入“有利于”原則的有1991年《亞美尼亞民法典》第十二編國際私法部分的第1268條第3款、1970年《匈牙利國際私法》第48條第3款、2000年《哈薩克共和國民法典》第1124條第3款。

②引入“有利于”原則的有2005年保加利亞《關于國際私法的法典》第87條第1款。

③引入“有利于”原則的有1998年《突尼斯國際私法法典》第52條、2005年保加利亞《關于國際私法的法典》第85條、1964年捷克斯洛伐克《國際私法及國際民事訴訟法》第23、24條、1992年羅馬尼亞《關于調整國際私法法律關系的第105號法》第28條。

④《法律適用法》第二十五條規定：“父母子女人身、財產關系，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權益的法律。”

⑤《法律適用法》第二十九條規定：“扶養，適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律中有利于保護被扶養人權益的法律。”

⑥《法律適用法》第三十條規定：“監護，適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監護人權益的法律。”

⑦(2019)閩民申2534號

⑧(2019)粵04民終866號

現醫務處負責人伍姍姍2000年調入醫院，后任質控科科長，負責醫院醫療質量與患者安全。她見證了醫院近十年間，甚至更早時候的醫療質量管理“進階”。

⑨(2017)京0105民初59332號

⑩(2018)渝0112民初17924號