數字經濟高質量發展中的競爭法治變革

【關鍵詞】數字經濟? 高質量發展? 競爭法治? ??【中圖分類號】D922.29? ? 【文獻標識碼】A

基于信息通訊技術和數字數據技術而產生、通過互聯網和萬維網拓寬和發展的數字經濟正以前所未有的速度顛覆性地改變著人類的生產方式和生活方式，推動經濟高速發展。根據國家互聯網信息辦公室數據，2018年我國數字經濟規模達到31.3萬億元，占GDP比重達34.8%，按照測算，到2030年，數字經濟占GDP比重將超過50%。數字經濟已經成為我國經濟發展和產業轉型升級的重要平臺應用和支撐動能，是參與全球經濟競爭的重要場域和競爭優勢。探討如何推動和保持數字經濟在我國的高質量可持續發展成為支持和夯實我國經濟高質量發展，以及應對國內外來自科技、貿易及金融等方面重大挑戰的關鍵之舉，受到社會各界的密切關注。

推動數字經濟高質量發展，要關注數據采集、儲存、分析、使用、流通、交易、分享等行為的法律屬性及定位

數字經濟概念誕生于上世紀90年代。在1994年，“數字經濟”（digital economy）詞組首次出現。在1996年，美國學者唐·泰普斯科特在《數字經濟：網絡智能時代的承諾和危險》中正式提出數字經濟概念。美國商務部也于1998年、1999年、2000年先后出版了名為《浮動中的數字經濟》（Ⅰ、Ⅱ）和數字經濟的研究報告。時至今日，世界主要國家和地區以及重要國際組織也都對數字經濟的含義作出了相關界定：美國經濟分析局咨詢委員會在其報告中指出，測量數字經濟除應包括電子商務的部分外，還應測量新的數字服務，譬如共享經濟和免費互聯網服務;英國經濟社會研究院認為，數字經濟是指各類數字化投入帶來的全部經濟產出;韓國將數字經濟定義為以互聯網在內的信息通訊產業為基礎的所有經濟活動;OECD的定義相對簡單，認為數字經濟是通過電子商務實現和進行的商品和服務貿易，其三個主要部分是數字數據、數字科技和數字基礎設施。在2016年G20杭州峰會上發布的《G20數字經濟發展與合作倡議》認為，數字經濟是指以使用數字化的知識和信息作為關鍵生產要素、以現代信息網絡作為重要載體、以信息通信技術的有效使用作為效率提升和經濟結構優化的重要推動力的一系列經濟活動。也有分析報告從內容上解釋數字經濟的含義，即數字經濟包含數字產業化和產業數字化兩大部分，作為一種技術經濟范式，其已經超越了信息產業部門的范疇，是信息經濟、信息化發展的高級階段。

綜合上述概念，共通之處在于均認可電子商務是數字經濟運行的重要載體和重要表現形式，現代互聯網絡，尤其是移動互聯網及信息通信技術的普及和廣泛適用構成了數字經濟的核心組成部分。然而，當前數字經濟的高速發展并未止于互聯網絡和信息通信技術的廣泛適用，而是走向了以互聯網絡為基礎的信息通信技術與數字數據技術深度融合的數字經濟發展的高階形態，譬如大數據經濟、平臺經濟、算法經濟及人工智能經濟等，正在或已經形成了以數據采集、儲存、分析、使用及流通、交易、分享為諸環節組合的全周期運行場景。由此，圍繞數字經濟的全周期運行規律，提出數字經濟生態產業鏈的概念，凸顯生態產業鏈上“數字的市場化和市場的數字化”相互融合與及時轉化的發展特征。同時，特別關注“與數據相關行為”，如前述，數據的采集、儲存、分析、使用及流通、交易、分享等行為的法律屬性及定位，強調法學和科技的融合與嘗試，形塑效率、創新、自由、公平等多元價值和目標于一體的數字經濟競爭生態系統，共享科技發展與法治激勵相融合的數字經濟競爭法治紅利。

數字經濟發展的法治困境：制度供給不足、實施機制乏力

近年來，我國制定和實施了多項政策和有關法律法規來激勵和規范“數字中國”建設，譬如《大數據產業規劃（2016—2020）》《網絡安全法》《“十三五”市場監管規劃》《國務院關于深化“互聯網+先進制造業”發展工業互聯網的指導意見》《電子商務法》《區塊鏈信息服務管理規定》《反不正當競爭法》《關于促進平臺經濟規范健康發展的指導意見》等。然而，當下數字經濟的運行依舊面臨著不小的困境，站在數據生態產業鏈的維度觀察，從數據資源利用的整個縱向過程分析，可發現現行法律規范對消費者（用戶）和經營者間的權利、義務及利益的分擔與共享似乎作出了，但又并沒有明確地作出規定。現行規制系統面對蓬勃發展的數字經濟似乎仍是“捉襟見肘”。具體而言，現有數字經濟發展的法治障礙可大致歸結為以下兩方面：一是現行制度供給不足，分散的立法結構和體系無法為數字經濟各個參與主體提供及時充分有效的合規指引和科學保護，立法的科技含量和整體質量有待提升，亟待制定和實施體現數字經濟特征的國家基本法律;二是當前實施機制乏力，除“條條塊塊”割裂式的法律實施體制有待改善外，實施機制缺乏現代化與科技化支撐，也是窒礙法律實施效果正向彰顯的瓶頸。

數字經濟深度發展給各行業經濟增長方式和商業競爭模式帶來的沖擊甚至是革新，深刻引發了全球競爭格局和模式的顛覆性改變。數字經濟競爭呈現為在全球場景下的動態競爭、多邊競爭、跨界競爭、（大）數據競爭、平臺競爭、算法競爭、智能競爭以及信用競爭等新舊經濟業態混合競爭相融合的態勢。我國2019年9月正式施行的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》（簡稱《暫行規定》）表明了新舊不同經濟業態混合存在的執法場景對現行和未來反壟斷執法的新要求和新挑戰，同時也對現行的市場競爭法治基礎理論與實踐方式帶來了巨大挑戰，現行競爭法治理論體系和實踐模式面臨著重大改造甚至是重構。

面對數字技術革新和數字產業發展引發的數據爬取與反爬取、流量劫持、惡意不兼容、軟件干擾等新型不正當競爭行為，從奇虎360與騰訊QQ的“3Q大戰”、新浪微博與脈脈數據之爭，再到抖音與騰訊之間的“頭騰大戰”，以及微信與抖音、多閃之爭，數字經濟從業者充分利用動態競爭、跨界競爭、多邊競爭、平臺競爭等數字經濟競爭的新特征，利用大數據傳導優勢和精準預測功能，打破線上線下界限迅速成長為擁有巨大市場支配力量的平臺聚合體。譬如微軟、臉書、亞馬遜、蘋果、谷歌、奈飛、阿里、騰訊、百度、京東、滴滴等，都存在濫用平臺優勢的風險——引發用戶隱私服務降級，限制用戶數據轉移，進而侵害用戶自由選擇與公平交易的權益，亦存在平臺間算法共謀、具有支配地位的平臺經營者的算法歧視行為，對現行反壟斷法下的禁止限制、排除競爭和保護消費者權益之規定的適用帶來挑戰。

從數字經濟發展的諸多新興業態及運行的各階段入手，提出競爭法治變革與重塑的實然與應然

鑒于此，現行競爭法治的制度理念和實踐模式亟需圍繞數字經濟高速發展中不斷出現的各類新業態運行的現實場景予以調整和創新。譬如，從互聯網到物聯網發展過程中出現的共享單車、網約車等分享經濟或共享經濟業態，在為廣大民眾帶來極大便利、活化市場要素配置的同時，也引起了諸多法律問題，其中有的是傳統法律關系的線上化，呈現為網絡效應的增大，然而本質上仍然可以依靠現有法律規則的解釋予以適用;而有的則為一種全新的基于數字科技包括信息科技和數據科技深度融合而引發的法律關系，亟需通過修法或立法予以規范。此外，數據及大數據的多維屬性、數據提供者的多歸屬性、與數據相關行為在不同環節引發的不同法律關系，數據原始提供者、數據控制者、數據經營者以及數據開發加工者等，對位于不同運行環節和經濟業態下的數字經濟參與者之間的法律關系，都有待進一步明晰。尤其是歐盟在2018年5月25日正式實施了非常嚴厲的《通用數據保護規則》后，對全球數字經濟的發展和全球競爭帶來了巨大影響。

為此，當下和未來競爭法治的制度設計與實踐選擇，有必要從數字經濟發展的諸多新興業態及運行的各階段入手，重點圍繞“物聯網與共享經濟”“大數據與平臺經濟”“算法與人工智能經濟”以及終將實現的“從數字經濟到信用經濟”，以數字經濟與競爭法治的基礎關系為切口，挖掘和厘清由互聯網發展至物聯網之場景下競爭法治面臨的挑戰，聚焦從網絡時代到數據時代變革下大數據與平臺經濟發展面臨的競爭挑戰和競爭規制，提出未來在人工智能場景下競爭法治變革與重塑的實然與應然。在這一過程中，對數字經濟下作為消費者的用戶隱私保護與知識產權創新的關系平衡，以競爭法治為工具和進路，強調競爭法治的建構與實施應以人為本，以此規范各類數字科技的創新開發和應用，做到“以競爭促創新、以競爭提質量、以競爭保安全”。這一點正如我國國家市場監督管理總局公布的規制濫用市場支配地位行為的《暫行規定》第11條所表明的，當前和未來數字經濟可持續健康發展離不開競爭法治的作用，適時創新競爭法治，包括競爭法治的理念、范疇、制度及方法等要素是及時有效回應數字經濟發展的關鍵。

值得展開的是，回歸數字經濟發展的元點和基點，從改善經濟社會服務人類主體性價值的初衷出發，建構了數字數據化的經濟社會樣態，極大地便利了廣大民眾的生產生活，提升了消費和生產的效率，特別是推動了以消費數據為中心的反向定制的智能化生產和研發工程的生成和創新，實現了數字數據的市場化和市場的數字數據化。在這一系統性和整體性發展中，最為核心的要素是以數字形式記錄下來的海量用戶的行動軌跡即數據。猶如，普遍提及的21世紀是“數據為王”的時代，“得數據者，得天下”，數據就好比新世紀的石油，可以賦能競爭，未來市場的競爭實質上是數據競爭，尤其是大數據與算法的創新競爭。這一切都源于數據，數據的真實性和可信賴，以及被善用構成了數字經濟未來可持續發展的基石和準則。為此，十分有必要將數字經濟的發展路向與信用經濟聯系起來。毋庸置疑，信用經濟是社會主義市場經濟法治化的應有之義，信用當然地構成市場競爭的要素，且是競爭法治的核心與重心。特別是在數字經濟顛覆性改變人類消費和生產的結構和行為之際，信用變得尤為重要，成為衡量市場主體，包括經營者和消費者市場力量的關鍵要素，是市場主體參與市場競爭的起點與終點，是度量市場主體參與市場競爭行為是否合規的基準。故此，可以說數字經濟本質上是信用經濟，搭建數字經濟邁入信用經濟的競爭法治橋梁是擺在當前數字經濟法治化建設面前的核心任務。

正是在這個意義上講，數字經濟的可持續發展亟需創新競爭法治的基本理念、范疇及運行，從現行競爭法治以市場行為的事中事后的規制為中心，轉向對市場主體及行為的行動數據的科學審慎的事前評估，與事中事后一體化聯動的動態競爭規制模式;從競爭法治的市場行為禁止法特性轉向以市場行為倡導法和市場行為禁止法相結合的具有主動性、積極性、鼓勵性特征的市場經濟綜合激勵法規，成為融合正向激勵與負向約束于一體的為市場主體在數字經濟市場上積極主動地參與合規經營提供指引和規范的立體規范體系，為數字經濟高質量可持續發展穩步走向數字數據化構造下的信用經濟提供法治保障。

【注：本文系天津市哲學社會科學規劃課題重點項目“人工智能時代競爭規制法治的改進”（項目編號：TJFX18-002）和中央高校基本科研業務費專項資金資助南開大學2019年度重大課題培育項目“分享經濟下消費者權益保護法律問題研究”（項目編號：63192312）的階段性成果】

【參考文獻】

①王利明：《數據共享與個人信息保護》，《現代法學》，2019年第1期。

②張凌寒：《算法規制的迭代與革新》，《法學論壇》，2019年第2期。

③陳兵：《數字經濟發展對市場監管的挑戰與應對——以“與數據相關行為”為核心的討論》，《東北大學學報（社會科學版）》，2019年第4期。

責編/趙橙涔? ? 美編/王夢雅