分享型網絡社區中明星隱性營銷行為法律責任研究
——以“小紅書”APP為例

宋秋諺 丁天姝 孫朝陽 唐予俊

(西南民族大學 四川 成都 610041)

導言

隨著互聯網的高速發展，網絡的互動性能愈發突出，以用戶生產內容與下載內容并重的分享型網絡社區迅猛發展。“小紅書”APP為有共同話題和共同需求的人曬物、分享和記錄自己體驗搭建了溝通交流的平臺，在眾多線上社區中迅速脫穎而出。明星通過社區用戶的身份在其中分享護膚經驗、美妝心得，在拉近與用戶的心理距離之后，“帶貨”、“種草”就變得順理成章。此種“隱性營銷”憑借零成本、易操作以及隱蔽性等諸多優勢，結合特殊的平臺及市場的操作手法，被很多明星認為是一種規避傳統代言風險的好辦法。

目前我國2018年修正的《廣告法》對明星代言廣告已做相關規定，即明星對沒有使用過的商品或未接受過的服務不能作推薦、證明，如果代言廣告產品出現問題就要同廣告主承擔連帶責任。本文將根據《侵權責任法》、《廣告法》、《消費者權益保護法》的相關理論，主要探索以下兩個問題：(1)在我國既有法律秩序下，如何理解明星在分享型網絡社區中隱性營銷的法律性質?(2)既有法律秩序為規制明星隱性營銷行為提供了哪些制度路徑，由此明星應承擔何種法律責任?本文將以分享型網絡社區——“小紅書”APP為例，探究明星“隱性營銷”行為的法律責任，以改變目前對其管理不完善的局面，為消費者維權提供更多途徑和便利。

一、分享型網絡社區中明星隱性營銷行為概述

明星在分享型社區中通常以消費者身份向他人推薦“自用物”，利用其自身的“明星效應”最終達到產品營銷的效果。就其目的而言，此種行為實質是以分享之名行廣告之實。

(一)明星隱性營銷行為的概念

美國最高法院對公眾人物的定義是：“公眾人物是指，個人在社會中的角色有獨特的顯著性，有些人從任何角度來看，都有相當的權力及影響力，更直接地說，即這些公眾人物通常投身到特殊公共爭議的最前線，以此來影響甚至改變這些事件的解決方法。”①

簡而言之，就是有影響力。從這個角度看，明星屬于公眾人物。

隱性營銷傳播是一種注重受眾接受度的營銷傳播技巧，它的傳播方式包括但不限于傳播者使用技術，在電影和電視節目、體育場館、音樂、網絡游戲中更隱蔽地傳播內容，反對公然植入的廣告，使消費者看不出是公司發起的。美國傳播學專家凱加蒂對此總結了六種典型隱性營銷技術，其中名人口碑是指利用名人出席公開活動,參加新聞發布會,或參加訪談節目的機會，請名人以比較隨意地說起產品和展示品牌的方式達到產品推廣的目的。[1]明星在“小紅書”上以“自用物”的方式進行所謂分享，實際為互聯網分享型網絡社區興起下的名人口碑式隱性營銷，本質仍為產品推廣。

故明星在分享型網絡社區中隱性營銷的行為是指對社會具有顯著影響力的公眾人物在以用戶生產內容與下載內容并重的分享型網絡社區中進行產品推廣的行為。

(二)明星隱性營銷行為的性質及特殊形式

1.行為性質的認定

根據2018修正的《中華人民共和國廣告法》第二條廣告代言人的定義，“本法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。”，如何判斷行為具有廣告代言性質?主要在于判斷行為人是否是廣告代言人，即判斷其有無“在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明”。那么什么才算是“以自己的名義或者形象”?判斷的關鍵在于行為人是否以獨立人格，憑借自身已有的影響力，具體例如聲望、名譽等為該廣告增添效果從而達到產品推廣的目的。“權利和義務是相對的”，從代言人出于收益考量把個人的影響力轉化為商品的宣傳力時，不論是以傳統廣告的直接推廣的方式，還是以“自用物”的間接方式進行產品推介，都要對自己的影響承擔責任。故根據以上所述明星在分享型網絡社區中進行隱性營銷本質屬于廣告行為。

2.行為的特殊形式

明星在分享型網絡社區中隱性營銷的形式主要可以分為兩種：

明星在分享型網絡社區中隱性營銷的一般形式是明星對第三方廣告主所提供的產品或者服務進行推薦，主要可分為傳統廣告代言的直接推廣方式以及“好物分享”的間接推廣方式，但無論采用哪種方式，該行為本質都屬于廣告代言，明星屬于廣告代言人，應當根據《廣告法》承擔廣告代言人的相應責任。

明星在分享型網絡社區中隱性營銷的特殊形式是明星在分享型網絡社區中對自家產品進行推介、流量引導，或以植入方式進行宣傳，這屬于廣告代言人與廣告主、銷售者合一的情形，不算廣告代言，如果直接進行銷售，則應當被認定為交易行為，此時明星屬于《電子商務法》第九條所稱的電子商務經營者并應當承擔相應的法律責任。

二、分享型網絡社區中明星隱性營銷行為法律責任分析

根據我國現行法律法規，《消費者權益保護法》和《廣告法》構成了規制明星隱性營銷行為的法律基礎，對違法的情形和違法的責任做出了說明。

(一)從《廣告法》看明星隱性營銷應承擔的法律責任

根據《廣告法》第五十六條相關規定②，如果商品或者服務關系到消費者的生命或健康，代言人應與廣告主承擔連帶責任，屬于無過錯的連帶賠償責任;如果是除生命與健康之外的虛假廣告，廣告代言人仍與廣告主承擔連帶責任，只不過此時屬于過錯的連帶賠償責任。在目前的法律框架下，明星在以“小紅書”為代表的分享型網絡社區中，想要“打擦邊球”并不現實，即使是隱晦地做廣告，也要先親自試用過并能保證產品功效真實，否則應承擔行政責任，情節嚴重者與經營者承擔連帶責任。

(二)從《消費者權益保護法》看明星隱性營銷應承擔的法律責任

根據《消費者權益保護法》第四十五條的相關規定，“社會團體或者其他組織、個人在關系消費者生命健康商品或者服務的虛假廣告或者其他虛假宣傳中向消費者推薦商品或者服務，造成消費者損害的，應當與提供該商品或者服務的經營者承擔連帶責任。”，若明星熱心推薦的“愛用好物”、“必買產品”中的產品存在質量問題，損害了消費者生命健康并造成損害結果，則消費者有權請求行政主管部門對相關明星予以懲處，明星需與經營者承擔連帶責任。

(三)明星隱性營銷應承擔的具體法律責任

在自主化、互動化極強的互聯網社會，明星憑借分享型網絡社區中用戶上傳與下載內容并重的特點，以內容為載體，以感召力為工具，建立與受眾的信任。在推薦的產品造成實際損害之時，以“甲之蜜糖乙之砒霜”、“我個人覺得不錯，我也只是個消費者”的說法來規避自身法律責任。如果能夠認定是產品本身的質量問題，又有證據證明明星在社區平臺上推薦此物時與廠家、商家有利益上的聯系，則應該根據《廣告法》、《消費者權益保護法》中的相關規定追究廠家、商家、明星的連帶責任；如果認定明星只是因為單純推薦好物且與廠家、商家沒有利益上的聯系，則應當證明明星在推薦好物時已盡到合理注意義務，產品若有潛在隱患則已提醒并告知，保護了消費者的信賴利益。

三、明星在分享型網絡社區中隱性營銷的立法現狀及監管制度的完善

根據新《廣告法》，消費者有權請求代言明星與廣告主承擔連帶賠償責任。連帶賠償責任把商品質量與代言人掛鉤，加大明星虛假代言成本，也讓企業的非法獲利空間壓縮。解決該問題，2018年修正的《廣告法》顯然已邁出了第一步，但徒法不足以自行，法律如何在實務中真正得到適用與實踐，仍需執法部門的不斷探索。在分享型網絡社區中隱性營銷憑借其零成本、易操作以及隱蔽性等特點，加大了對虛假廣告監督的難度，難以舉證的問題突出。

(一)既有法律秩序下關于明星隱性營銷行為的立法現狀

在我國當前立法實踐中，暫無相應法律規范來專門針對隱性營銷，而對網絡平臺中自媒體廣告的規制主要以《廣告法》作為依據。監管隱性營銷行為方面的法律缺失是否真的意味著隱性廣告作為一種新的行業形態，屬于法外之地?答案必然是否定的。“互聯網發展之初，曾有人以為互聯網能帶來一個無需規制的新世界神話。然而隨著互聯網發展而日益暴露出來的各種社會問題，已經徹底粉碎了這種幻想。③”

互聯網的出現催生了多樣的經濟形態，其中涉及利益繁多，多重利益紛亂交織印證了“那種認為‘網絡空間無需規制’的認識不過是‘網絡烏托邦神話’”。④

(二)明星隱性營銷行為監管制度的完善

根據《廣告法》第三十八條第一款規定，要求明星“不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明”，即要求明星須對其代言產品主觀處于明知或應知狀態，如果無法證明明星明知或應知，則明星不為該產品的代言人，也就無須承擔法律責任，而由于缺乏明確解釋，實務中難以舉證的問題突出，“明知或應知”逐漸淪為虛假廣告代言人免責理由。有學者認為，對于主觀要件的要求是事前使用并依據事實。即只要廣告和事實存在不符點，但是廣告代言者不能證明其也是在商家蒙蔽下引起認知偏差，就可以推定為“應當知道”的心理狀態，行政機關只負有證明廣告和事實不符的義務，而代言人應承擔“不知或無從而知”的舉證義務。

在明星代言虛假廣告侵權案件中，由于消費者和明星之間的經濟實力差距，由侵權方承擔舉證責任，能有效減少處于弱勢的被侵權人的維權難度。且實踐中同樣存在舉證能力和責任對比不均衡的問題，建議引入過錯推定的歸責原則。[2]

結語

隨著互聯網的發展，用戶分享內容社區平臺的興起，廣告主已看清其存在的巨大潛在價值，明星在分享型網絡社區中對第三方的產品或者服務進行隱性營銷仍屬于廣告代言行為，根據《消費者權益保護法》和《廣告法》，其違法應當承擔連帶責任；明星在分享型網絡社區中對自家產品或者服務進行隱性營銷，如果直接進行銷售則屬于交易行為，承擔電子商務經營者的法律責任。在信息化浪潮中，我國法律對廣告的監管在立法上已作出嚴格規范，但執法層面仍留有問題，這需要整個社會的共同努力——政府的監督部門應當履行職責，企業家應當承擔更多的社會責任，而公民也應該建立更為理智的消費觀。[3]

本項目來源于大學生創新創業訓練計劃項目支持(項目編號：X201910656065)。

注釋：

① 侯寶振：《虛假廣告中名人的侵權責任研究》，商業文化，2009第8期

② 2018年10月26日實施的《中華人民共和國廣告法》第五十六條第二款規定：“關系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任。”；第五十六條第三款規定：“前款規定以外的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人，明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發布或者作推薦、證明的，應當與廣告主承擔連帶責任。”

③ 李洪雷.論互聯網的規制體制——在政府規制與自我規制之間[J].環球法律評論，2014：369(01):118-133.

④ 單飛躍,薛克鵬,魯籬,金福海,甘強.改革開放40年中國經濟法學研究的回顧和展望筆談[J].現代法學,2019:41(01):173-193.