互聯網廣告屏蔽行為性質分析

孫 雯

(西北政法大學 陜西 西安 710061)

一、不正當競爭行為的含義

不正當競爭行為是指經營者損害其他經營者或消費者合法權益的行為，違反應當遵守的自愿平等公正原則，擾亂市場競爭秩序的行為。《反不正當競爭法》第十二條規定了不正當競爭行為的四種行為，但很明顯可見，《反不正當競爭法》第十二條中的前三條具體條款中并沒有明確的規定廣告過濾行為這種行為類型是否構成不正當競爭行為。因此，認定廣告過濾行為主要根據第二條的原則性條款和第十二條第四款的兜底條款。這也使得認定廣告屏蔽行為的性質具有較大的爭議性。

二、如何認定不正當競爭行為

通常來說，認定不正當競爭行為，首先要確定主體雙方是否具有競爭關系。就“騰訊訴世界星輝公司不正當競爭糾紛案”來說，兩者雖然并不屬于同一類型、同一行業的競爭對手，不存在直接的競爭關系，但兩者是在謀求相同的顧客來源，網絡廣告與廣告屏蔽兩者之間屬于提供網絡服務的間接競爭關系。兩者的產品具有互補或替代的關系，兩者存在一定的競爭利益沖突。因此認定兩者之間存在競爭關系基本是無可爭議的。

其次，認定不正當競爭行為最重要的就是要確定是否侵犯了本法所保護的法益。針對所侵害的法益，尤其是2018年修訂的《反不正當競爭法》中第二條的原則性條款中新增了消費者合法權益保護，主要有以下幾種。

(一)商業模式

商業模式是廣告屏蔽行為所最直接沖擊的對象，廣告屏蔽行為的泛濫無疑會嚴重沖擊“廣告+免費視頻”的商業模式。但就一些視頻軟件來說，其不僅僅具有“廣告+免費視頻”這樣的商業模式，除了這一模式之外，還存在大量的“授權后使用”或“特定收費+一般免費”等商業模式。也可使用技術手段對廣告屏蔽軟件進行反屏蔽，長此以往，不僅可以實現視頻軟件和消費者權益的雙贏，還可以促進技術手段的不斷更新發展，優化商業模式。

(二)市場經營秩序

反不正當競爭法制定的最大最宏觀的意義就在于保障市場秩序的穩定。無疑，某些瀏覽器或軟件所帶的廣告屏蔽功能屏蔽了廣告，也就意味著使得視頻軟件失去廣告商手中的廣告費用，從而失去購買視頻的版權資金。這在一定意義上會使得大量視頻軟件發生資金鏈的斷裂，進而發生市場經營秩序的混亂。但長期發展來看，如上文所提，隨著技術手段的不斷更新發展，商業模式的不斷優化，市場秩序也許會進一步趨于穩定，更有甚者進一步促進市場經濟的發展。

(三)消費者的合法權益

2018年新修訂的《反不正當競爭法》中新增了保護消費者的合法權益，因此在認定不正當競爭行為時不能只考慮當事人雙方的利益，市場秩序的穩定，消費者的合法權益也成為一個非常重要的考慮因素。任何產品或服務的產生都應當以提高消費者的體驗感為最終目標。因此，經營者權益的保護應最終定位于消費者權益的最大化，公平競爭秩序的維護也應致力于消費者權益的最大化。明顯，廣告屏蔽是消費者的福音，消費者不必再忍受冗長的廣告，甚至在一些廣告中會暗含一些不健康或賭博因素，更有甚者會帶有病毒等。但長期來看，一旦“廣告+免費視頻”的商業模式遭到破壞，商家可能就必須采取其他商業模式來保證資金鏈的流動，可能會大面積采取付費視頻的方式，從這種意義上來說，消費者必須為此支付更多的對價，因此，廣告屏蔽對消費者到底是福音還是更大的消費還有待考證。

(四)商業道德

《反不正當競爭法》規定了經營者需要遵守自愿、平等、公平、誠信原則以及商業道德。是否正當最重要的就是看是否違反商業道德。認定是否違反商業道德最重要的就是考慮行為主體是否具有主觀惡意。這在實踐中是很難界定的。一方面宏觀來看，廣告屏蔽屏蔽了視頻軟件中的廣告，無疑對視頻軟件帶來了經濟上的損害，且這種損害是瀏覽器在開發廣告屏蔽功能是基本可以預知的，因此可以說主觀上帶有一定的惡意。但一方面僅針對訴訟主體雙方當事人來說，廣告屏蔽并不具有針對性，所面向的主體是不特定對象，并不把廣告屏蔽功能作為必選或首選項，而是需要消費者自主選擇是否選擇過濾廣告，因此此時再界定其是否具有主觀惡意就十分模糊。

三、互聯網廣告屏蔽行為性質的兩種學說

(一)不正當競爭論

在我國目前的司法實踐中，尤其是在2018年新《反不正當競爭法》出臺之前，基本都一刀切的認定廣告屏蔽行為為不正當競爭行為。在北京百度網訊科技有限公司等訴北京奇虎科技有限公司等侵犯商標權及不正當競爭案中，消費者能夠使用360瀏覽器下載安裝能夠屏蔽百度的廣告，法院認為，百度是一個以收取廣告費為主要收入來源的網站，360此舉會導致百度的利益嚴重受損，這一行為違反了《反不正當競爭法》第2條所規定的公平誠實信用原則，因此應當構成不正當競爭。以上述判斷不正當競爭的要件來判斷，360瀏覽器和百度網站所面對的是相同用戶人群，因此存在間接競爭關系。360屏蔽廣告插件是針對百度專門開發的，因此該屏蔽行為明顯具有一定的主觀惡意，且該行為嚴重沖擊了百度網站的商業模式，造成了廣告給百度網站的創收嚴重受損，這一行為嚴重違反商業道德，損害商業信譽，且會造成該領域市場的動蕩，破壞了該行業既有穩定的商業模式，即使視頻軟件會采取一定的技術革新來針對這些屏蔽廣告功能，但視頻軟件和瀏覽器不是一種類型的互聯網技術，在此方面的技術是很難超越專業的瀏覽器技術團隊的，因此認定該行為為不正當競爭行為。

(二)正當競爭論

2018年1月在騰訊訴世界星輝案中，法院首次認定屏蔽廣告行為不構成不正當競爭。本案中用戶在使用世界星輝瀏覽器時可以屏蔽掉騰訊的廣告，因此騰訊以不正當競爭為由將其訴至法院，一審法院認為被告不構成不正當競爭行為。聯系上文的不正當競爭行為的構成要件原因主要包括以下幾點：

(1)該瀏覽器所開發的屏蔽廣告的功能所面向的對象是不特定的，而不是針對騰訊所設置的，并且不是強制使用，而是由用戶選擇，由此可見，被告并沒有主觀惡意，

(2)在互聯網行業中，瀏覽器屏蔽廣告功能非常常見，是公認的行業內做法，甚至以此作為競爭優勢，因此并未違反商業道德。

(3)“廣告+免費視頻”的商業模式是行業的普遍做法，消費者選擇觀看廣告并不符合消費者的主觀意愿，實則為沒有選擇權下的無奈之舉。因此此功能實則是保護了消費者的自主選擇權。

(4)世界星輝瀏覽器設置屏蔽廣告功能并沒有從根本上給騰訊公司帶來損害，并且可以進一步促進該行業技術的革新，為該行業、市場的發展注入新的活力。

四、正確認定互聯網廣告屏蔽行為的性質

隨著此類案件的不斷增多，正確認定互聯網廣告屏蔽行為的性質，在法律實踐中已迫在眉睫。從上文所說的認定不正當競爭行為的構成要件來看，互聯網廣告屏蔽行為對不正當競爭法所保護的法益究竟有沒有造成不利影響難以定論。在科技飛速發展的今天，實際更體現了自然界的物競天擇，因為消費者存在需求，才會導致新的技術，新的運營模式的產生，一味認定構成不正當競爭行為實質是代替市場拒絕了新技術發展帶來更好運營模式的可能性，是對新技術在市場中應用的阻礙，是對技術創新的壓制。正如智能手機取代傳統手機占據市場，互聯網給傳統媒體帶來的巨大沖擊，但卻不認定其為不正當競爭行為，因此在市場經濟中，自由競爭是常態，有競爭才會有發展，優勝劣汰是生存法則，如此才能迸發出更多的可能性。

其次，瀏覽器的廣告屏蔽功能是行業內非常常見的做法，因此在認定互聯網廣告屏蔽行為是否構成惡意不正當競爭行為時，最重要的就是要看該廣告屏蔽功能是否針對特定對象。如果瀏覽器是針對某一視頻軟件所做的廣告屏蔽功能，可以認定其帶有主觀惡意，違反商業道德，構成不正當競爭。

再次，廣告屏蔽功能也是根據消費者的需求所應運而生的產物，并且能夠進一步保護消費者的自主選擇權。

在2018年《反不正當競爭法》出臺后，國內法院已經開始反思并借鑒美德的以下司法判例互聯網廣告屏蔽行為下新的定義，我們應當綜合考慮法律所保護的法益，聯系具體案情的同時，立足于本國的司法實情，尊重市場規律，做出最合理的選擇。