互聯網行業市場之反壟斷探討

余秋璇

(湖南師范大學 湖南 長沙 410000)

一、互聯網經濟時代與壟斷

互聯網發展迅速，催生了各種新興產業，而在黨的十九大報告也提出，要“推動互聯網、大數據、人工智能和實體經濟深度融合，在中高端消費、創新引領、綠色低碳、共享經濟、現代供應鏈、人力資本服務等領域培育新增長點、形成新動能”，①互聯網是我國供給側結構性改革、傳統產業轉型升級以及經濟增長的重要動力，也是全球各國都將奮力爭奪的領域。

互聯網平臺大致有兩種——(1)網絡型平臺;(2)中介型平臺。目前而言，中介型平臺的市場集中度不高，準入門檻也較低，還沒有形成壟斷，比如天貓京東等，各種中介型平臺競爭激烈，但是比如電腦操作系統，搜索引擎等平臺，由于對技術和投資成本的高要求，而且網絡型平臺已經有較高的市場集中度，市場已經形成壟斷格局。

而網絡平臺有很多顯著特征，比如外部性：這種外部性又叫可以叫做網絡效應，或者網絡規模經濟，意思是一種產品對用戶的價值，隨著采用相同產品或可兼容產品的用戶增多而增大，這也意味著，當一個消費者從對產品的消費中獲得利益時，其消費的數量還依賴于有多少消費者。比如微信，當使用人數到達一定量級，人們就會更加傾向于使用該產品，而不會去使用客戶量級較小的其他聊天軟件。而這種外部性也就意味著產品的用戶體量以及它的配套產品，周邊服務影響著每一個用戶的效用大小。而這種正反饋機制將會造成越大的互聯網企業越做越大，而小的互聯網企業愈發衰敗直至退出市場，只有絕對優勢地位的企業才能在大流中生存。綜上可以看出，這種外部性造就了互聯網企業市場與傳統行業的支配地位形成截然不同。并非一定是資金充足或者技術領先，也未必質量與價格更有優勢，也許只是因為率先進入市場積累了更多的用戶。這種不斷膨脹不斷擴大的優勢，必定會把該互聯網企業送上相關市場的支配地位。

互聯網用戶往往不愿意更換使用同類產品，其原因在于“用戶鎖定效應”。用戶在使用互聯網產品時，投入了金錢、時間、精力等沉沒成本，也積累了一定人脈。而更換試用新的產品，不同的交互方式都需要投入學習成本。除非新的產品帶給用戶的價值遠大于于轉移成本，此時用戶才會放棄已經熟悉的互聯網產品。然而，這些互聯網企業必定會想辦法擴大自己的規模，以及強化這種鎖定效應。比如騰訊公司的聊天軟件QQ，音樂軟件QQ音樂，視頻軟件騰訊視頻，以及可以使用QQ登錄的旗下各種游戲等，配套的軟件像一把把鎖鏈，把自己的用戶進行套牢。盡管可以以低經濟成本進入互聯網行業，但是想要用戶放棄已經熟悉的互聯網產品，而使用新的產品，必定需要生產出變革性的產品，但是，這是非常困難的。互聯網市場平均利潤率高，但是波濤暗涌中也極容易被市場埋沒。早先進入市場的企業們依靠步步套牢的鎖定效應維持著市場支配地位。

二、互聯網領域壟斷認定的難點

在傳統行業，認定市場支配地位有三種標準：(1)根據企業在市場上盈利多少來認定，即市場結果標準;(2)根據競爭對手的市場行為是否影響企業的市場行為，即市場行為標準;(3)根據在相關市場中，企業所占有的市場份額的大小來認定，即市場結構標準。而互聯網自身特點使其相比起傳統行業的反壟斷顯得尤為復雜。另外，保護用戶權益、效率、公平，都是反壟斷機制的追求。互聯網發展的速度以及表現出的巨大潛力給商業模式和新興技術帶來了諸多不確定因素，也深刻影響著反壟斷機制，反壟斷機制一定要根據變化來尋求匹配。

(一)相關市場的界定

在互聯網產業中，出現了雙標市場交易模式，也即經營者既通過免費產品來吸引客戶，增加客戶總量，又依靠客戶總量來爭取廣告業務。因此，人們經常將其等同于平臺市場。而平臺在兩端各都有一個市場，那么哪一個才是相關市場呢?一般有兩種觀點，有的認為其本身就構成相關市場;而其他認為，兩邊都獨立構成相關市場。

(二)市場支配地位地位的界定

傳統的分析工具受到數據平臺的網絡效應影響，對競爭效果的評估和界定市場都不一定準確，反壟斷實操并不成熟。而且由于互聯網使用人數量級太大，想要計算企業具體的市場份額實屬不易，而且同品類產品為了吸引用戶，多種活動可能導致客戶使用重心的偏移，因此，互聯網企業的市場份額并不固定。僅僅依據盈利能力來認定企業市場力量是不夠的，影響力大的企業并不一定總是在盈利，但是可能存在很大的盈利潛力。暫時處于領先地位的企業到底是否有控制市場的力量是未知的，所以在認定支配地位時應當根據互聯網本身特質進行改良。

(三)壟斷協議聯合限制競爭的認定

算法合謀是互聯網領域壟斷協議的常見類型之一。比如亞馬遜海報案，這是全球首例基于算法的壟斷協議案。亞馬遜沒有人工溝通或者接觸，編寫了某種算法，讓價格自動保持在高位。協議是否存在，是傳統中認定壟斷協議的關鍵，但是協議已經可以被當今大數據以及人工智能的發展帶來的數據算法替代，所以認定壟斷協議聯合限制競爭的難度無疑被未來的AI自主共謀大大提升了。

三、互聯網行業市場防壟斷的必要性

(一)互聯網行業市場的壟斷會嚴重阻礙互聯網經濟發展

上述已經分析了互聯網市場的特征，正是由于網絡縮短了人們之間的距離，消除了諸多信息不對稱，人們都傾向于使用這種便利的工具，近幾年互聯網用戶自然也是指數增長。無論是衣食住行，網絡都可以提供對應的購物、配送、中介平臺，可以說網絡已經滲透到我們生活的方方面面。因為我們每一位消費者和互聯網經濟相互間的聯系十分緊密，然而互聯網壟斷會打擊互聯網競爭，對于中小企業來說，不說發展與創新，連生存都成了問題。如此長期的壟斷必然會影響到互聯網經濟的良心發展。

(二)損害消費者與商家的合法權益

如果其他企業因為超高的壁壘無法進入互聯網市場，或者被寡頭壓制沒有生存余地，那么這與市場的本質精神相違背的，消費者在被壟斷的市場中無法進行自由選擇，在這種市場之中，消費者應得的權益就被侵害了，其基本利益得不到保護。

而商家想要在互聯網上銷售自己的產品，或者為客戶提供服務，就必然依托于平臺，對比實體銷售，成本降低，環節減少，而且還能擁有更大的銷售范圍，所以商戶對平臺也有很強的依賴性。商戶很可能通過多平臺來銷售，不把雞蛋放在一個籃子，降低了風險，而且能面對更多的客戶群體，而這樣多平臺的入駐，也可以促進平臺與平臺之間的競爭。如果平臺強制商戶進行“二選一”，那么前述權益商戶都享受不到了，單一家平臺給予的交易條件就沒有選擇余地，必然會造成不公平。

四、互聯網市場壟斷相關案例

說到這里，就不得不提中國互聯網反壟斷第一案——“3Q”大戰

2013年11月26日上午9時，有中國“互聯網反壟斷第一案”之稱的奇虎360訴騰訊壟斷案，二審在中國最高人民法院開庭。這是《反壟斷法》出臺六年來，最高院審理的首例互聯網反壟斷案，對國內互聯網反壟斷的判決具有標志性意義。對于本案的審理過程，最高人民法院首次通過央視、湖南衛視、新浪官方微博等多種媒體方式進行直播，全面發布發布案件審理情況，屬國內首次。②

同時庭審期間，新浪微博還發起了對此次反壟斷案的用戶投票調查，對于騰訊是否涉嫌壟斷、是否濫用支配地位等問題，超過80%的網友表示支持360反壟斷。據分析，網民旗幟鮮明的投票結果，與QQ要求用戶“二選一”引發網民憤怒不無關系。

該案是中國最高司法機關公開審理的第一個互聯網反壟斷案，因此受到整個互聯網行業法律界人士以及其他相關行業的高度關注。這一天的庭審延續第一天的爭論焦點一一相關市場界定。QQ是即時通訊工具，但到底QQ是哪類即時通訊工具?是綜合還是單一?綜合即時通訊工具的市場邊界到底在哪里?這個問題之所以是焦點，是因為這是判斷騰訊是否壟斷的前提條件。所以，作為被告的騰訊方極力要把這個市場說得很大，以顯得QQ所占份額很小，不是壟斷：而360方正相反，極力要把這個市場準確定位為電腦端、綜合類即時通訊，以反映QQ所占97%的市場份額。在一審判決中,廣東高院將QQ與社交網站、微博服務認定為屬于同一相關市場。這是360不符判決上訴到最高法院的原因之一。庭審中，騰訊認為，廣東高院對相關市場的界定是正確的,并舉例稱，Gmail和163郵箱都具有即時通訊功能，比如Gtalk，而新浪微博也同樣可以實現即時通訊。因此，QQ和郵箱、短信具有競爭和替代關系。并進一步推導出：這幾者都屬于同市場，QQ在這樣一個“市場”里，并不具有支配地位。這個邏輯被360律師第一時間反駁。他認為，現在大部分的汽車都裝有車載導航,而智能手機同樣也有導航功能,如果因為兩者有功能出的交集，就將汽車和手機定義為有競爭和替代關系，這顯然是非常荒謬的，是在偷換概念。

13年3月，奇虎公司敗訴，同年10月，最高法院就該案件二審宣判，維持了原判。“3Q”大戰就此落下帷幕。

互聯網巨頭讓年輕人創業的門檻越來越高，這是因為互聯網巨頭可以肆無忌憚地以各種模仿、抄襲、交叉補貼的手段入侵到創業者的生存地帶:即使在成長的過程中，巨頭的擠壓也是無處不在。誰還記得IMO、聯眾、開心偷菜等一大批曾經在創業初期非常成功的企業?在美國，天使投資通常只需對每個項目投資5萬美元，就可以扶植起一大批種子創業公司。而中國這種階段的天使投資，至少要50萬美金，是美國的10倍，創業者才有生存下去的可能，而且失敗率居高不下。

五、國外互聯網防壟斷參考

近幾年來，世界各國對互聯網市場壟斷修法的現象是比較罕見的。大部分國家現在主要是在做調研工作，在出現互聯網壟斷情形時，一般采取靈活變通的做法。

就目前來說，只有奧地利和德國進行了實質修法。德國的《反對限制競爭法》第九修正案于2017年生效，該修正案提出了對平臺和網絡市場力量至關重要的“新型因素”，在認定市場力量時也應當考慮進去，新型因素包括：數據獲得性，之前提到的網絡效應等等。并且將交易額作為補充性門檻。緊隨其后，奧地利也于同年通過了修正案并調整并購申報門檻。

“數字市場反壟斷法條款”是德國《反對限制競爭法》第九次修訂案最亮眼的部分。我國對雙邊市場理論是不陌生的，但是實操中并沒有很好地運用，立法上也存在欠缺。德國此次的修改案走在世界前沿，這是德國在反壟斷領域多年的實踐與總結，讓德國在互聯網浪潮中對待挑戰更加從容，也為中國和其他國家指明了道路和方向。我國的反壟斷法在一定程度上也可以進行借鑒。

2017年，歐盟對谷歌的查處以及德國聯邦卡特爾局對臉書(facebook)的反壟斷調查可以說是通過靈活執法應對反壟斷的典型例證。17年歐盟認定谷歌濫用市場支配地位，限制了比較購物服務的競爭。而波蘭競爭和消費者保護辦公室也在做此類案件的調查，波蘭執法部門也引用了此次谷歌案件的決定于公開調查的新聞稿。③

六、反思與總結

只要有壟斷的現象，就要有反壟斷法的規制。但是，我們應該如何實施反壟斷法，如何面對互聯網這一和傳統領域迥然不同的行業呢?互聯網近幾年井噴式發展令我們還沒有足夠的現實經驗，理論上也充滿了爭議。從法學的角度，傳統壟斷行為三大分類——濫用市場支配地位、經營者集中、壟斷協議，也可以大致適用于互聯網市場的壟斷，而不同行為也需要不同方法來進行規制。本文上述對互聯網壟斷的特點進行講述，是為了區別于傳統行業壟斷，執法機構應當更關注與傳統領域有較大差別的互聯網壟斷行為。就目前反應出的事件以及主要的爭論，最突出也是大家最關心的問題就是濫用市場支配地位，這也是反壟斷法所需要面臨的最大挑戰之一。

有時互聯網的市場結構看起來過于集中，但是其危害性并不是很大，而且對于消費者來說，有時并不一定是壞事。而且反壟斷法實施時，面對互聯網市場的高動態性時的效率也并不可知。因此，執法機關如果認定了互聯網壟斷行為，應當保持謹慎克制的態度。也就是說，在互聯網反壟斷執法時可以保持謙抑性。④

而執法謙抑可以落實在兩處——(1)反壟斷法如果想要介入，必須以必要為前提。特別是不能以反壟斷取代行業監管，應當重視行業監管。(2)要用謹慎克制的態度，溫和的執法方式，避免對互聯網行業發展帶來傷害。當反壟斷法必不可少地介入時，也應當考慮更多相關因素，加強經濟分析，鼓勵私人訴訟以及其他替代性的執法方式。

注釋：

① 參見2016年G20杭州峰會發布的《二十國集團數字經濟發展與合作倡議》,http://www.g20chn.org/hywj/dncgwj/201609/t20160920_3474.html

② 黃坤.互聯網產品和SSNIP測試的適用性——3Q案的相關市場界定問題研究[J].財經問題研究,2014(11):29-37.

③ 鄧志松,戴健民.數字經濟的壟斷與競爭:兼評歐盟谷歌反壟斷案[J].中國市場監管研究,2017(10):32-35.

④ 焦海濤.論互聯網行業反壟斷執法的謙抑性——以市場支配地位濫用行為規制為中心[J].交大法學,2013(02):31-48.