心理性幫助行為的可罰性限縮
——基于“因果關系理論”的視角

侯竣譯

(中南財經政法大學 刑事司法學院，湖北 武漢 430000)

一、引言

我國刑法第二十七條規定，在共同犯罪中起輔助作用的從犯，所指的實質上即是幫助犯，立法只是沒有使用幫助犯的概念。所謂幫助犯，就是指故意幫助他人實行犯罪的人[1]。幫助行為既可以是有形的，也可以是無形的，前者被稱為物理、有形的幫助犯，后者則稱之為心理、無形的幫助犯。關于幫助犯的學術爭鳴中，其中一大難點就是如何判斷心理性幫助行為的可罰性的問題，原因就在于無形幫助的特點決定了刑法對其處罰較有形幫助更加慎重，從德、日的主流觀點來看，也都主張對無形幫助行為限制處罰[2]155。

下面以一則案例作為引出本文的切入點：B駕駛著車，A坐在副駕駛的位置。突然B看到街上的F，為了追趕并嚇唬F，他就把車朝F開了過去。注視著這個情景的A高興起來，并且對B喊道“跑啊，跑”。追逐一段距離之后，F累了，因此被車撞成重傷[3]。本例中的A是否應當作為幫助犯來追究刑事責任具有不確定性，既不能理所當然地肯定，也不能斷然否定。由此可見，心理性幫助行為的處罰范圍并不明晰，影響其是否當罰的因素眾多，在強調人權保障的法治時代大背景下，深入探析心理幫助犯的可罰范圍以及相關影響因素實屬必要。本文的基本思路如下：第一部分，先從幫助犯的因果關系這一角度入手進行分析，為下一步探析心理幫助犯的影響因素打下研究的底色，這是因為因果關系是歸責的必要條件，幫助犯當然也不能例外[4]；第二部分，對司法實務中的實際案例進行歸納，對心理幫助行為進行類型化處理；第三部分，嘗試提出心理幫助犯可罰性的影響因素，并主張由法官綜合各種因素予以考量后進行自由裁量，實現個案的公平與正義。

二、心理幫助犯可罰性的展開基礎：“結果促進理論”之提倡

幫助犯的處罰范圍，涉及到幫助犯的因果關系這一根本問題。質言之，幫助行為的危害性是有程度之分的，只有達到值得動用刑罰予以規制的嚴重社會危害性程度的“幫助行為”才得以成立幫助犯，而適用不同的因果關系理論最終會影響到幫助犯的成立范圍。故此，本文首先對學界關于幫助行為的因果關系理論進行探究與評析。必須注意的是，這里所說幫助犯的因果關系并非指作為構成要件行為與結果之間的傳統刑法意義上的因果關系，而是涵蓋了因果性和歸責這兩大問題的集合體[5]。

大陸法系國家的刑法學家關于幫助行為的因果關系發展了諸多學說，總的來說可以分為因果關系否定說和因果關系肯定說兩大陣營。

(一) 因果關系否定說：基于危險犯本質的邏輯歸結

學界往往以共犯處罰作為證立幫助犯既遂構造中因果關系存在必要性的法理根據。在學說史上，對于為何要處罰共犯行為，大體存在可罰性借用說、責任共犯論、不法共犯論和因果共犯論(1)因果共犯論，又稱惹起說，二者的側重點不同。理論上存在這樣一種傾向，若關注的是因果性的要求，一般稱之為“因果共犯論”；如果關注的是個別法益保護的要求，則一般稱之為“惹起說”。這四種學說的論爭。其中前三者因為自身難以克服的缺陷已經被學界所拋棄(2)可罰性借用說認為，共犯與法益侵害之間的關系因正犯的介入而中斷，因此要想處罰共犯，必須借助正犯的犯罪性，即共犯不是因為自己的行為受處罰，而是完全在于正犯自己的行為。這種學說支持轉嫁責任或者代位責任，違反了現代刑法的個人責任主義原則，因而被摒棄。責任共犯論是為教唆犯的處罰設想出來的，認為處罰教唆犯的根據在于其使得正犯陷入責任與刑罰之中，由此看來，教唆犯的保護對象似乎是被教唆者的自由、名譽、社會地位等概括性法益，而與被教唆者的犯罪性質無關。然而事實并非如此，現行刑法是將教唆犯作為分則中的基本構成要件的修正形式加以規定的，教唆犯的罪名依照其教唆之罪來處罰，科處的刑罰也是比照基本構成要件的法定刑。此外，責任共犯論必然推導出極端從屬性說，這與通行的限制從屬性說相違背。因此，有學者為了維持墮落說的構想，同時維護限制從屬性說而提出了不法共犯論，主張共犯處罰根據在于共犯使正犯實施不法行為，使其卷入與社會對立的狀態之中。但是，這種對責任共犯論的修正反而使得共犯的保護法益更加曖昧不清。，因果共犯論則因為與行為主義、個人責任原則以及法益保護的立場相符合而取得了大陸法系共犯教義學中的通說地位。該說認為，處罰共犯的根據在于，共犯通過誘使、促成正犯實行而間接侵害法益或者使之危殆化。因此正犯與共犯的唯一區別在于二者對于法益侵害事實的影響程度不同或者說是引起法益損害的行為樣態的不同(直接和間接)[6]。這里存在一個潛在的邏輯，即要將正犯行為導致的法益侵害結果歸責于幫助犯，幫助行為必須自身建立起與法益損害之間的因果關系，“實際上，責任共犯論也要求教唆行為與正犯的實行犯罪之決意之間存在因果性，但惹起說的特征在于，通過將因果性的要求與保護個別法益的要求聯系在一起，以與構成要件結果之間的因果性，作為共犯的要件”[7]308。換言之，幫助犯既遂以幫助行為與法益侵害結果之間存在因果關系為前提，幫助犯未遂以幫助行為引起了法益的危殆化為要件。

但是，從因果關系的基本認知出發，推導出因果共犯論，進而得出幫助犯既遂的成立以因果關系的存在為必要的結論，其得以證立的邏輯前提是幫助犯乃結果犯而非危險犯的判斷[8]。一旦將幫助犯作為危險犯來理解，幫助行為與法益侵害結果之間構建因果關系的必要性就被否定了。因為危險犯既遂的構成并不以實害結果的發生為要件，只需要一定的具體危險或者抽象危險的出現就已經足夠了。換言之，在幫助犯被視為危險犯的大前提之下，幫助犯的處罰根據本來就不是“間接地惹起法益侵害結果”，而是“通過加功提高法益受侵害的風險”，幫助犯的這種類似于未遂犯的特殊構造使得幫助犯與法益侵害結果之間無需具備因果關系。因而不少學者批評因果關系否定說“與因果共犯論相悖”的看法其實有因果倒置之嫌，恐怕難以成立。學界基于幫助犯的本質為危險犯的立場，根據危險犯的種類，具體又可分為三種學說：抽象危險犯說、具體危險犯說、具體-抽象危險犯說。

1.抽象危險犯說

抽象危險犯說由德國學者赫茨貝格(Herzberg)所提出，其認為幫助犯是抽象危險犯，任何形式的幫助行為原則上都會增加法益侵害的危險，即使是多余或者無效無用的幫助行為也是如此。故而只要某個幫助行為有可能使得正犯行為實施變得更加容易，即使事后證明該幫助行為不會對正犯行為產生加功之效，亦不可否定幫助犯之成立[9]。盡管赫茨貝格也表示幫助犯是結果犯(3)赫茨貝格認為援助本身就是結果，與具體是否促進正犯行為或者結果相獨立，幫助者的援助行為就充足了幫助犯的構成要件。，但這種從行為角度考察幫助犯成立之標準的學說實質上來源于抽象危險犯的本質特征和特殊結構。如臺灣學者林鈺雄認為“抽象危險犯所處罰者是對于法益客體帶有典型危險的行為方式……直接由立法方式推定‘只要從事該行為即具危險性’”[10]。日本學者野村稔亦是主張此說的典型代表人物，其認為凡是使他人的犯罪行為更容易實施的行為都間接地危及到法益，從刑法的法益保護機能立場出發應當把這種行為判斷為無價值，因此共犯的處罰根據應當從抽象危險犯中去尋找[11]396。此外，野村稔教授考慮到從抽象危險犯的立場去理解幫助犯會明顯不當擴大幫助犯的范圍，同時也為了維護限制從屬性說，故而其主張正犯著手實行犯罪是必須的，不過這并不是幫助犯的成立要件，而是客觀處罰條件[11]426。

根據抽象危險犯說的觀點，在他人準備著手實施盜竊行為時遞上一瓶飲料以解渴的行為、將預配好的鑰匙交給他人實施盜竊而他人在著手盜竊之前放棄犯罪的行為都應當認定為幫助犯，這明顯不當擴大了幫助犯的處罰范圍。前一案例中“遞飲料”這一行為不僅對正犯行為毫無影響，反而延緩了實行行為的著手；后一案例中所體現出的法益侵害程度實際上微乎其微，與其說這時候懲罰幫助犯是為了保護法益，毋寧說是處罰其行為體現出來的危險人格，這種將不可罰的未遂幫助也作為幫助犯來處理的做法難以被認同。雖然有學者認為“將正犯行為及其結果視為幫助犯的客觀處罰條件”可以在一定程度上限縮幫助犯的處罰范圍，但是這種將正犯行為排除在幫助犯構成要件之外的做法卻不妥當。因為其無法從法理上正確說明幫助犯的處罰根據，實際上這種主張已無限接近于可罰性借用說[7]308。

2.具體危險犯說

德國學者薩拉蒙(Salamon)和沙夫斯泰因(Schaffstein)是具體危險犯說的主張者，他們以“危險增加理論”為據，主張只有當幫助行為能夠實際、現實地提高正犯行為的成功機會或者說借由正犯行為增加法益受侵害的風險時，才能作為幫助犯論處。例如，通常所說的望風行為便是如此，正是因為幫助者的望風行為，正犯行為既遂的可能性大大加強了，因而法益受侵害的風險也明顯提高了。若按此種學說的觀點，在正犯作為侵害犯的場合下，只要幫助行為提升了危險，即使最終正犯因為各種原因終止于未遂，也應當認定為幫助犯既遂，這就陷入了“侵害犯的危險犯化”[12]的泥沼之中。

值得一提的是，德國司法判例通過兩種途徑，放寬了對因果關聯性的要求，進而實現了對共犯的歸責。一種途徑是不再要求因果關聯必須是條件公式意義下的因果關系；另一種途徑則是另定“幫助結果”，即主張幫助結果是正犯行為而非正犯結果。這兩種路徑結合起來最終發展出了“行為促進理論”。這一理論雖然以幫助行為與正犯行為之間的因果關系存在為必要，但實際上與具體危險說存在實質共通之處。其主張，倘若幫助行為在任一時間點促進了行為的實施，即使幫助行為對于法益侵害的發生完全沒有起到作用，也不影響幫助犯(既遂)的成立[13]451。這種行為促進說的觀點因與責任共犯論或者不法共犯論相契合而脫離了惹起說的立場，在此之下，最終的正犯結果最多只能作為客觀處罰條件，這無法區分既遂的幫助犯與未遂的幫助犯。當然，也有學者認為“所有對構成要件實現的促進，在行為達于既遂的場合，同時在原則上就意味著對結果的促進。”[14]153換言之，幫助了正犯行為，也就幫助了正犯結果。實際上，行為促進和結果促進是可以區分的。例如，在提供鑰匙供他人實施盜竊，正犯發現被害人家中大門并未關閉從而徑直進入的案例中，幫助犯提供鑰匙這一行為的貢獻并未體現在最后的結果之中，不應當追究幫助犯既遂的刑事責任。

因此，即使目前學界通說認為共犯與正犯結果之間的因果關系有緩和的必要，但這種緩和的需求也必須建立在兩者之間存在因果關系這一前提之上。現在多數學者認為，幫助犯的成立只需其與正犯結果之間存在“促進關系”即可，此謂“結果促進理論”。

3.具體-抽象危險犯說

富格(Volger)是這一學說的主張者，其認為共犯處罰的根據并不在于法益侵害的間接惹起，而是在于被活動所確證的共犯者與正犯者的連帶化。客觀上，幫助犯為正犯實行犯罪制造出了法律上重要的危險，故而在與法益攻擊行為的關聯上要求存在具體的危險。不過富格同時指出，幫助行為需要對法益侵害的發生具有貢獻力，由于幫助并非是支配犯罪事實的形式，故而幫助行為與法益侵害之間只需存在抽象危險的關聯性即可[14]150。

(二) 因果關系肯定說：基于結果犯的歸責共識

刑法中的結果可以分為危害結果和結果犯中的結果，這兩種結果的含義并不相同，前者涵括法益的實際損害與危險這兩種狀態，后者則僅僅指構成要件的結果。“而在討論刑法中的因果關系時，討論對象是結果犯中出現的構成要件結果，即結果犯中的結果”[15]461。換言之，探討因果關系是否必要，是以幫助犯為結果犯為前提的。如前所述，依照危險犯論的立場，在正犯屬于結果犯的場合，幫助行為只要具有危險，即使正犯未遂也應當處之幫助犯以既遂犯的刑罰。因而，幫助犯的處罰高于正犯的情形并非不可想象，這顯然不合理。由此，在堅持幫助犯的結果犯屬性基礎之上，因果關系肯定說目前居于多數說的地位，本文亦立足于因果共犯論的基本立場，認為危險犯論或者說因果關系否定說違背了因果關系是所有犯罪在結果歸責上的前提這一基本原則。因為脫離了因果性的要求，處罰相關行為就是在處罰一個和法益保護不相干的行為，這背離了刑法的法益保護機能[15]388。

其實，因果關系肯定說與我國的立法實踐也是相契合的，我國《刑法》第24條(4)我國《刑法》第24條：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。”的規定就是對肯定說的變相支持，該條所涉及的事項在學理上被稱之為“共犯關系的脫離”或者“共犯關系的解除”[16]。其所涉的法律問題是：在犯罪終止之前，由于某個共犯人停止對犯罪繼續加功或者積極阻止犯罪結果發生而從共同犯罪關系中脫離后，其他共犯人繼續實施之后的犯罪，脫離者不需要對其脫離之后的不法事實承擔責任。在“A提供萬能鑰匙供B實施入室盜竊，B在著手盜竊之時，A恰時趕到現場從B手中奪回萬能鑰匙，并撥打電話報警。其后B破門而入實施了盜竊”的實例中，幫助者在正犯著手實施盜竊后但未達既遂之前，主動奪回了自己之前提供的萬能鑰匙，取消了自己行為對犯罪所產生的因果貢獻。之前的行為并沒有為最終財產的喪失產生過任何物理或者心理性的影響，盡管最后主行為成立既遂，但是既遂的結果并不應當歸責于幫助者。故而，幫助者成立中止未遂，適用中止犯減免刑罰的規定。然而，依據危險犯論的觀點，即否定因果性的要求，在B著手實施盜竊行為甚至于在A將萬能鑰匙交給B之時，A就構成幫助犯的既遂。可以說，在因果關系否定論的視角之下，幫助犯得以成立中止犯的空間大大限縮了，這樣的結論恐怕令人難以接受。人們不禁會問：不法程度更高的正犯在未達既遂之前尚有成立中止得以減免刑罰的機會，不法程度相對更低的幫助犯何以就不能夠如此呢？此外，我國的司法實踐也承認了若要處罰共犯，必須存在共犯行為與危害結果之間的因果關聯性，如在張某等尋釁滋事一案中法院認為，“要將結果歸屬于參與人的行為，就要求參與人的行為與結果之間具有物理的因果性或者心理的因果性。”(5)科爾沁左翼后旗人民法院刑事判決書(2016)內0522刑初第286號。

在現行法和司法實踐均主張因果關聯必要性的前提之下，接下來要討論的是如何認定共犯的因果關系問題。如前所述，德國司法所采取的“行為促進說”放寬了對因果關聯性認定的要求，即不再要求因果關聯必須是條件公式意義下的因果關系，否則會出現難以認定共犯的因果性的問題，這里涉及到共犯因果性和單獨犯的因果性是否存在不同的問題。眾所周知，單獨犯的因果關系的認定一般以存在“如無前者，則無后者”這種條件關系為前提，之后再通過相當性或者客觀歸責性等規范性要素對條件說進行限制，以防止條件因果關系之下歸責范圍過廣的問題，那么在認定共犯的因果性的場合是否也要求首先遵循條件公式這一前提就值得探討。如在A為B入室盜竊望風的案件中，由于一般可以認定“即使沒有A的望風行為，B也會入室盜竊”，進而主張A的行為與財產損失結果之間不具有因果關聯，從而導致A的行為不能被認為是犯罪既遂，這種看法顯然與共犯論存在的意義相抵牾。故而，在討論共犯的因果關系時拋棄條件說，繼而主張一種修正的學說就成為必然。目前的通說主張，幫助犯(既遂)的成立雖以存在因果性關聯為必要，但無須達到“如無前者，則無后者”這種條件關系的程度，只要幫助行為與結果之間存在促進關系則足矣，這在刑法理論上被稱為“結果促進說”。

對于“結果促進說”中促進關系的含義一般而言存在兩種不同的理解。第一種理解是，與沒有幫助行為的情形相比，由于幫助行為的存在使得正犯結果提前出現或者擴大了具體結果，可謂之為促進關系存在。這種幫助行為的促進效果只是使得結果發生了相對細微的改變，不同于正犯那樣對結果的改變達到了“社會觀念上另外的結果的程度”。第二種理解，是將促進關系解釋為因幫助行為的存在提升了結果發生的蓋然性。在物理因果性的場合，只要達到“結果的實際不良改變”這種程度，即可認定存在促進關系。而在心理幫助的場合，很難總是證明其達到了致使“結果的實際不良改變”的程度，因此心理因果性中的“促進關系”只要能夠維持、強化正犯的犯意并最終惹起了結果即可[7]316。張明楷教授也認為，“幫助行為與正犯結果之間的心理因果性，主要表現為強化正犯造成結果的決意，或者使正犯安心實施法益侵害行為，造成法益侵害結果。”[17]

通過以上分析可以明確以下幾點：(1)基于幫助犯危險犯說和結果犯說的不同立場，可以推導出因果關系在認定心理性幫助行為是否可罰中的地位。(2)將幫助犯視作危險犯來理解的學說觀點存在缺陷。在“共犯關系的脫離”這一場合，不法程度更高的正犯在未達既遂之前尚有成立犯罪中止的空間，不法程度相對更低的幫助犯在危險犯說的影響之下反而被剝奪了享受適用中止犯、未遂犯從輕、減免刑罰利益的機會，這樣的結論恐怕難以接受。盡管有學者另辟蹊徑，主張以正犯結果作為客觀處罰條件來限制幫助犯的成立范圍，但是這種觀點不僅無法在形式上區分未遂的幫助和既遂的幫助，也無法從法理上正確說明幫助犯的處罰根據，且這種主張實際上已無限接近于可罰性借用說。(3)考慮到因果關系否定說的理論缺陷，對幫助犯的追責應采取因果關系肯定說，這不但與刑法理論學界通說所主張的因果共犯理論相契合，而且符合我國的立法實踐和審判實務。(4)在因果關系肯定說內部，還存在著行為促進說與結果促進說的論爭。二者的共同點在于放寬了對因果關聯標準的要求，不再采取條件公式意義下的因果關系。二者的區別在于，前者所主張的作為因果關系中的結果是正犯行為，而后者所認定的結果為法益侵害結果。但行為促進說的觀點實質上與責任共犯論或者不法共犯論相契合而偏離了惹起說的立場，不符合刑法作為“法益保護法”的定位，最終的正犯結果最多只能作為客觀處罰條件。

綜上，本文認為：在肯定因果關系必須說的同時，采取“結果促進理論”來考察心理性幫助犯的可罰性。首先，只有心理性幫助行為具有能夠促進正犯結果發生的可能性時，才具有對其追究刑事責任的基礎；其次，在證明問題上采取是否維持、強化正犯造成結果的決意這一標準。

三、心理性幫助行為的類型化考察

無形幫助的特點決定了其處罰較之于有形幫助而言須更加慎重，一部分原因是基于社會相當性的考量，有些無形幫助在社會的大多數人看來，是可以接受和允許的[2]155。本文通過對司法實踐中的相關案例進行總結，歸納出心理性幫助犯的幾種典型行為類型。當然，這些行為類型僅僅是指心理幫助犯可能具有的形態，并非一旦存在這些行為即構成心理幫助犯。此外還需要在“結果促進理論”的指導之下探討其他可能影響心理性幫助行為刑事可罰性的因素。

對于心理性幫助犯，依據不同的標準，可以分為兩種類型。從行為方式來看，心理性幫助分為認知性幫助和意志性幫助，前者是指通過提供技術性建議對正犯的認知性心理施加影響，進而影響正犯的行為活動；后者又被稱為狹義的心理幫助，是指通過對正犯的行為動機、行為決意等意欲性心理施加影響，從而影響正犯的行為活動。從行為特征來看，心理性幫助可以分為建言型、允諾型、吶喊助威型、同在型、望風型等。其中，建言型的心理幫助犯基本屬于認知性幫助犯，在可罰性這一問題上并不存在分歧，而其他幾種類型的心理性幫助行為在證立可罰性時還需要考慮其他因素。

(一)罪質、罪量于一體的認知性幫助

所謂認知性幫助，是指幫助者在正犯實施實行行為之前或者之中為其提供主意、建議等，方便其更容易完成犯罪的心理幫助類型。例如，甲計劃實施犯罪，但是一直猶豫不決，此時乙提供了一點建議，打消了甲的疑慮和恐懼，繼而實施了犯罪。本例中，乙通過給予技術性建議的方式弱化了甲的反動動機從而強化了甲的正犯犯意，故構成幫助犯。需要注意的是，建言型的心理幫助與共謀行為是完全不同的犯罪形式，二者應當區分開來。大陸法系中的日本刑法理論一般是將共謀者作為正犯來看待，之所以對其科處正犯的刑罰，是因為共謀者在共同犯罪中起著謀劃、策劃等支配性、決定性的作用。而提供技術性建議的幫助犯對共同犯罪的影響則沒有達到這種程度。故而，幫助犯中的“建言”行為只能限于為完善正犯的活動計劃提供查漏補缺的建議或者僅僅實施了局部、非支配性的謀劃，而不能是可以支配犯罪實行的謀劃。

可以確定的是，提供與犯罪有關的技術性建議本身有助于犯罪的順利進行或者能夠有效排除、降低犯罪的實施阻礙，因而可以進一步促進法益侵害的發生，具有較大的社會危害性，難以被一般民眾所接受，故而對于認知性幫助是否可罰比較好判斷，只要可以認定存在因果性即可。然而，與狹義的心理幫助(6)在因果性的判斷這一復雜問題上，即狹義的心理幫助是否影響意欲性心理的證明可能性，狹義的心理幫助與認知性幫助犯一樣陷入了證明困境。正是由于幫助者的行為是否強化了正犯者的意欲性心理一般從外部事實無法觀察到，這里所涉及的是正犯的主觀內心世界，而且需要證明的是是否對已經存在的決意有影響，很有可能幫助行為在多數情況下會增強意欲性心理，但是在具體案件中卻沒有此種效果。鑒于存在這種證明難題，于是有學者如薩姆森(Samson)完全走向對立面，主張否定狹義的心理幫助的存在，其認為，如果肯定因果性的話，就會把常有的贊同行為視為心理性幫助。但是這種矯枉過正的做法不可取，因為現實生活中的確存在通過增強犯罪決意導致犯罪結果發生甚至是擴大犯罪結果的情形存在，完全否定這種幫助類型會產生放縱犯罪的不利后果。此外，還有學者如薩拉蒙(Salamon)、沙夫斯泰因(Schaffstein)和沙爾勒(Scheurl)各自從不同的理論角度出發否定心理性幫助的因果性，但是他們無法說明為什么在證立同樣是幫助的物理性幫助時需要因果性，到了心理性幫助這里反而不需要了的原因。實際上，正犯意思是正犯的動機與反對動機長期抗衡的結果，二者此消彼長，因此，即使是在正犯形成犯罪決意以后，也可以影響正犯的意思，如使之形成新的動機、強化既有動機，使反對動機(如擔心被發現、怕失敗等等)減弱等等。一樣，認知性幫助(7)在證明這里的心理因果性時，無法采取像物理性幫助那樣以自然法則的確實性來證立的方式，如A提供鑰匙給B，供B入室盜竊之用，在這種場合，A提供鑰匙的這一幫助行為是外部客觀的可以發現的事實，具有確實性或者說確定性。但是在“A聽從B的建議實行了犯罪”的情境下，不能直接推論出A的實行的確是基于B的建議，因為在外部客觀事實上無法完全確證A實行犯罪是出于B的建議，很有可能存在正犯忘記了建議，而按照自己所思所想卻像所建議的那樣去行動的情形。在判斷因果性方面也并非易事。但這只是證明可能性的問題，活動客觀上是按照建議進行，或者一般情況下能夠提升正犯的犯罪意志，都屬于肯定因果性的決定性證明材料，如若非要去證明行為人的內心世界，那么必將對控方科以難以承受的舉證負擔，而使所有的犯罪都難以被追究。

(二)罪量闕如下的意志性幫助

通過對司法實務中發現的心理性幫助行為進行歸納總結，從行為特征角度來看，心理性幫助可以分為允諾型、吶喊助威型、同在型、望風型等。應當注意的是，狹義的心理幫助針對的只能是已經產生犯罪決意的人，否則問題的討論將會轉向教唆的領域。

1.允諾型幫助

依據所允諾事項的時點，允諾型心理性幫助還可以進一步劃分為事前對事后承諾型和事前對事中允諾型。

事前對事后承諾型的心理幫助包括但不限于幫助者在正犯實行前承諾完成犯罪之后幫助其逃匿、銷贓或者毀滅犯罪證據。例如，在吳志鵬盜竊一案的刑事判決書中，法院認為“被告人明知他人去盜竊并允諾事后收購贓物，不親臨盜竊現場而只是確定盜竊對象并事后收贓，這是共同盜竊行為中的不同分工，被告人的行為對于同案人來說是一種心理幫助，對同案人的盜竊起到鼓勵、支持作用，應屬于共同犯罪中的幫助犯”(8)浙江省長興縣人民法院刑事判決書(2013)湖長刑初字第587號。。實際上，此種類型的心理幫助犯具有明確的法律依據，如《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》第八條規定：“與盜竊犯罪分子事前通謀，事后對贓物予以窩藏或者代為銷售或者收買的，應以盜竊共犯論處。”

事前對事中允諾型的心理幫助，一般是指在實行前幫助者對正犯明確表示在實行階段一旦出現意外或者不測，會為其提供保護等，但不要求實際上發生。如余勇華、吳忠陽賭博案中，二審法院認為，“羅成提供保護的允諾為余勇華等人實施賭博犯罪有直接心理幫助作用，被告人羅成在賭博犯罪中起輔助作用，是從犯。”(9)黔南布依族苗族自治州中級人民法院刑事判決書(2016)黔27刑終187號。

2.吶喊助威型幫助

吶喊助威是實踐中最常發的心理幫助犯類型之一，也是判斷可罰的幫助與不可罰的幫助之間界限最容易混淆的一種行為方式，本文開始所舉的例子即是如此。所謂吶喊助威，通常表現為幫助者在正犯進行活動時通過為其加油鼓勁、搖旗吶喊等方式強化正犯的犯意，正犯者往往在受到鼓勵、刺激后愈加果敢，造成相比于沒有吶喊助威行為時更加嚴重的損失。

3.陪同型幫助

陪同型心理幫助，根據陪同的目的不同又可以分為陪同助威型和陪同壯膽型。陪同型心理幫助是指幫助者在犯罪現場陪同正犯者，但其并不參與實行，而是站在一旁為正犯者助威或者為其壯膽。前者如“張某尋釁滋事”一案，法院認為“被告人沈久明作為幫助犯從被告人張某1車內拿出鐮刀后持刀站在被告人張某1車旁邊，給他人的犯罪行為助威，從而影響犯罪事實，被告人沈某的行為與被告人張某1、張某2打傷被害人楊某1、張某3犯罪結果之間具有心理的因果性。”(10)科爾沁左翼后旗人民法院刑事判決書(2016)內0522刑初286號。后者如“朱亞明、陳春元、蔡澤銘走私、販賣、運輸、制造毒品案”，法院認為，“被告人陳某陪同朱某前去毒品交易，為朱某‘壯膽’，強化了朱某販賣毒品的犯意，起到了心理幫助作用，應以共同犯罪的幫助犯論處。”(11)深圳市福田區人民法院刑事判決書(2015)深福法刑初字第537號。然而，理論上有一種不同的觀點，其認為，為了避免心理幫助犯的處罰范圍過大，只有在為正犯助威、壯勢且有隨時參與犯罪的可能性時才能認定為幫助犯，進而主張司法實踐中認定幫助者陪同、助威即成立幫助犯的這種做法存在疑問。本文認為，此種觀點認識到了對心理幫助犯的處罰存在不當擴大的風險，這一點必須肯定，但其在解決路徑上卻偏離了幫助犯的處罰根據。正如前所述，幫助犯的處罰正當性在于通過促進正犯動機以引起正犯結果的發生而間接惹起法益侵害。也許在幫助者只有助威意圖而完全沒有參與實行犯罪意思的情形下，正犯的犯罪動機不是通過幫助者的助威行為得到直接強化，而是在于助威行為會使得被害人的反抗意志變得更加薄弱。正是介由正犯者認識到助威行為會帶來這一效果，正犯者在實行時才更加放心大膽，從而更為順利地完成犯罪。由此可見，以助威、壯膽為目的的行為一般而言都會促進正犯的犯意，而不論這種促進方式是直接或是間接。當然，純粹對行為表示認可，或者只是簡單在場并不能夠成立幫助，但是在幫助者具有保證人地位時，只需要純粹的不作為(不離開、不干預)即可成立幫助犯[13]451。

4.望風型幫助

所謂望風，又稱把風，是基于防止正在實施的犯罪被發現或者排除妨害等原因而在正犯實行之際，為其觀察附近動靜的行為。一般認為，望風行為會提高正犯活動時的安全感、保障感，進而強化其犯意，最終促使結果的發生，因而可以成立心理幫助犯。如張某敲詐勒索一案中，法院認定：“被告人張乙在共同犯罪過程中，在路邊望風，為被告人張甲只提供了心理幫助作用，犯罪情節較輕，系從犯，應當減輕處罰。”(12)臨汾市中級人民法院刑事二審裁定書(2017)晉10刑終第128號。本例中法院是從心理幫助視角來看待望風行為的。但是，望風行為的法律性質在理論上爭議頗大，是幫助行為抑或是實行行為(13)理論上，有學者認為，望風行為系幫助行為，但監禁罪中的望風行為是符合構成要件的行為，望風者構成正犯；有學者則認為一般應根據望風行為在整體行為中所發揮作用的大小來判斷望風行為構成幫助犯抑或共同正犯。從德、日等國司法實務來看，日本的判例自古以來就認為望風者可以構成共同正犯，而且這種看法一直延續至今；實踐中，除賭博等輕罪的望風行為被評價為幫助犯以外，對于殺人、搶劫、盜竊等重罪的望風行為通常都是作為共同正犯處理的。、是物理性幫助還是精神性幫助，都存在不同意見。本文在此不予以詳述，因為至少是可以證明望風行為對正犯者是存在心理影響的，至于是否能夠更進一步成立實行犯則不是本文討論的內容。

總而言之，不同于認知性幫助犯的認定，只要行為人實施提供主意、建議的行為即足以證立心理幫助犯。意志性幫助犯的判斷則更為復雜，考慮到意志性幫助行為對正犯者的犯罪動機是否以及產生何種程度的影響本身處于難以確實證明的境地，單純實施意志性幫助這一行為類型，尚不足以肯定其對正犯者的犯罪動機產生的影響達到需要予以刑法規制的程度，此外還需要結合可能影響狹義的心理幫助可罰性的若干因素予以具體分析，這一點將在本文第四部分予以討論。

四、狹義的心理性幫助可罰性影響因素之探析

即便能夠證明心理幫助行為確實對正犯有影響，但此種心理性幫助的違法性至少需要達到何種程度才有動用刑罰予以制裁的必要，則屬于另一層面的問題。我國《刑法》第十三條“但書”條款——“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，其彰顯了刑法謙抑性這一精神內核，因而僅僅是存在前述的幾種行為類型可能還不足以肯定心理幫助犯的成立。此外還需考察心理性幫助行為可罰性的影響因素，如幫助行為持續時間的長短、幫助犯的特殊身份、行為的時間和地點、精神共同體、有無預謀等。簡而言之，心理性幫助行為是否可罰，必須在“結果促進理論”的指引下，綜合以上各種因素全面考量，其判斷標準仍然是：心理性幫助行為的危險性是否足以達到實質性維持、強化正犯行為動機，進而可以嚴重侵害法益這一程度。

(一)行為持續時間的考量

幫助行為持續時間的長短在吶喊助威型、陪同型等心理幫助的類案中可能影響甚大，“吶喊助威”“陪同”的時間可能會決定正犯者的犯意是否受到幫助者的促進與強化，當幫助者僅僅短暫地為正犯者加油打氣或者在現場陪同之后隨即離去的場合一般不應當認定心理幫助犯的成立。例如，在“他人預備跳樓時起哄喊了幾聲‘快跳’，最終被害人跳樓身亡”的案例中，盡管可能不能否認這種旁人起哄的行為會進一步刺激被害人“欲跳樓”的心理，但是一般來說，旁人起哄只是為了單純地湊熱鬧，難以證明被害人自殺的心理動機通過短短的幾聲起哄就得以強化了。但是，時間因素也僅僅只是眾多考量因素中的其中之一。倘若促使其自殺的是具有特殊影響力身份的人，處理結果則可能不一樣。如信仰虔誠的甲意欲自殺，但一直舉棋不定，于是咨詢教內地位尊貴的長老乙，乙對其自殺行為給予肯定性評價。乙明知自己在宗教內部享有優勢地位，其他教徒對其言聽計從，其舉動明顯堅定了信徒甲自殺的信念，應當作為幫助犯予以處罰。Roxin教授所主張的“對實行人采取的行動做出同意或同情的宣告，對一個具有刑事可罰性的幫助來說是不夠的”[13]151的觀點顯然沒有考慮到普通人所不具有的某種特殊身份可能會給他人心理所帶來重大影響的情形。

(二)事前預謀與否的考量

行為人出于臨時起意還是事先預謀有時也會影響罪與非罪的界定。在吶喊助威型幫助的案件中，如文某某等故意毀壞財物一案，法院認定“被告人文某某與李某因工地施工、薪資發生糾紛……安排被告人梁某、王某糾集被告人何某某等人到生產工地阻撓施工，后被告人等將李某存放在該工地臨時倉庫內的辦公桌、辦公椅、雙人床等搬出戶外，并用錘頭、鋼管等工具將十張辦公桌、六把辦公椅、兩張雙人床砸毀，期間，被告人何某某在旁用手機錄像并喊加油。何某某在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法應從輕處罰。”(14)青島市黃島區人民法院刑事判決書(2018)魯0211刑初第105號。本例中，何某某并非作為旁觀者實施了心理幫助，而是一開始就與他人形成了犯罪合意，只是其在犯罪過程中的分工為“錄像”和“加油助威”。倘若其作為旁觀者作出上述行為，該行為是否具有可罰性則存在疑問。

(三)行為時間、地點的考量

行為之時間、地點不僅可以作為酌定量刑情節，在認定心理性幫助犯是否可罰時甚至可能起著決定性的作用。譬如，甲走夜路偶遇乙正在偏僻小巷中對丙實施奸淫行為，甲不僅未予以制止，反而走過去對著受害人丙實施自慰。此案例中涉及到關鍵因素有甲的自慰行為、夜晚這個時間要素以及自慰行為離強奸事發地點距離較近這個位置因素。甲應當入罪的理由有兩點：第一，以被害人為考察視角。甲目睹了一場正在實施的不法奸淫行為，但其不僅不施以任何援手，反而脫下褲子對著丙進行自慰，本身處于孤立無援狀態下的被害人丙，從開始遇到旁觀者時可能滿懷被救助的希望轉而又再次陷入更深層次的絕望，這會給被害人帶來更為強烈的精神強制。當然，以此還不足以肯定幫助犯的成立，對共犯追責還必須以存在共同的犯罪故意為前提。第二，以強奸正犯者為考察視角。乙認識到自己的奸淫行為被發現之后不僅未遭阻止，反而引得他人實施滿足性欲的自慰行為，彼此之間皆強化了對方的犯罪動機，雙方有恃無恐地協力使犯罪朝向更深層次的境地發展。這兩點結合起來會毫無疑問地得出甲應當成立強奸罪的心理幫助犯這一結論。然而，倘若對此案例中的時間、地點要素稍加改變，恐怕可以得出完全相反的否定結論。譬如，假使甲實施自慰的地點轉移到離強奸事發地點較遠的位置，亦或是甲實施自慰行為的位置盡管距離強奸事發地點較近，但是如若乙的奸淫行為發生在白天、公共場合，由于此時甲的行為不可能進一步刺激乙的性欲進而促進行為的實施，故而甲不應當成立心理幫助犯。

由此可見，些許因素的變化有時可能會完全扭轉案件處理結果的走向，同時，這些因素是否會影響到幫助行為的可罰性，并不存在一個絕對、明確和具體的判斷標準，而是需要司法人員的職業判斷。正如前文所述，不同于物理幫助，心理幫助特別是影響意欲性心理的狹義心理幫助，無法以自然科學的標準來進行考察，換言之，不可能以100%的數學確實性來確定。因此，在對幫助犯進行認定時，我們的視角應當從自然法則的確實性轉換到人的自由心證即法官的自我確信[14]219。

五、結語

為探求心理性幫助行為的可罰性問題，本文從因果關系的角度入手，立足于因果共犯論和幫助犯的結果犯屬性，主張必須摒棄幫助行為危險犯說的觀點，進而堅持因果關系肯定說的立場，即幫助犯的成立以心理性幫助行為與正犯行為及其結果之間存在因果性為必要。至于如何判斷心理幫助犯中因果關系的問題，應當采取“結果促進理論”，即當心理幫助能夠維持、強化正犯的犯意并最終造成法益侵害結果時即可。此外，在判斷心理性幫助行為是否具有可罰性時，法官可以參考心理性幫助行為的不同類型，同時考慮幫助行為持續時間的長短、幫助犯的特殊身份、行為的時間和地點、精神共同體、有無預謀等因素予以綜合判斷。