論自我洗錢行為的法律定性①

梁淼

(廣東石油化工學(xué)院 黨委辦公室 學(xué)校辦公室， 廣東 茂名 525000)

我國有關(guān)反洗錢的刑事立法相較于世界發(fā)達(dá)國家起步較晚，自改革開放以后，一些關(guān)于反洗錢的法律條文才開始散見于某些部門規(guī)章或條例中。學(xué)界通說認(rèn)為，我國首例對(duì)洗錢行為予以犯罪化的刑法規(guī)范是全國人大常委會(huì)于1990年12月28日頒布的《關(guān)于禁毒的決定》[1]。之后，在1997年《刑法》又首次增設(shè)了洗錢罪，明確規(guī)定所謂“洗錢”罪上游犯罪的范圍，既包括毒品犯罪，又包括黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪和走私犯罪。而后，在恐怖主義威脅全人類和《聯(lián)合國反腐敗公約》業(yè)已簽署的特定背景下，又通過《刑法修正案》(三)、(六)，對(duì)洗錢罪不斷完善和修正。通過列舉方式，實(shí)現(xiàn)了對(duì)上游犯罪范圍的擴(kuò)大，并明確了洗錢的五種行為方式，最終規(guī)定所謂的“洗錢”是指，毒品犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的違法所得及其收益，利用金融體系最終將其“漂白”成合法資金的行為，而對(duì)上游犯罪行為人的自我洗錢行為是否可罰，并未給出明確解釋。學(xué)術(shù)界有學(xué)者曾指出：“我國在列舉洗錢行為方式時(shí)，特意使用‘提供’‘協(xié)助’等限制性概念，從立法技術(shù)層面上將上游犯罪的主體排除在洗錢罪的主體范圍之外[2]。”另有學(xué)者認(rèn)為：“根據(jù)《刑法》第一百九十一條第一款規(guī)定，在五種洗錢行為中，前四種行為的主體是為贓款持有人洗錢的人，后一種行為的犯罪主體也可以是贓款持有者本人。[3]”可見，上述正反兩種支持者所依據(jù)的理由乃是根據(jù)對(duì)法律條文的相關(guān)解讀推導(dǎo)出立法原意，而真正所依據(jù)的刑法理論基礎(chǔ)則是基于事后不可罰原則。據(jù)此，本文以下將對(duì)此一刑法基本原則進(jìn)行重新梳理，以探求關(guān)于自我洗錢行為的法律定性問題。

1 事后不可罰行為與自我洗錢行為

1.1 事后不可罰行為的概念及其特征

所謂事后不可罰行為，又稱不可罰的事后行為、共罰的事后行為，是指“行為人犯罪既遂后，又實(shí)施了與該犯罪相關(guān)聯(lián)的另一個(gè)違法行為，也不處罰的場合”[4]。“不可罰的事后行為之所以不成立其他犯罪，主要是因?yàn)槭潞笮袨闆]有侵犯新的法益(缺乏違法性)，也可能是因?yàn)槭潞笮袨槿狈ζ诖赡苄?缺乏有責(zé)性)。”“盜竊犯損壞或者消費(fèi)所盜得的贓物的，由于這種損壞或者消費(fèi)行為與盜竊罪指向的是同一法益，屬于在設(shè)置盜竊罪時(shí)就已經(jīng)預(yù)想到的情況，因而為盜竊罪所吸收，不再另外作為損壞器物罪或者侵占脫離占有物罪予以處罰[5]。”可以看出，事后不可罰行為是指在狀態(tài)犯的情況下，行為人實(shí)施一個(gè)行為后，為了維持或利用不法狀態(tài)，以確保犯罪利益得以實(shí)現(xiàn)，在原法益范圍內(nèi)又實(shí)施了另一個(gè)符合某類犯罪構(gòu)成要件的行為，因其不法內(nèi)涵包括在主行為的處罰范圍之內(nèi)而不再予以單獨(dú)科處刑罰的行為。典型例子有盜竊罪、欺詐罪等。譬如在日本《刑法典》中盜竊他人財(cái)物后又損壞盜竊品的行為，就不屬于第二百六十一條規(guī)定的器物損壞罪。在盜竊等狀態(tài)犯中，如果將事后行為單方面割裂地看好像是構(gòu)成其他類犯罪，但由于被前一行為的構(gòu)成要件的違法評(píng)價(jià)所包含而其實(shí)并不構(gòu)成他罪。在狀態(tài)犯中，從一開始就被預(yù)想到犯罪完成后會(huì)持續(xù)的違法狀態(tài)，只要是被預(yù)想到其構(gòu)成要求的違法狀態(tài)所能包含的情況，這種事后的行為，即使?jié)M足其他犯罪的構(gòu)成要件，也會(huì)被前行為所吸收，不構(gòu)成別的犯罪。后行為并不是作為犯罪而不成立，而是作為犯罪而成立，但根據(jù)先行行為被全面評(píng)價(jià)，其與先行行為一并被處罰。因此，這只不過是不被處罰。也就是說，它是一種利用前行為實(shí)施的后行為，盡管構(gòu)成了某些別的犯罪的構(gòu)成要件，卻不能獨(dú)立地進(jìn)行法律評(píng)價(jià)的行為。

但是，在構(gòu)成要件超過預(yù)定范圍的情況下，將另行構(gòu)成他罪。可見，對(duì)于不可罰的事后行為理解的關(guān)鍵在于：(1)基于同一主體所實(shí)施，即實(shí)施前后兩個(gè)犯罪行為的主體相同；(2)基于同一法益侵害，且這種法益侵害的范圍沒有擴(kuò)大；(3)基于同一保護(hù)客體，前罪和后罪作用于同一犯罪保護(hù)客體，例如僅限于犯罪行為人自己盜竊來的財(cái)物，而不包括用自己盜竊的財(cái)物來騙取他人的財(cái)物；(4)基于后行為的成罪性，如果后行為不具有單獨(dú)的成罪性，就當(dāng)然地沒有對(duì)其予以法律評(píng)價(jià)的必要。

1.2 對(duì)自我洗錢行為的認(rèn)定

自我洗錢，是指行為人不僅實(shí)施了洗錢罪上游犯罪所規(guī)定的實(shí)行行為，同時(shí)又實(shí)施了洗錢行為，此時(shí)行為人意圖“漂白”的不法利益應(yīng)是與從上游犯罪行為中所獲的不法利益具有一致性。那么，將上述原理應(yīng)用到上游犯罪行為人自我洗錢行為的認(rèn)定，就會(huì)得出以下推論:如認(rèn)為上游犯罪行為人的自我洗錢行為屬于事后不可罰行為，那就要證明犯罪行為人在對(duì)先前行為獲得的不法收益進(jìn)行掩飾、隱瞞后，只存在著簡單地確保、維持先前行為所侵害的法益狀態(tài)，亦或是只是單純地利用先前行為，而繼續(xù)對(duì)既有法益進(jìn)行侵害，并未在其范圍內(nèi)進(jìn)行補(bǔ)充、改變，反之則不宜認(rèn)定。那么，關(guān)于我國《刑法》第一百九十一條洗錢罪中規(guī)定的相關(guān)上游犯罪都侵犯了何種法益，以及洗錢罪又侵犯了何種法益呢？筆者將在下文對(duì)此進(jìn)行逐一討論。

法益一詞，源于大陸法系國家刑法體系，尤其是在德、日兩國刑法學(xué)界占有重要地位，其學(xué)者認(rèn)為保護(hù)法益就是刑法的任務(wù)所在，法益是法律所保護(hù)的社會(huì)生活中的利益。相比較我國傳統(tǒng)刑法中的“犯罪客體”在刑法體系中的地位和作用，我國學(xué)者認(rèn)為“我國犯罪客體概念就是刑法上的法益”[6]，筆者在此也認(rèn)為可將法益與犯罪客體等同視之。洗錢罪中規(guī)定的黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪，由于此種犯罪類型既涉及黑社會(huì)性質(zhì)組織、恐怖組織實(shí)施的犯罪，也涉及與黑社會(huì)性質(zhì)組織、恐怖組織自身相關(guān)的犯罪，由于犯罪類型的特殊性，應(yīng)認(rèn)為其所侵犯的法益也具有廣泛性、多層次性，既涉及對(duì)個(gè)人法益的危害，同時(shí)也涉及對(duì)社會(huì)法益和國家法益的危害，既是對(duì)人身、財(cái)產(chǎn)的侵害，也是對(duì)社會(huì)、國家安全的侵害。而走私犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪，由于其在宏觀層面是對(duì)國家金融秩序的嚴(yán)重破壞，而微觀層面則是對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)的侵害，故也被認(rèn)為是對(duì)個(gè)人法益、國家法益的侵害。至于貪污罪的保護(hù)法益，通說則認(rèn)為是“國家工作人員職務(wù)的廉潔性”。筆者認(rèn)為，此種說法過于抽象，不利于國家司法機(jī)關(guān)對(duì)貪污罪的打擊，應(yīng)根據(jù)貪污罪的犯罪本質(zhì)，首先理解為對(duì)國家法人財(cái)產(chǎn)利益的侵害，即侵害的是財(cái)產(chǎn)法益，其次還含有國家自身對(duì)于其公職人員犯此類犯罪的追訴以及處罰的國家權(quán)利的保護(hù)。而關(guān)于洗錢罪的保護(hù)法益，通說認(rèn)為“洗錢罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，包括國家金融管理秩序和司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)”[7]。保護(hù)司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)，與貪污罪的保護(hù)法益具有一致性，是維護(hù)國家司法活動(dòng)正常開展所必需的條件。也就是說，洗錢罪的保護(hù)法益既包括國家對(duì)金融管理秩序的保護(hù)，也有對(duì)某些犯此類犯罪的公職人員的追訴以及處罰的國家權(quán)利的保護(hù)。因此，對(duì)于這種自我洗錢行為的認(rèn)定，其本質(zhì)與上游犯罪分別侵害了不同類型的法益內(nèi)容，除了侵犯了金融管理秩序或者公平有序的市場經(jīng)濟(jì)秩序外，還妨害了司法機(jī)關(guān)追查犯罪的正常活動(dòng)，因而不應(yīng)當(dāng)被看成是不可罰事后行為。其法益侵害性并不是上游犯罪構(gòu)成要件所能夠完全評(píng)價(jià)的，具有獨(dú)立性。將上游犯罪的本犯排除在洗錢罪之外，不僅會(huì)放縱上游犯罪行為人犯罪，還會(huì)刺激行為人積極實(shí)施洗錢犯罪活動(dòng)，違背洗錢罪的立法宗旨，并不利于對(duì)法益的保護(hù)。

2 期待可能性與自我洗錢行為

2.1 期待可能性的概念與特征

所謂期待可能性是指在行為的當(dāng)時(shí)，可以期待行為人進(jìn)行法律允許的適當(dāng)?shù)男袨椤８唧w地說，對(duì)于違法實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為人，可以選擇不實(shí)施違法行為，這也意味著實(shí)施合法行為的期待性，這一理論就是在法律不強(qiáng)人所難的原則之下衍生的。法律的目的在于維護(hù)大多數(shù)社會(huì)主體的安定以及社會(huì)秩序的穩(wěn)定，這一目的的達(dá)成需要社會(huì)主體積極履行法律義務(wù)，但是當(dāng)法律義務(wù)的履行有違一般人的選擇或者有違一般的道德觀念之時(shí)，那么就會(huì)造成為了達(dá)成社會(huì)效益而犧牲個(gè)人利益，所以法律關(guān)乎個(gè)體利益的價(jià)值取向就要起作用，不能施加給社會(huì)私權(quán)主體以額外的義務(wù)。這一概念來自于人們對(duì)于犯罪論體系中關(guān)于刑事責(zé)任界定標(biāo)準(zhǔn)的討論，其先后經(jīng)歷了道義責(zé)任論(主張以行為人的自由意志為根據(jù))、社會(huì)責(zé)任論(主張自由應(yīng)以承擔(dān)的社會(huì)義務(wù)為限)、規(guī)范責(zé)任論(主張以行為人在實(shí)施行為時(shí)所應(yīng)非難的心理狀態(tài)為根據(jù))三個(gè)階段。按照規(guī)范責(zé)任論的觀點(diǎn)，由于行為時(shí)的具體情況，而不能期待行為人做出合法行為，因此就該行為產(chǎn)生的違法后果不能依此對(duì)行為人進(jìn)行非難。此原則是以“沒有責(zé)任就沒有犯罪”“沒有責(zé)任就沒有刑罰”為特征的現(xiàn)代刑法的基本原則。對(duì)于此概念，也有德、日學(xué)者稱之為期待不可能性。

一般而言，期待可能性論以及規(guī)范責(zé)任論的依據(jù)在于“義務(wù)是可能的前提”這一公理。即，在道德的世界里“因?yàn)楸仨氉觯阅軌蜃觥保诜傻氖澜缋飫t是“因?yàn)槟軌蜃觯员仨氉觥保⑶疫@種“能夠做”是指，對(duì)于行為人本人而言可能做的同時(shí)——對(duì)于普通人而言是最大限度的可能。如果不存在這樣的“可能”，法律也就無法對(duì)其進(jìn)行非難。目前對(duì)于這種“可能”的判斷標(biāo)準(zhǔn)有以下幾種學(xué)說：(1)立足于期待者角度——國家標(biāo)準(zhǔn)說；(2)立足于被期待者角度——行為人標(biāo)準(zhǔn)說、平均人標(biāo)準(zhǔn)說、折中的標(biāo)準(zhǔn)說、類型人標(biāo)準(zhǔn)說，等等。盡管各種學(xué)說的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)不一，但都未能對(duì)行為人具備的這種“可能”予以公論，亦無法適用于任何人。筆者認(rèn)為，最好是設(shè)定一個(gè)上下限范圍，將上限限定為平均人標(biāo)準(zhǔn)，下限則依個(gè)人能力為準(zhǔn)。盡管我國刑法理論體系并未采用此理論，但在有關(guān)能夠適用期待可能性理論的相關(guān)案件的判定標(biāo)準(zhǔn)問題時(shí)，我國學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該具有以下幾方面的特征[8]:(1)客觀上存在某種足以動(dòng)搖具備這種“可能”的行為人遵守法律法規(guī)的情形；(2)此行為人做出這種行為時(shí)“別無他法”；(3)做出的這種選擇，沒有超出社會(huì)一般人的寬宥限度。

2.2 對(duì)自我洗錢行為的認(rèn)定

那么，將上述原理應(yīng)用到上游犯罪行為人進(jìn)行自我洗錢行為的認(rèn)定，就會(huì)得出以下推論:首先，從期待可能性理論產(chǎn)生緣起——德國“癖馬案”來看，該案的馬車夫在迫于生計(jì)的無奈下而選擇對(duì)雇主命令的依從，結(jié)果造成將行人撞傷的嚴(yán)重后果，對(duì)此法院宣布無罪。由此可見，這一原理的初衷是為了“把那些不幸陷入某種具體的惡劣環(huán)境中的行為人從責(zé)任的追究中解救出來，是為了在法律上對(duì)人類普遍脆弱人性的尊重”[9]。這種人性是來自于人類普遍具有的某種價(jià)值情感，而不是來自于自身先前行為的錯(cuò)誤選擇的結(jié)果，這種結(jié)果是不值得法律的同情和憐憫的，其并不是足以動(dòng)搖具有這種“可能”的一般人來遵從法律法規(guī)、做出合法行為的客觀存在。其次，在行為人做出這種為了保護(hù)自身利益，而實(shí)施其他某種犯罪行為的場合，應(yīng)僅限于對(duì)于個(gè)人生命等重大法益的尊重，行為人才有被刑法寬宥的可能。再次，做出的這種選擇，沒有超出社會(huì)一般人的寬宥限度，否則，就應(yīng)該將行為人的前后行為進(jìn)行數(shù)罪并罰。對(duì)于期待可能性能否作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由引入到我國刑法理論體系當(dāng)中，本文暫且不論。即便肯定期待可能性的體系地位，由于這一理論解決的是行為人受客觀環(huán)境的影響，以至于原本應(yīng)該產(chǎn)生用于遏制犯罪故意形成的反對(duì)心理并未出現(xiàn)，或者反對(duì)心理雖然已經(jīng)出現(xiàn)，卻不足以抗衡在現(xiàn)實(shí)壓力逼迫下所產(chǎn)生的犯罪故意。在這種特殊情況下產(chǎn)生的犯罪故意，自然不能與通常情形下形成的犯罪故意相提并論。問題是，何種客觀現(xiàn)實(shí)環(huán)境，足以產(chǎn)生削弱反對(duì)動(dòng)機(jī)，甚至有抑制反對(duì)動(dòng)機(jī)產(chǎn)生的影響力，立法者難以事先預(yù)料。另外，不能忽視的是，上游犯罪本犯所實(shí)施的自我洗錢行為在本質(zhì)上與第三人所實(shí)施的洗錢行為并沒有差別，反而有很大程度上的契合。上游犯罪行為人的自我洗錢行為由于具有更大的隱蔽性，反而不容易被察覺，具有更大的社會(huì)危害性。并且，洗錢行為與上游犯罪之間不具有直接的關(guān)聯(lián)性，行為人在實(shí)施上游犯罪后也并非一定要實(shí)施洗錢行為，而是存在選擇性，洗錢行為是可以脫離上游犯罪行為而獨(dú)立存在的，并不是上游犯罪構(gòu)成要件能夠完全評(píng)價(jià)的[10]。因此，運(yùn)用期待可能性原理來說明洗錢罪的主體不包括上游犯罪行為人本犯，筆者認(rèn)為欠缺說服力。

3 結(jié)語

針對(duì)我國《刑法》第一百九十一條關(guān)于上游犯罪行為人是否能夠成為洗錢罪的行為主體這一問題，不管是基于事后不可罰原則，還是援引期待可能性原理，均說明上游犯罪行為人能夠成為洗錢罪的行為主體。在上游犯罪既遂的情況下，然后又實(shí)施了對(duì)違法所得進(jìn)行掩飾、隱瞞等違法犯罪行為，這種行為除了針對(duì)貪污罪而言，都侵犯了新的法益，應(yīng)分別予以數(shù)罪并罰。并且，依據(jù)期待可能性原理，上游犯罪行為人在前行為既遂的情況下實(shí)施的洗錢行為，是具有期待可能性的，因此，也應(yīng)該實(shí)行數(shù)罪并罰。筆者認(rèn)為，應(yīng)將《刑法》第一百九十一條規(guī)定的“犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”修改為“本人或第三人所獲得的收益”。從對(duì)法條的分析來看，為掩飾、隱瞞利益的不法來源而“漂白”該等利益，將實(shí)施“提供”“協(xié)助”等幫助方式的犯罪嫌疑人理解為洗錢罪的行為主體，而忽視掉“以其他方式隱瞞、掩飾犯罪收益”的行為人當(dāng)中也有可能是實(shí)施上游犯罪本犯的行為人，并不妥當(dāng)，應(yīng)當(dāng)說立法者一開始對(duì)實(shí)施這一行為的主體并沒有進(jìn)行嚴(yán)格的限制，無論是實(shí)施上游犯罪的本犯還是其他第三人都可以成為洗錢罪的主體。因此，有必要將洗錢罪的主體擴(kuò)大，明確規(guī)定上游犯罪本犯可以為洗錢罪的主體，納入刑法的懲罰范圍。