短視頻平臺侵權適用“避風港”規則問題探究①

朱艷菊，王藝

(山東科技大學 文法學院，山東 青島 266590)

1 短視頻平臺侵權問題背景

短視頻作為更具互動性的移動視頻內容形態，它的出現、發展、繁榮表明整個網絡視頻市場中內容占比在逐漸提升[1]。截至2018年12月，短視頻平臺的用戶就有6.48億，網民使用比例占到78.2%[2]。然而短視頻侵權亂象也不容忽視，學界對短視頻的著作權問題進行了討論。孫飛等認為經過作者獨立創作且體現其個性的短視頻就是作品，受《著作權法》的保護[3]。叢立先對短視頻的著作權歸屬和利用問題進行具體的研究[4]。張璇以短視頻知識產權侵權糾紛為視角，對短視頻性質及侵權行為的認定進行討論[5]。郭壬癸從注意義務角度，分析相關主體的不同注意義務，根據注意義務來分析短視頻內容的著作權保護[6]。田小軍等認為應在網絡版權法律體系中提高平臺注意義務，引入版權過濾機制[7]。

2018年北京互聯網法院公開宣判了其受理的第一案“抖音”訴“伙拍”侵害作品信息網絡傳播權糾紛一案，法院首次認定短視頻是我國《著作權法》保護的作品，在沒有相反證據的情況下，短視頻的署名者對該短視頻享有著作權。隨著短視頻領域訴訟頻發，短視頻平臺經常以侵權短視頻由用戶上傳為由濫用“避風港”規則進行免責，引起了學界的關注，其原因主要有：其一立法不明確，導致短視頻平臺容易鉆法律的漏洞；其二權利人對于法律認識不清。2018年“第五屆互聯網新型版權問題研討會”上，騰訊、快手等互聯網企業共同發布《短視頻行業版權自律公約》，從行業自律角度對短視頻平臺濫用“避風港”規則的現象進行了約束。筆者認為僅靠行業自律是不夠的，短視頻平臺還需要法律的約束。因此筆者分析了短視頻平臺侵權適用“避風港”規則中的問題，并重點提出了相應的改進建議。

2 “避風港”規則及限制

2.1 “避風港”規則

美國1998年《千禧年數字版權法案》(即《DMCA法案》)第512節確立了避風港規則，規定了在網絡環境下對于網絡服務提供者的責任限制[8]109。如果網絡服務提供者想通過“避風港”規則免除其侵權責任，則應該遵守通知的要求，及時處理相關侵權內容，若未及時處理則存在主觀過錯，要承擔侵權責任。此后避風港規則由歐盟、中國、日本等國家或地區所繼承和發展。2001年我國通過修訂《著作權法》，創設了“信息網絡傳播權”，幫助法院識別在線版權侵權。為了更好地處理網絡服務提供者、用戶以及權利持有者之間的關系，解決網絡環境下的利益沖突，2006年《信息網絡傳播權保護條例》(以下簡稱《條例》)借鑒美國DMCA法案引入“避風港”規則，經過2013年第一次修訂適用至今。2010年《侵權責任法》第36條第2、3款明確規定了網絡服務提供者沒有履行通知-刪除義務或者在“知道”的情形下承擔責任。

2.2 “紅旗標準”——“避風港”規則的限制

為了補充DMCA法案中不明確的要求，并防止“避風港”規則被濫用，美國后來在DMCA法案的國會報告中確立了“紅旗標準”，我國的相關規定對其進行一定的參考。如“條例”第23條第2款對“紅旗標準”規定：明知或者應知……網絡服務提供者與侵權人構成共同侵權。我國2013年《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》(以下稱《信息網絡傳播權司法解釋》)第9、10、11、12條對“紅旗標準”認定進行了規范，其中第12條對提供信息存儲空間服務的平臺構成“應知”進行具體的解釋。

3 短視頻平臺侵權適用“避風港”規則分析

3.1 侵權主體

網絡環境下侵權責任的主體是網絡用戶和網絡服務提供者，其中包括直接侵權和間接侵權[9]。用戶主要涉及的是侵犯權利人專有權，并承擔直接侵權的責任；而網絡服務提供者包括侵犯權利人的專有權并承擔直接侵權責任，它還包括僅純粹的提供技術服務而承擔間接侵權責任。避風港規則以內容提供者與服務提供者的二元區分為出發點，且純粹提供技術服務是享受責任避風港的前提[8]108，109。有的學者認為應對網絡服務提供者和網絡內容提供者進行區分，網絡服務提供者單指提供技術服務的網絡服務提供者。筆者比較認同此種說法。

關于短視頻平臺的經營性質，從短視頻平臺的用戶協議、隱私政策以及法院判決中有所體現。從短視頻平臺“用戶服務協議”中可以發現該類平臺具有供用戶發布信息的功能，并告知用戶上傳內容不得侵害他人知識產權，且公布了聯系方式。并在“隱私政策”中顯示該平臺對相關個人信息進行收集。司法實踐中，法院通過以上信息判定短視頻平臺的性質。如果平臺在訴訟中提交的后臺記錄包含被控侵權短視頻上傳者的上述信息，那法院可以認為短視頻平臺不提供侵權短視頻，其提供的僅是信息存儲空間服務。

3.2 構成要件

目前網絡服務提供者間接侵權的理論并不成熟，司曉認為以“二元”劃分理論為標準[10]41，短視頻平臺間接侵權的構成要件包括“主觀要件”與“客觀要件”兩類。

1)主觀要件。知識產權間接侵害以“過錯”為歸責原則，短視頻平臺認定其構成間接侵權的主觀要件是“知道”，學界將其解釋為“明知”和“應知”。首先，認定“明知”的主要規則——權利人發送通知。明知一般是指明確知道他人將要構成侵權，卻繼續教唆或幫助他人實施侵權。許多學者認為教唆侵權并不通過“通知-刪除”程序進行免責，因此筆者在文中涉及的明知僅僅指的是幫助侵權。通知程序起到幫助權利人證明短視頻平臺存在主觀過錯的作用。因此，司法實踐中權利人可以通過發送“通知”讓短視頻平臺意識到直接侵權的存在，以此證明平臺對侵權構成“明知”。如果平臺收到合格的通知卻沒有刪除侵權短視頻，則證明平臺具有過錯；其次，認定“應知”的標準——“紅旗標準”。在美國，“應知”解釋為“推定知道”，短視頻平臺的推定知道便是采取“紅旗標準”。“紅旗標準”主要有主客觀兩個方面，即平臺在主觀上有對相關侵權存在的注意義務，客觀上存在放任侵權的行為。這個“客觀方面”就是法律擬制的“合理人”。因此，認定短視頻平臺具有過錯的核心就是其作為合理人履行了相應的注意義務。

2)客觀要件。短視頻平臺依法所承擔的責任，則是根據間接責任規則，基于他人直接侵權行為所產生的責任[11]。由此可見，短視頻平臺間接侵權的客觀要件之一即存在網絡用戶的直接侵權行為。此外，短視頻平臺實施了幫助侵權或者違反合理注意義務導致損害擴大，這是短視頻平臺間接侵權的另一客觀要件。筆者認為教唆侵權并不適用“避風港”規則，因此不再闡述。

3.3 免責條款

《條例》第22條規定的是短視頻平臺侵權適用“避風港”規則的五項免責條款。第1款是對于侵權主體的相關認定，筆者已在侵權主體部分進行分析，不再闡述。《信息網絡傳播權司法解釋》第11條已經對第4款直接經濟利益進行了解釋，因此，筆者將結合短視頻司法案例對于第2、3、5款進行具體分析。

1)關于上傳信息的改變。關于“改變”一詞可以有兩種解釋：其一是作品形式的改變，常見的便是將短視頻上水印和用戶ID去掉；其二是作品內容的改變，比如增刪篡改影視作品的對白、任務、情節等。在“抖音”訴“伙拍”中，原告認為被告刪除了侵權短視頻上的水印以及用戶ID，破壞了技術措施。法院認為，水印的性質并不是技術措施，其包含制作者的用戶ID號、“抖音”等字樣，更應該認定為權利管理信息。如果權利人對水印以及用戶ID的性質認識錯誤，便會出現上述案例中的主張，增加司法成本。

2)關于短視頻平臺的注意義務。上述案件中，法院認為短視頻平臺有責任通過更有效的方式管理以及履行平臺義務。但提到的平臺義務究竟是什么，并沒有具體的解釋。我國借鑒美國的規定，認為應當免除短視頻平臺一般的審查義務，而只需要履行合理的注意義務。首先，關于短視頻平臺的注意義務。與普通的視頻分享平臺最大的不同就是，短視頻侵權涉及的侵害作品的類型更多(見表1)，因此不能賦予其與普通視頻分享平臺同等的注意義務。其次，關于審查義務。從以往法院判決看出，短視頻平臺沒有一般審查義務，即監控、積極尋找侵權活動的義務。但是隨著信息技術的發展，出現了內容識別等技術，相關計算機程序可以通過檢測關鍵詞自動內容篩選[12]，因此短視頻平臺是否有審查義務值得探究。歐盟最新通過的《單一數字市場版權新指令》第17條規定在線內容分享平臺需要積極履行授權尋求義務和版權過濾義務[13]。其規定增加了網絡服務提供者的人工和運營成本，且對于權利人的過度保護，在一定程度上侵犯了平臺用戶的表達自由。短視頻平臺作為在線內容分享平臺在這種環境中必然步履維艱。

表1 普通視頻分享平臺與短視頻平臺

3)關于“通知-刪除”程序。首先，《條例》明確規定短視頻平臺如果收到真正的權利人遭受侵權的通知，應盡快移除侵權內容。但是對于移除的時間沒有明確規定，到底是“立即”刪除還是在“合理的期限內”刪除不明確,而且合理期限的判斷等都依賴法官的自由裁量權。如在“抖音”訴“伙拍”中，法院認為雖然兩個時間節點相差四天，但是含有周末兩天，伙拍在收到有效通知后，刪除行為在合理的期限內，這里合理的期限就是兩天。由于刪除的時間并沒有明確的標準，在審判中，容易影響法官的判斷；其次，《條例》第14條明確了通知的要件。在上述案例中，被告認為原告未按照其公示的途徑投訴，不符合通知要件。法院認為原告符合通知的形式要件，但是設置“通知-刪除”規則的目的在于平衡著作權人和短視頻平臺的利益，原告若能獲取公開投訴渠道，理應以最經濟、最直接的方式進行維權。由此可見，“通知”的途徑也會影響法官的自由裁量權；最后，由于《侵權責任法》未對錯誤通知的責任承擔制度進行規定，若有人惡意的發送通知，請求短視頻平臺將對自身不利的的信息刪除和屏蔽，短視頻平臺每天可能會處理成千上萬的投訴。如果不合格的通知占大多數，自然會影響短視頻平臺處理的速度。

3.4 “避風港”規則的限制——“紅旗標準”

“避風港”規則與“紅旗標準”的適用順序，法律沒有具體的規定。對于這兩者的關系，有學者認為它們屬于一個問題的兩個方面，無所謂適用的順序；有學者認為紅旗原則應當是避風港規則的例外[14]；也有學者認為兩者雖有關系，但卻是獨立存在的。司法實踐中存在權利人認為應適用“紅旗標準”，而法院或者平臺認為應適用避風港規則免責的情況。如在“西瓜”訴“好看”一案中，原告提交了涉案作品《一郭匯》的知名度等證據，但法院在認定時未采納。由此可見，兩者順序的不明確容易造成短視頻平臺濫用“避風港”規則免除自身責任。筆者認為明確兩者的適用順序對解決具體的司法問題有很大的幫助。

4 短視頻平臺侵權適用“避風港”規則的相關建議

4.1 完善“通知-刪除”程序

1)規定合理的“通知-刪除”的時間內容。完善“通知-移除”程序，應完善平臺在接到通知后移除侵權視頻的期間。有的學者認為網絡服務提供者將通知轉送，用戶將有7天的時間發送“反通知”進行申辯，7天之內如果未發送“反通知”，才可以采取必要措施[10]175。但是這個緩沖期不適用于著作權，如果涉及熱播影視劇，7天緩沖期會給權利人帶來巨大的損失，因此并不適用于短視頻平臺。2012年《信息網絡傳播權司法解釋(征求意見稿)》第18條規定：涉及熱播影視作品，應在收到符合條件的通知一個工作日內采取必要措施；涉及其他作品，不應超過五個工作日[15]。經筆者查閱該司法解釋在2013年實施時并沒有相關的條款，但是這個期限還是有一定的借鑒意義。因此筆者建議要綜合各方面因素，結合當前網絡發展環境、短視頻平臺自身能力以及侵權作品類型等多重因素制定出科學合理的“通知-刪除”的時間。

2)增加錯誤通知的責任制度。最高院《關于當前經濟形式下知識產權審判服務大局若干問題的意見》中規定，對濫用通知的人可以提起訴訟，請求侵權損害賠償。《條例》第24條也有相關的規定，因錯誤的通知而給用戶造成損失的，權利人應該承擔相關的侵權損害賠償責任。因此筆者認為《侵權責任法》應當進行具體的立法規定，如果權利人濫用通知，造成平臺及網絡用戶損害的，應該賠償相關的損失，而且相關法律要規定具體的賠償標準以供法院參考。

4.2 明確合理注意義務，賦予技術上的內容過濾義務

1)賦予短視頻平臺不同的注意義務。關于短視頻平臺的注意義務，短視頻平臺涉及間接侵權的作品包括視頻、文字、圖片、音樂等類型，而在這些作品之間，平臺的判斷能力也不同，由此決定了注意義務自然不同。對于比較常見的影視、音樂侵權：影視改編的情況較少，容易被直接侵權，平臺對這種作品的侵權通常有較強的判斷能力，應當賦予短視頻平臺較高注意義務；而音樂作品的則較為復雜，不僅有詞著作者權、曲著作者權，還有表演者權和錄音錄像制作者權，且同一首歌還有不同的版本，侵權判斷比較復雜，因此注意義務較影視作品略低。關于少見的圖片和文字侵權：圖片的名稱和內容的對應關系就沒有那么明顯，有的短視頻就是由幾張或者十幾張圖片組成，有時文字描述與圖片的內容并不匹配，因此短視頻平臺對圖片的判斷能力較弱。短視頻侵權鮮有涉及文字，因此在短視頻領域此兩類作品注意義務最低。

2)賦予短視頻平臺技術上的內容過濾義務。《網絡短視頻平臺管理規范》作為行業規范規定：短視頻平臺上播出的所有短視頻包括標題、簡介、評論等都要經過內容審核才能播出[16]。但是這種規定在司法實踐中容易與《信息網絡傳播權司法解釋》第8條第2款不應賦予短視頻平臺事先審查義務的規定發生矛盾。因此筆者并不認同短視頻平臺具有事先審查義務，這樣會增加其成本，不利于互聯網的發展。但是隨著技術的發展，有的學者提出應賦予網絡服務提供者技術性的、合理的內容過濾義務[17]。筆者認同此觀點，即賦予平臺技術上的內容過濾義務。如今的關鍵詞過濾技術能夠做到一定程度的選擇，可以與著作權人合作，將其作品備案并建立過濾關鍵詞，特別是涉及熱播影視劇時應當建立作品庫重點審查。

4.3 優先適用“紅旗標準”

“紅旗標準”應當是用于判斷網絡服務提供者對網絡環境中的侵權信息或活動是否“應知”的標準，因而“紅旗標準”是判斷是否免責的一個先決條件。在司法實踐中，短視頻平臺如果想利用“避風港”規則免除自身責任，應優先考慮是否符合“紅旗標準”的相關判斷要素。

4.4 權利人認真學習法律法規

權利人或者短視頻平臺要學習相關法律法規，明確合格通知的形式要件，且如果有公開的投訴渠道，應當按照此種最有效的方式進行維權。此外水印以及用戶ID應該是權利管理信息而不是著作權法上意義的技術措施，正如筆者前面的分析，消除水印與用戶ID并不構成對上傳信息的改變。如果權利人以用戶水印與用戶ID被刪除為由要求短視頻平臺承擔相應的責任，法院不應支持。因此，權利人要認真學習法律法規,以防出現通知不合格以及水印的性質認識不清等問題。

5 結語

網絡著作權侵權問題是一個非常復雜的問題，正如“避風港”規則設置的目的一樣，為了更好地處理短視頻平臺、網絡用戶以及權利人之間的關系，這就要強調“避風港”規則在短視頻平臺侵權爭議中的正確適用。因此，不僅需要各類短視頻平臺遵守行業自律，我國立法也應作出相應完善，權利人還要認真學習相關法律法規。只有這樣，才能幫助短視頻平臺更好地適用“避風港”規則。