深層鏈接的法律規制①

張雪蓮

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230000)

鏈接是達成互聯網互通不可或缺的手段，根據點擊鏈接后網絡頁面的跳轉情況不同，可以將其劃分為“普通鏈接”與“深層鏈接”。通俗地說，前者是打開了一個全新網頁，將用戶直接導入到被鏈網站中去，由被鏈網站直接向用戶提供作品；而后者則是不出現網頁跳轉，仍在設鏈網站提供被鏈網站服務器上的作品給用戶。“深層鏈接”又分為“盜鏈”與“加框鏈接”兩種情形：前者在技術上真正實現頁面不跳轉，通過 URL 地址的盜取來實現；后者實際上仍然發生了頁面跳轉，只不過由于使用了加框、嵌入等技術對用戶交互界面進行了調整，使受眾看起來沒有跳轉[1]。現實中，由深層鏈接引發的糾紛不勝枚舉，對其進行法律規制是應有之義，而如何規制則是我們所需研究的問題。

1 服務器標準下的利益失衡

1.1 服務器標準的內涵

據劉銀良考證，服務器標準源于2006年美國的Perfect 10 v. Amazon案和Perfect 10 v．Google案[2]。而事實上，該標準在我國早有苗頭。2004年，北京世紀悅博科技有限公司與正東唱片有限公司、華納唱片有限公司的兩起侵犯錄音制作者權糾紛上訴案中，北京高院的裁判就體現了服務器標準。王遷是服務器標準的堅定支持者，他強調認定網絡環境中對“信息網絡傳播權”直接侵權的法律標準，應當是“服務器標準”，即只有將作品上傳至向公眾開放的服務器的行為，才是受“信息網絡傳播權”控制的“網絡傳播行為”，也才有可能構成對“信息網絡傳播權”的直接侵權[3]。而隨著網絡科技的不斷發展，服務器標準的內涵在實踐中也不斷得到豐富和發展，譬如服務器被作擴大解釋，包括了電腦、手機、共享文件夾等功能與狹義上的服務器相類似的其他網絡節點。服務器標準的優點在于將上傳作品到服務器視為直接侵犯信息網絡傳播權的必要條件，在此基礎之上，如果服務器向公眾開放，同時未取得權利人許可，則其構成直接侵權。該標準十分客觀，適用程序簡單明了，適用結果具有唯一性，無需法官自由裁量。也因此，在很長一段時間內，學界與實務界將此標準奉為圭臬。

1.2 服務器標準的局限

王艷芳將侵害信息網絡傳播權的形態劃分為3個時代：1.0時代，通過上傳到自己的服務器直接向用戶提供他人作品；2.0時代是以P2P之類的深度鏈接涉侵權問題為標志；3.0時代，則是以視頻聚合盜鏈涉侵權問題為典型標志[4]。從發展的角度看，服務器標準只是對應著早期互聯網的一種侵權標準，已不能涵蓋所有的技術可能性或作品提供行為[2]。在1.0時代，根據服務器標準，凡是提供網絡鏈接服務的設鏈網站均不構成直接侵犯信息網絡傳播權，因為其服務器上并沒有侵權作品。如果被鏈網站直接侵權，設鏈網站基于其客觀上促進了侵權作品的傳播，在其具有主觀過錯的情況下，承擔間接侵權也就是幫助侵權的責任?！巴ㄖ?移除”規則被用于確認設鏈網站有無主觀過錯，亦即其是否明知或應知具體侵權事實的存在。

進入2.0時代后，設鏈網站并不存儲作品，而是采用深層鏈接技術，將被鏈網站服務器上存儲的內容展現在自己的網站界面上，使受眾在意識不到或者說不再關注被鏈網站的情況下獲得作品。如果被鏈網站本身構成直接侵權，則對設鏈網站按照間接侵權來規制似無不當。但當被鏈網站具有合法授權的情況下，由于直接侵權不存在，設鏈網站的幫助侵權也就不能成立。按照服務器標準的解釋，此時設鏈網站提供的深層鏈接只是幫助被鏈網站擴大了作品傳播面，方便受眾獲得了作品而已。然而，在這一過程中，被鏈網站卻遭受了巨大的損失，而設鏈網站因之則取得了巨額利潤，兩者之間存在因果關系，這是不爭的事實。網站盈利來源于廣告和用戶付費。設鏈網站的深層鏈接一方面減少了被鏈網站的用戶訪問量，使之喪失了部分廣告收益及可能的用戶付費收入；另一方面，設鏈網站在展示作品的同時，憑借其吸引來的流量資源招攬廣告業務，獲取了廣告利潤。此外，設鏈網站自身并不上傳作品，其將網站運營中所涉及的作品版權許可費用、服務器等成本轉嫁給被鏈網站，這顯失公平。根據視頻正版化聯盟成員企業不完全統計，每年因盜鏈、網盤侵權損失的廣告收益至少在18億元以上， 因盜版損失的會員收費預計在20億元左右[5]。面對如此巨大的利益失衡，服務器標準卻不能對造成這一切的深層鏈接行為進行有效規制，其局限性凸顯無疑。

2 《反不正當競爭法》的適用

2.1 《反不正當競爭法》的補充作用

深層鏈接對被鏈網站的合法利益造成了損害，而純粹的服務器標準并不能解決這一問題，這幾乎已為各方所公認。面對這種情況，部分學者提出通過《反不正當競爭法》來解決這一問題，以彌補服務器標準的漏洞。吳漢東就認為《反不正當競爭法》具有對知識產權提供保護的補充功能[6]。盡管該法并沒有將深層鏈接納入到不正當競爭行為中去，但其第二條概括條款的適用仍存在可能。從法律的概括規定來看，深層鏈接如果違反了自愿、平等、公平、誠實信用原則或者公認的商業道德，就有理由被評價為不正當競爭行為，應受到《反不正當競爭法》的規制。正如陳紹玲認為的，“將破壞技術措施的設鏈行為認定為不正當競爭行為，不會影響版權人獲得行政、民事救濟”[7]。實踐中，通過《反不正當競爭法》來規制深層鏈接的案例也早已有之，如2004年北京鴻宇昊天科技有限公司訴沈麗不正當競爭糾紛案。因此，在無其他救濟途徑的情況下，通過《反不正當競爭法》的適用來救濟被鏈網站的損失不失為一個好的選擇。

2.2 適用《反不正當競爭法》的弊端

《反不正當競爭法》的適用雖然一定程度上能夠彌補服務器標準在深層鏈接中所造成的利益失衡方面的不足，但它仍然存在著紕漏。因此，《反不正當競爭法》所發揮的只能是補充作用，不能完全依靠它來解決相關侵權問題。

首先，《反不正當競爭法》保護的只是經營者和消費者的合法權益，并不包括深層鏈接所涉及的著作權人的利益。信息網絡傳播權是著作財產權，這意味著著作權人除憑借該權利控制其作品的網上傳播外，還可以從這一權利的行使中獲得經濟利益。實踐中，著作權人將信息網絡傳播權授權給他人，從中收取許可使用費，而獲得授權的人在作品傳播過程中通過廣告和用戶付費賺取利潤。信息網絡傳播權的財產屬性也就由此體現出來。這種授權許可分為三種情況：獨占許可、排他許可和普通許可。在獨占許可的情況下，著作權人的經濟利益已經從許可使用費中得到了滿足，被鏈網站通過《反不正當競爭法》規制深層鏈接行為，各方利益都能夠得到保障。但在排他許可和普通許可的情況下，設深層鏈接就可能構成對著作權人合法權益的損害。因為其吸收了大量的作品受眾，這會使得潛在的其他經營者尋求著作權人有償授權的可能性大大降低。如果已獲得合法許可的被鏈網站怠于行使權利，那著作權人顯然不可能以自己的名義提起反不正當競爭之訴，依服務器標準，設鏈網站也未侵犯其信息網絡傳播權。在此情況下，著作權人的合法權益得不到救濟。

其次，《反不正當競爭法》沒有明確將深層鏈接規定為不正當競爭行為，我們適用該法只能依據第二條對經營原則的規定。而只有在沒有具體規則可以依照的情況下，才可以根據法律原則進行裁判。相較而言，于《著作權法》框架下規制深層鏈接更加適宜。另外，對于《反不正當競爭法》的適用，有賴于法官在個案中通過利益衡量來賦予諸如“商業道德”等不確定的概念以確定的內容。這一方面會引發裁判沖突，另一方面法官容易基于錯誤的經驗判斷給予不應受到保護的對象以保護[1]。再者，被鏈網站即便可以通過《不正當競爭法》獲得保護，最終判決之損害賠償數額亦往往難以覆蓋權利人的經濟損失[8]。

3 深層鏈接的《著作權法》規制

3.1 信息網絡傳播權的內涵

《著作權法》對信息網絡傳播權的定義是“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。從文字表述來看，該權利項下提供作品的方式只能是有線或者無線方式，提供作品的結果是公眾獲得作品的時間與地點可以由其自行選擇，在這一點上，類似網絡直播這種獲取作品時間固定的作品提供方式并不受信息網絡傳播權調整。

實施信息網絡傳播行為的第一步是將作品上傳到向公眾開放的服務器上。但只有得到著作權人授權者方可進行此項上傳行為，也稱作品提供行為。此時作品已處于信息網絡之中，但尚未對外進行傳播，亦即公眾還沒有獲得作品。在此情況之下，被授權者通過作品的傳播得到可能的經濟利益，主要包括廣告收入和用戶付費。公眾想要獲得作品還需要進入被授權者的網站。被授權者所取得的授權，即將作品上傳到服務器的權利和在自己的網站界面對外傳播作品的權利，這兩者之間是有機結合為一個整體的。缺乏作品提供行為，服務器中連作品都沒有，自然無法向公眾傳播作品；缺乏了后者，即便服務器中存儲了作品，公眾也沒辦法得到它[9]。正如孫那所認為的：“信息網絡傳播權規制的提供作品的行為不僅包括初始的上傳行為， 還應涵蓋在網絡環境中的后續傳播行為，以確保權利人可以有效控制作品的傳播。[10]”

信息網絡傳播權是一項專有權利，其專有性在一定意義上體現在專有上傳作品與專有展示作品這兩方面。被授權者取得授權的期待利益完全系于二者尤其是后者之上，其他未經權利人合法授權者不得實施以上任一行為，否則即應構成直接侵權。

3.2 深層鏈接直接侵權的認定

將上傳作品到服務器這一作品提供行為與信息網絡傳播行為等量齊觀，正是服務器標準的局限性的根源之所在。就深層鏈接這一并不直接上傳作品到服務器的行為，王艷芳將其視為“后續提供行為”[4]， 劉銀良則將其定性為“提供鏈接”[11]，此二者均是將向公眾展示作品的行為解釋為提供作品的一種方式，從而開啟了將深層鏈接認定為直接侵權的大門。

我們清楚，信息網絡傳播權關注作品提供者和作品展示者的身份問題，即只有取得合法授權者才可以實施信息網絡傳播行為。在深層鏈接的情況下，無論被鏈網站有無合法授權，設鏈網站都是在它自己的網站界面向公眾呈現了作品，替代了被鏈網站直接向公眾展示作品的地位。同時，這也會獲取原本應由被鏈網站從其作品展示行為中所可能得到的財產方面的利益。當然，被鏈網站財產利益受損與否并不影響對深層鏈接直接侵權的認定，因為問題的核心在于其破壞了信息網絡傳播權對信息網絡傳播行為人身份的專有性控制。也正是基于這個道理，崔國斌先生主張改造“信息網絡傳播權”，或者重新組合現有的“信息網絡傳播權”“表演權”、放映權和廣播權，使其可以涵蓋加框鏈接設鏈者通過自己控制的用戶界面實質呈現他人作品的行為[12]。

按照實質呈現標準，設鏈網站就其設置深層鏈接在自己的網站界面向公眾傳播作品的行為承擔直接侵權責任。對此，無論是著作權人，還是被授權人皆可追究其直接侵權責任。值得注意的是，在此類著作權侵權訴訟中，“享有排他或專有使用權的被許可人享有訴權”[13]，普通被許可人的訴權則可能需要著作權人的明確授權?；蛴姓撜哒J為追究設鏈者的直接侵權責任太過嚴苛，有礙信息的自由傳播，但對著作權的嚴密保護正是激勵權利人不斷創新之所在。至于著作權人個人利益與公眾獲取作品需求之間的矛盾則可通過合理使用、法定許可以及著作財產權保護期等制度來協調。對深層鏈接的嚴苛要求是為了更好地保護著作權人的合法權益，設鏈網站可以通過普通鏈接吸引用戶來促進作品的傳播，此時被鏈網站實質呈現作品，它專有實施信息網絡傳播行為的身份并未受到侵犯。

4 結語

深層鏈接對于著作權人、被鏈網站可能造成的損害是可以想見的，傳統的服務器標準由于種種原因不能保護好權利人的合法權益，那么新標準取代舊標準就是一種進步和必然的結果。而且，審判實踐中不少法官已經突破了服務器標準的禁錮，將深層鏈接認定為直接侵權。在現有的法律框架下，遵循實質呈現標準，將未經合法授權的深層鏈接認定為直接侵權，相對于服務器標準下的規制路徑而言應當更具有優越性。