童之偉：在法治軌道上化解公共衛生危機

馬國川

“應對新冠肺炎疫情必須堅持法治，”著名法學家童之偉說，“必須在法治的軌道上化解公共衛生危機。”

在這場全民抗疫阻擊戰中，作為武漢人，童之偉時刻關注著家鄉的疫情。這位湖北民族大學法學院兼任特聘教授在接受《財經》記者電話專訪時建議，所有參與抗疫的公職人員學習《突發事件應對法》的相關規定，避免“搞出些過頭乃至極端的做法”。

童之偉認為，我國法制雖然尚不十分完善，但對于出現突發公共衛生危機時政府和相關方面應該怎么做，規定得比較清楚。他呼吁，在抗疫中堅持法治中國的底線，就是保障和尊重基本人權。這次公共衛生事件既是對中國法治的一次考驗，也是中國法治成長的一次契機。童之偉說，“如果政府和學界能夠認真審視和省思，在立法、執法等各方面加強制度建設，完全有可能在推進法治中國、完善現代國家治理體系方面前進一大步。”

抗疫必須依法適度

《財經》：新冠病毒肺炎疫情是一次突發的公共衛生事件，需要社會各方面力量來應對。作為法學家，您對抗擊疫情有什么建議？

童之偉：我注意到在抗疫過程中，個別公共機構和官員表現出來為所欲為的傾向，值得警惕。人民日報的微信公眾號 “俠客島”最近刊登了一篇評論《打著防疫的旗號就能為所欲為嗎》，論及“為所欲為”的種種情狀，說明這種現象已經引起中央媒體的關注。

因此我建議，所有參與抗疫的公職人員，特別是領導干部，要忙里抽閑花幾分鐘認真學習《突發事件應對法》第11條的規定，并在工作中嚴格執行。規定的原文是：“有關人民政府及其部門采取的應對突發事件的措施，應當與突發事件可能造成的社會危害的性質、程度和范圍相適應;有多種措施可供選擇的，應當選擇有利于最大程度地保護公民、法人和其他組織權益的措施。”

《財經》：大疫當前，學習這樣的法律有必要嗎？

童之偉：雖然“為所欲為”的情況不是主流，但是已經在不少地方不同程度地妨害了抗疫效果，浪費了抗疫資源，危害了公民、法人和其他組織的合法權益，因此很有必要認真學習和執行《突發事件應對法》第11條的規定，花不了兩分鐘時間，甚至發一條短信足矣。

不少公職人員、尤其是地方上的領導者在過去幾十年的公共生活中形成了一種不良積習：但凡有突發事件，首先想到的是把自己手中的權力擴大和運用到極致，同時把公民、個人的權利自由壓縮或限制到極致，并且以這種方式向上表白自己辦事“堅決果敢”“舉措強有力”“能干、有擔當”。按照這種不良惡習，他們不論是制定規則還是執行規則，都不大會考慮讓所采取的措施與突發事件可能造成的社會危害的性質、程度和范圍相適應，而且往往傾向于在多種可能的方案中采用最符合自己偏好但最不利于保護公民、法人和其他組織權益的方案。與執行規則相比，在制定規則方面不良積習發作“為所欲為”的危害性更大。

《財經》：最近有一個普通設區市的市政府發布命令，規定所有城鎮居民“必須足不出戶”，否則“一律處10日以下治安拘留”。

2020年2月20日，武漢武昌區一個被封閉的小區。攝影/ 王小

童之偉：盡管這個命令是按合法程序作出的，但是按《立法法》規定，這種內容屬于全國人大或其常委會才有的職權，國務院都沒有這種職權。情勢再緊張，也不能由一個普通設區的市行使最高國家權力機關的職權。這是典型越權行政、違法行政。諸如此類的做法將損害我國基本的政治法律制度，必須及時制止。

《財經》：很多地方按自己的想法做，只強調所謂“有必要”，比如縣鄉政府把村莊之間道路攔斷，甚至封鎖主干道。

童之偉：這些都是違法的做法。按照法律規定，只有縣級以上政府才有權力采取這類措施，必要時還要報經上一級人民政府批準。還有一些做法，看起來似乎能夠找得到一些所謂的法律根據，其實不符合法律精神。在應對一場突發的公共衛生事件的時候，必須按照憲法和法律的規定和精神去做，必須有權限意識、基本權利保障意識，否則很容易人為造成某種程度的次生災難。

《財經》：上海采取的防疫措施相對溫和理性，比較講求嚴格依法辦事，但也被一些網民和上海市民指責不夠“硬核”，過于寬松。這是為什么？

童之偉：除了網上觀察之外，我對上海采取的應對措施有切身體會，確實比較合法、適度。合法的重要性不言而喻，強調適度或許更重要，特別要防止抗疫措施極端化。應該承認，在非常時期采取適度措施很不容易，需要耐心，要細致、有理性和具備較高管理能力。

我國的公權力組織處理突發事件時，習慣首先限制、克減個人的權利、自由，擴充自己的權力，理由無外乎主觀感覺“有必要”，至于有沒有法律根據，是否侵害個人的合法權利或自由，有關機構和官員往往是不屑于討論的。普通民眾中相當大一部分人幾十年來對此不僅習以為常，甚至以習非為是，以致一旦有公權力機構和官員不這么做，他們反而會感覺不自然。

《財經》：在輿論和權力欲望的支配下，一些地方政府確實習慣競相加碼，把措施推向極端。

童之偉：在我看來，一個負責任的政府，不僅要傾聽民意，也要在眾聲喧嘩中保持理性和克制，不在某種輿論或上級官員的壓力下搞出些過頭乃至極端的做法。

在法治的軌道上應對公共衛生危機

《財經》：依法執政很重要，前提是法律要完備。從這次疫情看，中國在應對突發的公共衛生危機上立法是否完備？

童之偉：大體上有法可依。《憲法》的相關規定構成應對突發公共衛生危機的基礎，還有屬于行政法層次或部門的法律，這主要指《傳染病防治法》、《突發事件應對法》，還有其他許多法律的相應條款。另外，與上述法律配套的下位規范性法規文件，也是應對疫情立法的組成部分，包括原衛生部發布的《傳染病防治法實施辦法》和一些地方性法規，還有《國家自然災害救助應急預案》和縣以上各級地方政府的應急預案。

《財經》：那么，這次疫情是否暴露出立法上的不足？

童之偉：立法上還不完備，首先是缺憲法相關法層次的法律，如緊急狀態法。憲法第67條規定全國人大常委會有“決定全國或者個別省、自治區、直轄市進入緊急狀態”的職權，憲法第89條規定國務院有“依照法律規定決定省、自治區、直轄市的范圍內部分地區進入緊急狀態”的職權。

落實憲法這些規定需要緊急狀態法，這個法主要應該解決進入緊急狀態時暫停保障公民個人哪些權利和自由的問題，以及哪些公權力機關獲得哪些平時沒有的職權、權限的問題。

《財經》：其實2004年修改憲法時，法學界就提出，為了應對突發性自然災害或公共衛生事件，應該像其他國家一樣制定《緊急狀態法》。

童之偉：可是后來爭議比較多，最終出臺了《突發事件應對法》。相當于緊急狀態法的替代品，但是局限比較大。為了應對這次疫情，湖北有的地方宣布實行“戰時管制”， 但是“戰時管制”不是法律語言，可能是“緊急狀態”的另一種不規范表達。即使是“緊急狀態”，宣布和實施的權力也不在地方政府，盡管地方政府會參與執行。

現有應對突發公共衛生危機的法律，許多關鍵條款過于原則、過于抽象，不詳細、不嚴謹，往往被執法機構和人員任意解說和運用。相關的法律，如《傳染病防治法》和《突發事件應對法》，原本應該有行政法規層次的實施細則，但實際上與前者配套的只有準行政法規，與后者配套連準行政法規都沒有。現在還有一些法律地位較低的實施辦法和部分省級行政區域制定的地方性法規。從地方性法規、部門規章和地方規章角度看，相關的法規范也是零零落落的，發展不平衡。已經有學者提出，《傳染病防治法》和《突發事件應對法》對同一事項規定的處置方式不一樣。這方面的爭議應由全國人大常委會裁決，須作出相應修改。

（資料圖片）童之偉。

立法不可能十全十美，即便法律文本上十全十美，還要人實施。而實施除人的能力、素質外，還要看客觀條件。遇到現在這么大規模的公共衛生事件，除了制度條件，醫療衛生設施、醫護人員數量、物資儲備等客觀條件都受到限制。從這個意義上說，對今天政府做的一些事情，應當有同情的正面理解。

《財經》：處理突發疫情要求快速，走法律程序需要時間，二者是否有沖突？

童之偉：這不是一個問題，因為我們今天的局面基本是有法可依，無法可依的問題不突出，沒有法律，政策肯定是有的。即使沒有政策，可以隨時出臺政策。所以這不是特別大的問題，主要問題是有法不依。

現在不是強調“底線思維”嗎？抗疫過程中堅持法治中國建設有一個底線，那就是保障和尊重基本人權，包括尊重人的尊嚴，生命權、財產權和表達不同看法的權利等。基本人權保障水平是衡量法治實行成效的最終標尺。必須在法治的軌道上應對公共衛生危機，保障和尊重基本人權是底線。當然，做到這一點不是沒有困難的。不管怎樣，應對公共衛生危機必須堅持法治，不能破壞法治。不久前，中央全面依法治國委員會第三次會議強調，“全面提高依法防控依法治理能力”，“為疫情防控提供有力法治保障”，其意義就在這里。這次會議非常及時。

追責與抗疫不矛盾

《財經》：有人認為現在應該全民抗疫，暫緩追究責任。您是否同意這個主張，抗疫追責是否矛盾？

童之偉：應當把民間和官方分開。民間輿論有追責的權利和自由，因為憲法規定公民有表達看法和對于任何國家機關及其工作人員提出批評、建議的權利，以及對于他們的違法失職行為提出控告、檢舉的權利，對此，任何機構或官員無權以抗疫為由加以禁止。

從官方角度看，抗疫與追責一般來說也不矛盾。因為追責并不只是一個結論，而是一個過程，其中主要是調查，而追責有專責機關，調查完全可以不影響工作。如果有些地方確實有矛盾，可以服從抗疫的需要，暫緩追究責任，但是最后還是應追責。

《財經》：那么，從法律上來說，追責的原則是什么？

童之偉：確實，公正追責應遵循一些原則，如依法進行、講程序重證據，公開透明、權力責任相對應。依法即講程序重證據，在區分法律責任和道義責任的前提下，無分機構、官員和專家，有責即追，平等對待，不能只追下、不追上，或者避重就輕。公開透明就是中央最近提出的“強化顯政”，它是與隱政相對稱的。至于全面，就是負有責任的機構和官員都要追究，不讓任何有責任的機構或官員逃避追究。權力責任相對應的要求是，權力大責任大，權力小責任小。

《財經》：有些人提出要追究中國疾控中心負責人和有關專家的責任，也有人認為這樣對待專家不公平。您怎么看這個問題？

童之偉：中國疾控中心實際上是國家衛健委下面的司局級事業單位，負責人既是國家官員，又是研究員、學者，但其主要身份還是官員。像許多大學校長一樣。

作為官員，疾控中心的負責人在公務工作上是否盡職盡責？包括是否向上級主管部門及時報告和建言，是否積極推動政府應對疫情，提醒公眾防疫？不能以自己是專家為借口，推卸作為官員的責任。同時，也不能以官員身份，推卸自己作為專家的道義責任。相對來說，中國疾控中心還是有較大獨立性的，較之行政部門，服從性小一些。

《財經》：在這個意義上，學者兼官員的身份不是推卸的理由，實際上責任更重了，雙重責任都要承擔。

童之偉：是的。至于那些參與疫情調查的專家，只要不能排除病毒有人傳人的可能性就要指出來，因為防疫應該像打仗一樣“料敵從寬”。學者應該嚴謹治學，有社會責任感，絕不能說“可防可控”之類顯然空泛而近乎無意義的不負責言論。另外，在發現問題后也應該勇于承認原來判斷有誤，向社會說明。這是學者應有的道義責任。

對于各級政府和相關官員，當然也應該追責。我國法制雖然尚不十分完善，但對于出現突發公共衛生危機時政府和相關方面應該怎么做，規定得比較清楚。黨政首長守土有責，一方面要及時報告，一方面要采取積極防疫措施。比如，在疫情已經發生的情況下，是不是建議和討論過推遲召開地方“兩會”？應不應該阻止辦“萬家宴”？應該說，提出上述建議和阻止是當地黨政領導者職責所系。

《財經》：作為疫情最嚴重的地方，武漢市應對疫情的做法有哪些需要反思的地方？

童之偉：首先，要反思武漢市衛健委履行通報職責的情況。2020年1月上旬和中旬，在疫情已經非常嚴重的情況下，武漢市衛健委為什么在武漢市“兩會”和湖北省“兩會”召開期間兩次全程停止通報疫情？這種安排是基于什么指導思想、通過什么機制實行的？衛健委作為政府的醫務專業部門有沒有履行突發公共衛生事件預防控制職責的必要獨立性？其履行突發公共衛生事件預防控制職責與服從某種“政治”需要發生沖突時，到底哪種安排被放到了優先位置？

其次，要反思武漢市政府沒有依法預警和通報的情況。根據已經披露的信息，武漢市政府應該也有條件根據《突發事件應對法》第43條的規定，在去年底或今年1月初發布相應級別的警報，決定和宣布進入預警期，向省政府、甚至直接向國務院上報，并通報毗鄰或相關地區政府。武漢市政府是否履行了法定職責？如果沒有，原因是什么？

《財經》：一種解釋是，武漢市擔心發布疫情引起恐慌，影響社會穩定。于是采取了封鎖消息的辦法，包括對一些醫生進行“訓誡”。

童之偉：社會穩定很重要，但憲法保障的公民說話的自由也很重要。保障這種自由是我們社會主義政治法律制度的根本要求之一。有沒有說出自己看法和想法的自由，有多少這類自由，是衡量一國國民生活質量高低的重要指標。無數歷史經驗和名人論著都證明，只要不會帶來立即和現實的危險，說話的自由與社會穩定是可以相輔相成、相為保障的，處理得好兩者可均衡地實現，反之則可能兩頭俱失。李文亮醫生的痛心故事，又一次為這個道理添加了證據。

不錯，謠言是有害的，但當今世界的法治國家，一般是讓謠言在各種競相表達的信息和知識中不攻自破，不用或基本不用國家強力部門搜尋和懲罰謠言。這是國家治理現代化的標志之一。不時發生的小震動可以逐步卸載醞釀強震的能量。就我們社會而言，即使現階段一定要用國家強力部門搜尋和懲罰謠言，那么，他們運用這種權力的過程和限度一定得要受社會監督和其他權力的制約。

《財經》：輿論普遍認為，湖北省早期應對也有不當之處。

童之偉：根據《傳染病防治法》第19條中關于“省、自治區、直轄市人民政府根據傳染病發生、流行趨勢的預測，及時發出傳染病預警，根據情況予以公布”的要求，湖北省政府采取預警和公布措施的時間，最早應該在今年1月上旬，最晚應該不晚于1月16日，即國家疾控中心內部啟動一級應急響應的第二天。但實際上湖北省政府到1月22日才決定啟動突發公共衛生事件二級應急響應。為什么沒有依法履職，是失職還是受到法外干擾？

這么大的災難，造成這么多人死亡，整個社會付出如此慘重的代價，如果沒有清晰全面的追責，對歷史是沒有辦法交代的。追責不僅僅是為了懲戒相關責任人，更是為了總結教訓。

《財經》：新冠肺炎造成這么嚴重的結果和后果，應該給我們民族、我們社會留下應有的教訓。

童之偉：應該說，這次公共衛生事件既是對中國法治的一次考驗，也是中國法治成長的一次契機。如果政府和學界能夠認真審視和省思，在立法、執法等各方面加強制度建設，完全有可能在推進法治中國、完善現代國家治理體系方面前進一大步。