審慎立法的倫理建構及實現途徑

●劉風景

法律是治國之重器，良法是善治之前提。立法質量高，就能使立法目的和任務、立法指導思想和基本原則、權利和義務清楚合理地表述出來，為法的實現奠定堅實的基礎，有助于推進國家治理體系和治理能力現代化建設。“忠實地實施一項差勁的制定法不可避免地會使事情變得更糟而不是更好。”〔1〕［美］凱斯·R·桑斯坦：《權利革命之后：重塑規制國》，鐘瑞華譯，中國人民大學出版社2008年版，第96頁。“良法”是由諸多要素共同支撐、相互作用的繁復立體結構，它的形成需要吸收多方面的有益資源。許多惡法，“能夠通過明智而審慎地使用立法權力而加以避免”。〔2〕［美］E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第404頁。良法的形成，“審慎”是重要的德行基礎，將“審慎”與“立法”相連接，概括出“審慎立法”這一新的概念，具有重要的實踐價值。

一、社會轉型期國家立法的倫理失范

審慎有助于立良法、避惡法。審慎立法則是實現良法善治的題中之義。“審慎協商是立法決策的標志。”〔3〕［美］羅杰·H.戴維森等：《美國國會：代議政治與議員行為》，刁大明譯，社會科學文獻出版社2016年版，第335頁。由于各種原因，在當今社會，審慎立法遭遇嚴峻的挑戰，它的實現面臨新的困難。

第一，社會發展加速法律穩定性趨弱。自20世紀初以來，人類社會經歷了電力革命，核能、航天、電子計算機革命等重大科學技術革命。社會發展節奏加快，法律制度變化頻繁，法律的穩定性被弱化。審慎所思考的對象是變動不居的而不是永恒不變的事物，因而審慎本身具體需要的能力或品質會隨著環境而發生變化。知曉具體的情勢，明白自己應該履行的責任，以及選擇恰當的方式行動以實現目標，這構成了審慎的基本內涵。當今中國正處于復雜的社會轉型期，人們的行為方式、生活方式、價值體系都將發生明顯的變化，法律制度新陳代謝的節奏大大加快，法律的穩定性難以保證。法律穩定性是一項重要的法治原則。基于此，人們才能對自己的未來形成合理的預期，預先安排自己的生活、生產活動計劃。朝令夕改、頻繁變動的法律，將使人們手足無措，陷入進退兩難的困境。“處理重大事務，‘除非必要，切勿變更；既定之事，切莫妄動’。”〔4〕［德］叔本華：《人生智慧箴言》，李連江譯，商務印書館2017版，第159頁。在復雜多變的社會格局之中，立法的“審慎”美德被相對化，為許多人所輕視。

第二，立法者缺乏對法律的尊崇情懷。當代社會，法律缺乏穩定性、經常變動，人們的遵法崇法情懷淡薄。由于法律變動門檻過低，而變法頻率過快，人們內心就容易滋生輕慢法律的意識。更重要的是，利益導向的立法缺乏道德的滋養，很難獲得人們內心的長久尊崇，其權威性穩定性必然隨著利益的變動而折損。“當人們看到或聽到某些人為通過或者修改法律而四處游說時，怎么可能堅信法律在實質上是神啟的產物呢？當一個傻瓜都知道并看見制定法律的方式時，人們怎么可能去相信法律是內在理性的產物呢？這種法律不是純粹理性的命令，而是農民、商人、銀行家或者全國蘋果種植者聯合會等在激烈斗爭后的一種相互妥協的產物。”〔5〕［美］弗雷德曼：《選擇的共和國》，高鴻鈞等譯，清華大學出版社2005年版，第62頁。在上帝死亡、信仰缺失的現代社會，物質至上、物欲主宰，人們往往以物質利益之得失作為衡量法律好壞的標尺，法律的神圣性遭到削弱，法律的功利主義色彩漸趨濃厚，法律的工具性越來越強。

第三，問題意識薄弱的立法實效性差。現代社會都是通過一套規則、標準，來控制和調節社會與經濟的運作，法律在現代社會無所不在，越來越多的社會關系被法律所干預、調整。改革開放以來我國進入快速立法時期，在不太長的時間內就構建起一個規模宏大的法律體系，解決了法律短缺的問題。這種“運動式的快速立法、大量立法，不斷擴大法律的社會調控面，也導致了立法質量的下降，影響到法治的權威性。在地方政府層面，將立法作為‘治民’手段，忽視法律與政策的關系，出臺大量不具有操作性的地方性法規和規范性文件。這些法規的內容更多的是口號性的規定，這也導致很多地方性立法直接重復上位法或者抄襲其他地方的相關規定，形成一種‘法令滋彰’，但無法保護公民權利的局面”。〔6〕姚建宗、侯學賓：《中國“法治大躍進”批判》，載《法律科學》2016年第4期。沒有經過細致推敲、倉促出臺的法律，難以全面反映客觀規律和人民意愿，解決實際問題能力不足，針對性、可操作性不強。一些立法機關缺乏明顯的問題意識，立法已成為政績工程，為立法而立法，出臺的“花瓶式立法”“復制式立法”，無助于良法善治的實現。同時，某些領域法律的數量已經超出社會的正常需求，超出普通人的認知水平，很難成為有效的社會關系調整器。

第四，目標偏差的立法誘發不良行為。法律是一種最重要的社會規范，它對人們的行為有著明顯的預測作用，人們可以根據法律來確定自己行為的方向、方式、界限，自主地作出安排，采性有效的措施。法律內容的優劣，會引發人們作出截然不同，甚至方向相反的行為選擇。由于立法機關對立法可能產生的連鎖反應估計不夠，某些法律行為導向錯誤，拉低社會的道德水準。作為社會關系調制器的法律，其本身是中性的，它既可能是良法，也可能是惡法。例如，誘發“假離婚”。“假結婚”現象的各類法律，需要引起立法者的高度警惕。婚姻雙方當事人在并不具有離婚（或結婚）的真實意思的情況下，為了規避法律，追求某種不正當利益，相互串通，弄虛作假，共同故意欺騙婚姻登記機關或法院，而解除（或締結）婚姻關系的行為。其產生的直接原因主要有轉移財產，惡意賴賬，逃避賠償責任，逃避房屋拆遷補償，騙取低保，逃避計劃生育處罰，騙取商品房購買指標，等等。對此，固然可歸咎于當事人法治意識不強、道德水準低下，但是，更深層次的分析發現，立法不夠嚴謹審慎，權利義務內容設置不合理，不當地刺激放大人性丑惡的一面，成為“假離婚”“假結婚”等不道德行為產生的制度誘因。〔7〕參見劉風景：《社會主義核心價值觀入法的理據與方式》，載《當代世界與社會主義》2017年第4期。這類法律是提升社會道德水準的障礙，成為相對不良行為滋生的法律誘因。

二、審慎立法原則的提煉與概括

審慎意味著行為不走極端，折中調和、妥當持平。審慎立法原則的提煉與概括，不能執于一段，需要在多歧乃至矛盾的選項之間進行協調整合，應當在對立的事物兩極之間找到合適的平衡點。

第一，歷史性與前瞻性之連通。老子曰：“執古之道，以御今之有。”歷史傳統不僅僅是時間長河的沉淀物，它還是一個社會未來發展的內生力量。“審慎良心是不斷增加其義務并且絲毫不敢懈怠的日益周密和敏感的良心；它是只在活動中尋找拯救的多重積淀的良心；它在自身背后積淀構成傳統的龐大過去，它只生活在傳統的前端，并立足于此去解釋新處境陌生或矛盾的事物。”〔8〕［法］保羅·里克爾：《惡的象征》，公車譯，上海人民出版社2005年版，第119頁。歷史是關于過去的知識，可作為正確行動的依據；未來是還沒有到來的現實，審慎可為人們將來行動提供目標。“我們在革命時期曾經期望，現在仍然期望得到我們先輩遺產中所有的一切。對于那批遺產的軀干，我們一直小心謹慎，避免在上面嫁接不合原樹本性的嫩枝。我們迄今所進行過的所有改革，都建立在參考古制的原則之上。我希望，不，我由衷相信，日后可能會做出的所有改革，都將會小心謹慎地根據類似的先例、權威和典范來實施。”〔9〕［英］埃德蒙·柏克：《自由與傳統》，蔣慶等譯，商務印書館2001年版，第35頁。任何法律變革都不能像打碎器物一樣毀壞社會結構，社會事物被“推倒”后，是無法“重來”的。人類社會是思想的共同體，要尊重歷史經驗，尊重人的尊嚴和價值。“如果一部法典剛剛問世就要修改，那可就是一件令人遺憾的事了。這就要求我們做出前瞻性努力，首先尤其要抓住應當構成法典之基礎的一般原則。”〔10〕［法］皮埃爾·特律什等：《論法國刑法修改中的審慎態度》，載《中國刑事法雜志》1996年第5期。那種數典忘祖、同傳統徹底決裂的立法方案，并非濟世的良方，只能是無法實現的主觀幻想。法律發展需要尊重法律的穩定性、連續性，審慎的立法者在過去與未來之間建立起順暢的聯系。

第二，理想性與現實性之兼顧。立法不只是對既有社會關系的簡單認可，也是對未來愜意社會秩序的構想，具有強烈的目的性。“理想既是可實現的，又是不可實現的。”〔11〕［美］喬萬尼·薩托利：《民主新論：古典問題》，馮克利、閻克文譯，上海人民出版社2015年版，第117頁。理想與現實之間橫亙著難以跨越的溝壑，必須經由合適的中介物予以溝通對接。“正是形形色色的至善論，不時摧毀著各種社會業已獲致的各種程度的成就。如果我們多設定一些有限定的目標、多一分耐心、多一點謙虛，那么我們事實上便能夠進步得更快且事半功倍；如果我們‘自以為是地堅信我們這一代人具有超越一切的智慧及洞察力，并以此為傲’，那么我們就會反其道而行之，事倍功半。”〔12〕［英］弗里德里希·馮·哈耶克：《自由秩序原理》上，鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯書店1997年版，第11頁“導言”。法治浪漫主義者極不審慎，喜歡改天換地，期望朝夕之間就能實現他們腦海中所構想的法治藍圖。科學的法學理論認為，法律是統治階級意志的產物，但這種意志歸根結底要受社會物質生活條件的制約。“人們是其所在環境的產物；他們像魚一樣暢游于文化之海中；他們可以認為他們自由的選擇，但是他們的選擇卻被深嵌其中的背景或環境通過遮蔽于模糊的潛意識之中的程序所摧毀。”〔13〕同前注〔5〕，弗雷德曼書，第54頁。在法律與社會物質生活條件之間，前者為后者所決定，后者更強大、更有力量。法律不是萬能的，立法應當有所為有所不為。“審慎是政治家所應具備的主要美德，任何政治行動都必須顧及其長遠的后果，而不僅僅只考慮民眾所要求的一時的痛快。”〔14〕劉軍寧：《保守主義》，東方出版社2014年版，第24頁。不顧中國國情、脫離實際的法治浪漫主義，可望而不可即，極易蛻變為法治理想的破滅。“政治學在性質上具有如此的實踐性，其所謀求的目標具有如此的現實性，因而它是一門要求有豐富經驗的學問。它所要求的經驗甚至超出了個人終其一生所可能獲取的全部經驗，再精明強干的人也難以在這方面達到圓滿。職是之故，如果有人要冒險推倒某座大廈，而這座大廈長期以來就其滿足社會的一般需求而言，還說得過去；或者有人要冒險重建大廈，可是眼下又沒有經過實踐檢驗過的可靠樣品和模型為依據，那么，他就必須百倍小心。”〔15〕同前注〔9〕，埃德蒙·柏克書，第71頁。法律不是立法者意圖改天換地的藍圖，應當表達特定時期廣大人民認可的根本價值觀。“完美之目標只能積以時日、積累經驗始能達到。”〔16〕［美］漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館1980年版（2015年6月北京第15次印刷），第507頁。法律的發展，應當一步一個腳印、循序漸進。性急者喜新厭舊，對事物的自然發展過程缺乏耐心，常常揠苗助長、過分干預。“性急者每時每刻心想事成，每時每刻想逮住目標——故而總是一味地尋求。他根本不喜歡勞苦和跋涉，因為他太看重成果和目標——然而他卻未必喜歡已完成的成果和既達的目標，因為他已在期待中兌現和享盡了這些東西。”〔17〕［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社2016年版，第130頁。戒急用忍，行穩致遠。審慎的立法者深明“欲速則不達”的道理，等待時機的適當的“慢”，就是立法的最好節奏。

第三，普適性與特殊性之折中。立法所面對的是流動多變的社會事物，因而立法者本身需要的德行和技能應隨著環境的改變而發生變化。審慎的人既能夠在各種特殊情境中提煉出普遍原則，也能夠面向遇到的問題找到有針對性的具體措施。科學技術的應用是事物必然性的邏輯展開，需要特殊考慮的具體情境作為參數，都被置于可計算的數學公式予以推演。由于立法題材的復雜多變，立法者需要考慮不計其數的繁多變量，審慎考量具體情境中的正確選擇。“科學技術的應用是一種線性的應用方式，它并不需要考慮具體情境的變化，而只是將一般原則直接應用于當前的條件中就可以了；而審慎則需要不斷地對具體情境進行考量，每一次行動都是一種判斷和推論的過程。”〔18〕陳華文：《政治審慎：重申作為一種智慧的政治學》，載《中國人民大學學報》2016年第4期。立法并非只有唯一的正確答案，需要作出復雜的選擇，審慎立法關注具體社會關系之中的妥當決策。“承認人的心智的功用必須被認定為（至少從原則上講必須被認定為）要服從一致性規律（uniform laws）的觀點，實際上則標示著對個人人格的作用的根本否定，然而，這種個人人格的作用對于自由觀念和責任觀念來講卻是至關重要的。”〔19〕同前注〔12〕，弗里德里希·馮·哈耶克書，第85頁。如果立法決策如同數學計算般推演，那么任何立法行為都是客觀規律作用的結果，既不應受到贊賞，也不應受到譴責，甚至立法活動本身也可以被省略掉。實際上，立法者往往有較大的選擇空間，應當對其立法決策承擔責任。審慎的立法者有很深的理論修養，但不固守抽象的教條；有豐富的實踐經驗，但又能提煉出很高層次的普遍法則。

第四，體系性與問題性之調和。在以成文法為主要法源國家的立法活動，體系性思維往往占據統治地位。“成文法是有意的立法，經由立法機關運用相當技術，將立法事項加以組織，使成有系統有條理的法文和在無意中發展的習慣法比較起來，自然要顯得整齊劃一，合乎邏輯。”〔20〕韓忠謨：《法學緒論》，中國政法大學出版社2002年版，第32頁。成文法是為了實現某種理想的人類理性構成物，是形成特定社會關系的工具。受理性主義的影響，精確性、嚴密性、體系性被視為立法的至上目標。“在條文方面，這些法典表現出一種法條的整體性，這種整體性不受時代的偶然性左右，因此，使這些法典傾向于永恒不變的性質。”〔21〕［葡］葉士朋：《歐洲法學史導論》，呂平義等譯，中國政法大學出版社1998年版，第164頁。體系性思維盡管在推進世界各國法制現代化的進程中貢獻巨大，但也存在重形式輕內容、重學理輕實踐的弊端。對此，問題性思維對體系性思維的不足，能夠起到一定的補救作用。立法活動，就是一個發現問題、解決問題的過程。“羅馬法上的概念，如同它的數量眾多的法律規則一樣，是與具體類型的實際情況相聯系的。羅馬法由一種復雜的法律規則網絡組成；但是它們并不表現為一種智識的體系，而寧可說是由解決具體法律問題的實際方案組成的一份精致的拼嵌物。因此我們可以說，盡管羅馬法中存在著概念，但是卻不存在有關某個概念的概念。”〔22〕［美］哈羅德·J·伯爾曼：《法律與革命》，賀衛方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第181頁。審慎的立法者看重體系性思維，但又不被它束縛住手腳，他們具有直面待決棘手矛盾的問題意識。“問題的優先性導致如下后果：這里所形成的概念和命題不可能旨在體系化。故此，假如人們試圖將它們納入某個體系理解，想把它們太匆忙地解釋成體系命題或類似的東西，而在這樣做的過程中又經常不精確說明所使用的體系標準，那么就會錯失它們的真正意圖。”〔23〕［德］特奧多爾·菲韋格：《論題學與法學：論法學的基礎研究》，舒國瀅譯，法律出版社2012年版，第52頁。問題思維主導的立法工作思路，要求立法應該瞄準法案的突出問題，迎難而上，并采取得力措施加以解決。

三、審慎立法的倫理意涵與核心要義

（一）審慎立法的倫理意涵

一般地，審慎意味著運思細致周密，行動謹慎小心。具體到法律領域，審慎立法是指立法者為了實現良法善治的目標，基于一國國情，慎重作出立法決策的德行、技藝和制度。

第一，作為德性的審慎。《論語·述而篇》載：“子謂顏淵曰：‘用之則行，舍之則藏，惟我與爾有是夫！’子路曰：‘子行三軍，則誰與？’子曰：‘暴虎馮河，死而無悔者，吾不與也。必也臨事而懼，好謀而成者也。’”在孔子看來，合格的軍事家應當周密考慮、謹言慎行、保存自己，努力達成目標；相對地，有勇無謀、冒險蠻干、罔顧生死者，只是一介匹夫，難以成就偉業。對審慎的肯定與贊賞，中外概莫能外。杰弗遜關于華盛頓性格的描述是：“最大的特點也許是審慎，在對每一種情況、每一件事都作了周密的考慮之前，決不貿然行事；只要有一點點不放心，就按兵不動，但是一旦作了決定，就全力以赴，百折不回。”〔24〕［美］托馬斯·杰弗遜：《杰弗遜選集》，朱曾汶譯，商務印書館2011年版，第180頁。審慎是政治家（包括立法者）應具備的高貴品性，也是民主立法科學立法的德性基礎。“審慎（Prudence），在所有事物中都堪稱美德，在政治領域中則是首要的美德。審慎將領導我們去默許某些有限的計劃（這些計劃不符合抽象觀念表現出來的充分的完美性），而不會引導我們去大力推行無限完美的計劃（要實現這種計劃就必須打碎這個社會結構）。在國家發生的所有變革中，中庸（Moderation）是一種美德，這種美德不僅和平友善，并且強大有力。這是一種精心選擇的、調停紛爭、妥協互讓、促進和諧的美德。這種美德顯然不同于膽小怯懦與寡斷優柔。中庸是一種只有智慧之人才擁有的美德。”〔25〕同前注〔9〕，埃德蒙·柏克書，第71頁、第304頁。“法律不計瑣事”，是廣泛流傳的一句法諺，說的是法律只關注國家和社會生活的重大事項，而不考慮瑣碎的小事。法律權利義務的設定，必須反復權衡、斟酌損益、掂量后果。

無知者無畏也，智者必有所敬畏。“謹慎乃是一種高尚的畏懼。”〔26〕［美］列奧·施特勞斯：《自然權利與歷史》，彭剛譯，生活·讀書·新知三聯書店2003年版，第211頁。在復雜的國內國際形勢下，立法既不能偏左也不能偏右，必須反復權衡，選擇中道而行之。“我們的政體，是站在一個微妙的平衡物上的，四面是陡峭的懸崖和無底的深淵。朝某一側移動它是異常危險的，這容易傾覆它的另一側。對我們這樣一個復雜的政權來說，任何重大的變革計劃，假如同時伴有更加復雜的外部環境，則一定是一件充滿困難的事；對于這樣的事情，細心的人，將不急于做決定，謹慎的人，將不會輕易去著手，而誠實的人，是不會動輒許諾的。拿不準自己該不該或有無能力去做，便一口應承的人，是既不尊重公眾，也不尊重自己。我的看法就是如此，它或許淺陋，但誠實，沒有偏見；我把它完全交給穩重的人，熱愛本國之政體的人和有經驗、有閱歷、知道哪些事情、是最能促進或傷害自己國家的人，以求他們的睿斷。”〔27〕［英］埃德蒙·柏克：《美洲三書》，繆哲譯，商務印書館2012年版，第328頁。審慎能夠為立法者提供正確的責任倫理和恰當的角色意識。在錯綜復雜、危機四伏的世界中，應當允許立法者在可控的范圍內進行各種探索、試錯，但絕不容許出現顛覆性立法錯誤。

第二，作為技藝的審慎。在立法過程中，審慎立法的德行還需要相應的操作技術來支持。“人們在從事重大事務時，即使采用的是常規方法，他們也應該給我們提供根據，表明他們有些能力。但是，那些不滿足于醫治一般疾病，準備改制立法的國家醫生，應該顯示出非凡的才能才行。”〔28〕同前注〔9〕，埃德蒙·柏克書，第71頁、第131頁。審慎不只是人的直覺，它更是通過復雜的成本收益核算后所作出的理性判斷，以及有效解決具體問題的實踐技能。“每一個決策都應該步步為營，詳加斟酌可能遭遇的障礙與危險，如果危險大而效益小就不要采用，即使違背大家的決意也在所不惜。”〔29〕［意］馬基雅維里：《論李維羅馬史》，呂建忠譯，商務印書館2013年版，第146頁。審慎立法不是一般原則的簡單應用，它是一種解決復雜社會矛盾的實踐智慧。“慎重和調查研究是防止錯誤和欺騙的必要防護品。”〔30〕同前注〔16〕，漢密爾頓、杰伊、麥迪遜書，第173頁。在世界享有盛譽的《德國民法典》，就是立法者認真思考，并運用高超立法技術的結晶。“憑著明智的自謙，《德國民法典》的立法者并沒有打算事先以一種僵硬的模式去把握不可預見的發展，而是號召法官在多種多樣的社會變化中對法律進行創造性的發展。這些規定作為一種法律上的安全閥，防止了法典因為經濟關系異常徹底的變化而脹裂。《德國民法典》尤其要感謝那些或此或彼的伸縮性概念，它們使得這部法典在一個通常較為僵化的概念體系中，終究能夠證明自己經受住了時代發展的無止境要求。”〔31〕［德］拉德布魯赫：《法學導論》，米健譯，商務印書館2013年版，第106-107頁。立法是一門科學，立法者必須熟悉憲法法律，明了立法程序，善于運用立法技術。

見微知著，未雨綢繆。審慎立法還要求立法者具有把握事物發展規律，預先采取有效措施的能力。聰明的羅馬人考慮的不僅是當前的患難，還有未來的患難。“關于這一點，正如醫生們就消耗熱病患者所說的情況一樣，在患病初期，是治療容易而診斷困難；但是日月荏苒，在初期沒有檢查出來也沒有治療，這就變成診斷容易而治療困難了。關于國家事務也是這樣，因為如果對于潛伏中的禍患能夠預察于幽微（這只有審慎的人才能夠做到），就能夠迅速加以挽回。但是如果不曾覺察，讓禍患得以發展直到任何人都能夠看見的時候，那就無法挽救了。”〔32〕［意］馬基雅維里：《君主論》，潘漢典譯，商務印書館1985年版（1996年10月北京第6次印刷），第11-12頁。審慎的立法者能從事物發展過程中隱約出現的蛛絲馬跡，推斷出它未來的發展趨勢，預先采取有針對性措施加以解決。

第三，作為制度的審慎。相對于個人的德行、才能，社會制度更有根本性。“共和國或王國的保障不在于有個生前審慎治國的君王，而是在于有人規劃長治久安的制度。”〔33〕同前注〔29〕，馬基雅維里書，第50頁。深謀遠慮、審慎周詳的君主固然是國家之福，但君主與每個自然人一樣，都有其生理壽限，君主個人的審慎德行與才能無法永存，所以，人治社會難以掙脫人存政舉人亡政息的宿命。可以說，作為制度的審慎，遠比德行、技藝上的審慎更為重要。還有，在人治社會，最高主權者言出法隨、口含天憲，法律的制定與變動，取決于君主的主觀意志，在制度上欠缺審慎立法的內在動因。“在制度結構意義上而言，憲政導致審慎的決策和有活力的政府，使權力受到限制（通過分權制衡、司法獨立、法治、言論自由等手段）。”〔34〕同前注〔14〕，劉軍寧書，第108頁。民主社會的立法決策通過對話交流、平等協商，選擇絕大多數社會成員可以接受的觀點，它必然包含著審慎的操作方案。“立法是多成員集合體（議會）的產物，包括大量的人員，他們各有極其不同的目標、利益和背景。在這些情況下，某部制定法的特定條款常常是妥協和系列投票的結果。”〔35〕［美］杰里米·沃爾德倫：《法律與分歧》，王柱國譯，法律出版社2009年版，第161頁。民主是一種對話式文明，沒有任何東西可以免于討論。每個人都可以說出各自的想法，任何觀點都必須得到檢驗，交換意見是發揮自己潛能的途徑。最終，能夠避免贏者通吃、敗者輸光的零和博弈，理性兼顧各方利益。“立法機構中意見的不同、朋黨的傾軋，雖然有時可能妨礙通過有益的計劃，卻常可以促進審慎周密的研究，而有助于制止多數人過分的行為。”〔36〕同前注〔16〕，漢密爾頓、杰伊、麥迪遜書，第414頁。民主立法尋求持中的解決方案。雖然經由妥協產生的決策很難談得上清晰分明，但由于沖突各方的需求在一定程度上能夠得到滿足，會緩和嚴重的緊張局面。

凡事皆有度。審慎立法是有其特定標準的，它與拖延、緩慢、遲鈍，有著明顯的界線。過度的審慎就是膽小怕事、猶豫不決。“政治上的審慎是一種小心提防、周全穩重，是一種道德，而不是一種性情上的膽怯畏縮。”〔37〕同前注〔9〕，埃德蒙·柏克書，第111頁。過度的審慎，該出手時不出手，勢必貽誤立法的最佳時機。“由于過分審慎，人們對于時機就會重視不夠，就會錯失良機；并且由于反復考慮，人們往往會失掉考慮的結果。”〔38〕［法］盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館2003年版，第80頁。審慎的立法者懂得機不可失、失不再來的道理，有在最恰當時機、采取最適當立法決策的智慧。

（二）審慎立法的核心要義

全國人大常委會2017年工作要點提出：“堅持穩中求進工作總基調，維護憲法法律權威，加強重點領域立法，著力提高立法質量。”在立法領域，穩中求進的工作總基調就具體表現為審慎立法。審慎立法需要立法者養成審慎的立法德行，掌握審慎的立法技藝，更需要設置審慎的立法制度。

第一，養成審慎的立法德行。2013年3月19日，習近平在一次接受采訪時表示：“人民把我放在這樣的工作崗位上，就要始終把人民放在心中最高的位置，牢記人民重托，牢記責任重于泰山，要有‘如履薄冰，如臨深淵’的自覺，要有‘治大國如烹小鮮’的態度，絲毫不敢怠慢，絲毫不敢馬虎，必須夙夜在公、勤勉工作。”〔39〕習近平：《習近平談治國理政》，外文出版社2014年版，第409-410頁。同樣，立法也是國家的重要活動，立法權的行使也應加倍小心、謹慎細致。“極度重要的事情的成功往往取決于瑣碎的細節。因此，即使是微不足道的事情，你也必須小心謹慎和多加思考。”〔40〕［意］圭恰迪尼：《格言集》，周施廷譯，廣西師范大學出版社2013年版，第123頁。立法者要有強烈的責任感、使命感，要慎之又慎，否則，一著不慎滿盤遭殃。例如，2015年5月18日，天津市政府法制辦在其官方網站——天津政府法制網上發布決定，對剛剛向社會公布且馬上就要實施的天津市政府制定的《天津市機動車停車管理辦法》進行修改。原因在于，該規章第22條第2款規定，“有條件的公共停車場應當依據《城市道路和建筑物無障礙設計規范》（JGJ50—2001）為殘疾人設置專用停車位”。而其中涉及的國家標準已在2012年被住建部發文廢止。這個“低級錯誤”的出現，最主要原因是該規章的制定者缺乏審慎的工作態度。立法者的審慎德性并不是先天的稟賦，而是在長期立法實踐中后天培養的。李適時指出：“要著力培養嚴謹認真的態度。這是做好立法工作的基本要求。毛澤東講過，世界上的事就怕‘認真’二字，共產黨人就最講‘認真’二字。法是給國家和社會立規矩的，立法關系國家長遠利益，來不得半點馬虎，必須認真、認真再認真。‘慎易以避難，敬細以遠大。’對立法中涉及的重大問題必須深入調查研究，反復比較分析，勤于思考，勇于較真，不怕麻煩，大到制度設計是否符合規律、符合實際，能否執行、操作；小到一個法條、一個表述、一個標點，都要反復拿捏、字字掂量。要堅持高標準嚴要求，堅持‘取法乎上’，既要定法條，更要明法意。對于自己出手的東西，無論是法律法規還是文件文稿，都要經得起拷問，經得住推敲。要敢于擔當、敢于堅持原則，頂住壓力、保持定力，自覺抵制立法工作中的部門化傾向和地方保護主義，做到一絲不茍、精益求精，努力使通過的每一部法律法規、經辦的每一項工作都成為精品。”〔41〕李適時：《進一步加強和改進地方立法工作》，載《中國人大》2016年第18期。立法者不可忽視任何一個細節，應以嚴謹認真、一絲不茍的態度，精雕細刻，科學合理地規定權利義務。

第二，掌握審慎的立法技藝。合格的立法者既應有審慎之德，也應有審慎之才。“一個人除正直的意圖和正確的判斷以外，對他要為之立法的問題不具有某種程度的知識，決不能成為一個合格的立法者。”〔42〕同前注〔16〕，漢密爾頓、杰伊、麥迪遜書，第274頁。立法者對與法律案有關的社會關系，以及相應的調整手段，都應有非常透徹的認識。“更為明智及有效地使用立法這一工具就要求對工具自身有更多的了解。像工匠必須了解他所使用的木材性質和其工具的功能和局限一樣，立法者也必須了解全部立法程序和立法技術，即立法學。”〔43〕［美］羅伯特·塞德曼：《開展立法學研究 適應時代需求》，吳偉譯，載《中外法學》1990年第3期。立法不僅要選擇正確的立法宗旨、法律原則，同時，為明確權利義務的界限，也需要不斷完善立法技術，特別是法律文本結構的設置，法律條款、法律用語的表述。習近平總書記指出：“立法是為國家定規矩、為社會定方圓的神圣工作，立法人員必須具有很高的思想政治素質，具備遵循規律、發揚民主、加強協調、凝聚共識的能力。”〔44〕習近平：《加快建設社會主義法治國家》，載《求是》2015年第1期。全國人大常委會2018年立法工作計劃提出：堅持新時期好干部標準，完善立法人才培養機制，多渠道選拔優秀立法人才，注重培養嚴謹細致的工匠精神，不斷提高立法專業能力，打造一支政治素質過硬、業務能力過硬、職業操守過硬、道德作風過硬的立法干部隊伍和人才隊伍。立法是一門技術活，必須經過長期的學習和實踐，才能熟練地掌握和運用。

第三，設置審慎的立法制度。針對中國社會有著個人崇拜、權力專斷的深厚土壤，鄧小平指出：“一個國家的命運建立在一兩個人的聲望上面，是很不健康的，是很危險的。不出事沒問題，一出事就不可收拾。”〔45〕鄧小平：《鄧小平文選》第3卷，人民出版社1993年版，第311頁。確保審慎立法的政治制度，才能保證國家長治久安、可持續發展。“權利調整的過程必須審慎。用來說明權利變動的理由必須具有說服性、制度性與長期性。”〔46〕［美］艾倫·德肖維茨：《你的權利從哪里來？》，黃煜文譯，北京大學出版社2014年版，第18頁。立法權必須在剛性法律框架內行使，這是審慎立法的制度前設。立法者應當審慎思考，通過與民眾的交流討論來闡釋公共利益的具體內涵，更好地平衡不同利益主體間的沖突。〔47〕參見戴激濤：《立法者的審慎義務：憲法商談下的利益均衡》，載《江漢大學學報》2014年第5期。如果相關利害關系人有不同的觀點和建議，立法機關應當允許其通過陳述、討論、辯駁和說服等方式，以充分聽取利害關系人的不同意見。“立法者應基于公益而為立法，且應出于理智的考量與判斷，故立法者成為公益內容的主要判斷者與形成者。立法者為‘理智判斷’時，所應遵循最重要的原則之一，便是審慎義務。立法者的審慎義務，乃應正確地考量待規范的諸些外在因素，以及公益考量、比例原則與其他憲法規定，以形成法律條文。”〔48〕陳新民：《法治國公法學原理與實踐》上，中國政法大學出版社2007年版，第423頁。中國的社會主義現代化建設，包括中國的立法沒有固定模式可循，必須經過審慎的摸索，走一步看一步，邊干邊總結，不斷地積累經驗。社會實踐是法律的基礎，法律是社會實踐經驗的制度定型。在立法過程中，不斷地積累經驗，總結教訓，可以保證立法者穩妥地設置法律規范，盡量避免或減少劣法的出現。

四、維護審慎立法的正當程序

正當程序是“克制立法沖動”“冷卻立法激情”，阻截法案輕率、倉促、過濫通過的“障礙大門”。〔49〕參見孫潮、徐向華：《論我國立法程序的完善》，載《中國法學》2003年第5期。為保證法律符合公眾的根本利益和國家的整體利益，同時又兼顧各方面的具體利益，立法對于公民權利的干預和限制，必須遵循正當的法律程序。

第一，立法選項。立法機關針對紛繁復雜的社會關系，基于一定的立法目的，應當在需要法律調整的諸多事項之中，將某一個或幾個事項納入正式立法程序。哈耶克指出：“立法這種發明賦予了人類以一種威力無比的工具——它是人類為了實現某種善所需要的工具，但是人類卻還沒有學會控制它，并確使它不產生大惡。立法向人類開放出了諸多全新的可能性，并賦予了人類以一種支配自己命運的新的力量觀或權力觀。然而，那些關于誰應當擁有這種權力的討論，卻在很大程度上遮蔽了這樣一個更為基本的問題，即這種權力應當擴展至多大范圍。只有我們還以為這種權力只有被壞人操縱時才會產生惡果，那么可以肯定地說，它仍是一種極度危險的權力。”〔50〕［英］弗里德里希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》第1卷，鄧正來譯，中國大百科全書出版社2000年版，第108頁。立法對社會關系的形塑力是巨大的，既能帶來可觀的社會福祉，也可能對正常的生活秩序帶來嚴重的沖擊，用之不當，后果不可設想。希臘的卡隆達斯制定多利安法時，頒布命令，“意欲提議修改或制定新法之人，需引繩繞頸，方可入場。若提案未遇過，提議者當立即引繩自縊”。借古喻今，它給今人的啟示是，法案提議者“宜常具引繩繞頸之心，慎待立法之大任”。〔51〕［日］穗積陳重：《法窗夜話》，曾玉婷、魏磊杰譯，法律出版社2015年版，第219頁。這種做法非常極端，不可簡單效仿，但它也提醒人們必須審慎對待立法問題，立法選項應根據經濟社會發展和民主法治建設的需要來編制。“除非已經有了政府相關部門有效執行法案所需必要資源的保證，否則在政府計劃中列入一項法案起草任務是沒有意義的。紙上談兵起不到什么效果。部委官員應該向立法項目排序者提供他們對實施法案所需資源（人力、物力和政府投資）和如何獲得資源的精確估計。”〔52〕［美］安·賽德曼等：《立法學：理論與實踐》，劉國福等譯，中國經濟出版社2008年版，第95頁。立法機關應就列入立法規劃項目的立法條件已經成熟，擬制定的法律質量有保證，能有效地調整相應的社會關系，立法主體具有足夠的能力和時間完成立法規劃所確定的任務，等等，進行有說服力的論證。

第二，法案起草。法案起草是一項耗時費力的復雜工作，必須精心安排，慎重推進。“法案起草非一蹴而就，須循序漸進，慎重為之。因之法案起草人自接受‘起草指令’起，至完成‘被同意的草案’為止，應遵循一定的程序。在起草前，為求周詳規劃按部就班進行起見，宜擬定起草工作計劃。必要時，成立起草委員會，俾達集思廣益、分工合作及事半功倍之效。”〔53〕羅傳賢：《立法程序與技術》，五南圖書出版股份有限公司（臺灣）2014年版，第97頁。法案的起草工作需要制訂有明確時間節點的工作計劃，明確立法的價值導向，界定法律的調整范圍，編制法案的體例框架，撰寫法案文本。“法案起草過程中的‘構思’階段，不僅是要考慮如何對大量而復雜的內容進行總體安排，還要考慮法案的每一條款和附件的內容安排如何協調一致；可以毫不夸張地說，一個好的‘構思’是好的法案的基礎。”〔54〕［英］邁克爾·贊德：《英國法：議會立法、法條解釋、先例原則及法律改革》，江輝譯，中國法制出版社2014年版，第40頁。起草者不僅對法案的形式，而且對法案的實質內容均發揮重要的作用，既應仔細推敲法案的體例結構、遣詞造句、標點符號，更應正確地表述立法目的、立法根據、立法原則、權利義務內容。

第三，法案審議。面對法律草案，有權的機關和人員需要進行正式的審查和討論。“很少國家的立法能夠遵循以深思熟慮為標志的理想化的民主立法程序，深思熟慮是指為公眾利益就草案可能引起的社會后果進行的理智的意見交流。”〔55〕同前注〔52〕，安·塞德曼等書，第22頁。為了提高法案審議的效果，除了需要每位立法者認真審讀、細致推敲法案條文外，還需要立法者相互之間展開對話、討論、辯論。“從一定意義上講，開會時間的多少，反映著立法機關在立法過程中的地位和態度。議事時間過短，議員們來不及認真細致地研究，討論法案，以致匆匆表決通過或否定，往往只能表明立法機關在充當橡皮圖章的角色，它們的立法只是在走過場而已。”〔56〕吳大英、任允正、李林：《比較立法制度》，群眾出版社1992年版，第356頁。目前，全國人大常委會會議每兩個月舉行一次，會期為一周左右，一年的開會討論時間也只有六周左右，法案審議難以做到深入細致，因此，需要適當延長會議或者實行彈性會期制。同時，法案審議應當適度引入辯論制度，形成各種意見之間的碰撞交流，避免各說各話。

第四，法案的表決與通過。法律案的表決是立法的最后環節，它是法律案成為正式法律，具有法律強制力的關鍵步驟。實行更為細致的表決制度，審慎地作出立法決策，有利于確保立法的科學性、民主性、合法性。2015年3月15日，第十二屆全國人民代表大會第三次會議對《立法法》做了多處修改，其中第41條新增加的第2款、第3款，規定了重要條款單獨表決制度。該制度的設置內在地要求立法者應以嚴謹認真、一絲不茍的態度，科學合理地規定權利義務，它有助于克服立法中的主觀隨意性和盲目性，避免或減少錯誤和失誤，提高立法效益，增強立法的可行性。〔57〕參見劉風景：《重要條款單獨表決的法理與實施》，載《法學》2015年第7期。在立法過程中，還需要嵌入類似的精巧“小程序”，以保證法案表決通過的效果。

第五，法律修改。當立法者希望修改法律時，“他們也不是以他們希望的任何方式完全自由地修改它。存在對他們的創法權力的限制”。〔58〕［美］布雷恩·Z.塔瑪納哈：《論法治》，李桂林譯，武漢大學出版社2010年版，第148頁。杰斐遜：“我們的法律不穩定的確危害極大。我認為應該在憲法里作出規定：一個法案正式寫成和通過應該間隔12個月，滿12個月再一字不易地提供通過，如果迫于形勢，必須盡快通過，就應該獲得兩院2／3議員而不是簡單多數的同意。”〔59〕同前注〔24〕，托馬斯·杰斐遜書，第434頁。就提請全國人民代表大會常務委員會審議的法律草案而言，每部法律的出臺，都要經過反復審議，充分討論，基本達成一致意見后，再提請全體會議表決。“在立法過程中，如果立法者發現事情難以駕馭，他可以放棄它。這樣做不至于會招致新的不便。但是，在問題涉及廢除舊法時，工作就更加困難。因為法律就像房屋一樣，一幢緊連一幢，拆除時十分棘手，需要加倍小心，不到勢在必行的地步，就不應進行。”〔60〕同前注〔9〕，埃德蒙·柏克書，第281頁。例如，對于《勞動合同法》的批評觀點主要有過度傾向于保護勞動者，對企業保護不夠，導致中國勞動力市場靈活性降低，不利于提高全要素生產率；它所構建的標準工時的用工模式，不適合靈活用工模式。造成產業成本上升；對在職職工保護較為充分，但對于新入職員工，尤其是低技能的體力勞動者的就業帶有歧視性。因而主張修改乃至廢除《勞動合同法》。對此，有學者指出，《勞動合同法》修改要慎行。并非說不應修改，而應對《勞動合同法》的是與非的客觀認識，秉持理性的態度，在進行充分的研究和嚴密的論證基礎上進行修改。〔61〕參見林嘉：《審慎對待〈勞動合同法〉的是與非》，載《探索與爭鳴》2016年第8期。此時，立法者在相互沖突的主要法價值面前，需要考慮當下情勢，妥當地作出孰優孰劣的選擇。

第六，責任追究。任何權力都有被濫用的危險，立法權的選擇空間大，更要采取有效措施予以防范。“公正而審慎是對最高權威的唯一約束。因為不僅可能會有人擅自行使非法的權力，更會有人愚蠢或不正當地行使合法權力，從而導致政府與其真正的目的背道而馳：除了會產生篡權，還會導致暴政。立法機構對完全有權處理的事件，如果在處理時不遵循審慎與仁慈的原則，不會不產生令人難以忍受的惡果。”〔62〕同前注〔9〕，埃德蒙·柏克書，第309頁。惡法、劣法的產生原因復雜，但立法者的不負責任、不夠審慎，難辭其咎。立法權是國家的最高權力，但它也要受到制約。“只有立法者自身服從法治的條件下，立法才能托付給立法者。”〔63〕同前注〔17〕，古斯塔夫·拉德布魯赫書，第60頁。確保立法者審慎地行使立法權，要求對立法權進行嚴格的制約，包括對違法立法的責任追究。

五、結語

審慎立法是一個嶄新的法學概念，本文只是一個初步的研究，需要法學家們對其內涵與外延作出更加準確的把握、清晰的界定，還需要設計出審慎立法原則在各個部門法以及立法過程各個環節中相對應的具體規則。審慎的立法者一定是社會生活中“踩蹺蹺板”的達人，他能夠在自由與秩序、平等與效率、整體與局部、穩定與發展、當下與長遠、物質與精神、權利與義務等相互沖突的法價值之間，找到合適的平衡點，制定出高質量的法律。法國思想家盧梭極為看重立法者的素質，他指出：“要為人類制訂法律，簡直是需要神明。”〔64〕同前注〔38〕，盧梭書，第 50 頁。作為人間神明的立法者，理應具有“審慎”的德行，但其基本素質還必然包括其他方面的選項，需要法學家們在理論上做進一步的挖掘、整理，以描繪出其多姿多彩的立體像。